劳动法课件第五-六章劳动合同、集体合同

第一节劳动合同概述

一、概念

（一）劳动合同：劳动合同是指劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协约。（《劳动法》第16条）

（二）劳动合同制：劳动合同制是一种用人制度，是指用人单位与劳动者之间，在一定条件下互相选择、平等协商，通过劳动合同的形式，确立和调整用人单位同劳动者之间劳动关系的一种用工制度。第一页第二页，共88页。二、性质

（一）有关劳动合同性质的传统学说

1.身份契约说：劳动力之给付与受领并非单纯的债务契约，其身份性明显；

2.租赁契约说：劳动关系并非买卖关系，而是劳动力租赁关系，当契约关系消灭后即须回复劳动力（《法国民法典》：租赁契约可以分为两种：物的租赁；劳动力租赁）；第二页第三页，共88页。

3.雇佣合同说：劳动合同为纯债权债务关系，即雇佣关系（《德国民法典》采该学说）；

4.特殊合同说：劳动合同不属于民法中的典型合同，已形成一种特殊合同（《瑞士债法》1971年修改时直接将雇佣合同称为劳动合同，这是民法典中正式以劳动合同取代雇佣合同的创举，标志着落伍的雇佣合同概念在民法中的消失。需指出的是，瑞士债法虽然用了劳动合同的概念，但劳动合同制度仍然是民法体系的组成部分）。

第三页第四页，共88页。

（二）我国学界的认识

1.公法说；

2.私法说；

3.社会法说。

劳动合同制度的私法主导兼具公法性质是目前的通说。这一观念的树立对我国具有重要意义：（1）在观念层面上：对劳动者和用人单位而言，应各自作为独立主体以自由合同的手段与方法通过自主性努力来产生、变更和消灭劳动关系；就国家而言应树立劳动者是弱势群体需要特殊保护的观念；（2）在制度层面上，除完善劳动合同制度外，还应在集体合同、劳动基准等方面作出努力。第四页第五页，共88页。三、劳动合同的基本原则与特色

（一）基本原则

1.工资续付原则：劳动者即使未提供劳务给付，在一定条件下其对用人单位的工资请求权仍继续存在；此时对用人单位而言，有工资续付义务。此与民法中的等价有偿、同时履行等原则或制度相悖，体现劳动合同制度的特色。劳动法上的休假、请假制度即是该原则的体现。第五页第六页，共88页。

2.劳动给付义务不得强制原则

由于劳动给付具有高度人格意义，不管是在诉讼内或诉讼外，均不得强制。

3.危险负担归属于雇主原则

依民法双务契约一般原则，在可归责于一方当事人时，由相应当事人负债务不履行原则；在不可归责于当事人时，即产生所谓危险负担，通常由法律分配风险。但在劳动法上则一律由用人单位负担。即使用人单位尽一切注意义务后仍发生风险，用人单位仍不得免责。（1）雇主对雇员无瑕疵担保请求权，仅在劳动者无正当理由不为给付时雇主才能免除给付义务；（2）劳动者在给付劳动时，对雇主造成的损害以故意为限负赔偿责任。第六页第七页，共88页。（二）劳动合同的特色

1.劳动合同的从属性

（1）劳动者人格上的从属性：劳动者应当遵守用人单位的规章制度、服从指示、接受检查、接受制裁。

（2）劳动者经济上的从属性：劳动者被纳入用人单位经济组织与生产结构之内，从属于用人单位而为其劳动。

从属性还被一些学者解释为包括组织上的从属性、阶级上的从属性、技术上的从属性等。

从属性是劳动合同的最大特色，一切有别于传统民事法律概念的劳动法概念皆由此而展开。第七页第八页，共88页。

2.劳动合同的继续性

（1）继续性法律关系的宗旨在于保持存续状态，对安定性极为重视，因此劳动合同法重视无固定期限劳动合同；

（2）继续性合同的重要特征是，已履行的部分不具有可返还性，无法恢复原状，因此在处理劳动合同无效、解除等引起的责任承担问题时，无法考虑恢复原状、返还财产等责任形式。第八页第九页，共88页。

3.劳动合同是最大诚信合同

（1）劳动合同的订立依赖于双方当事人的高度信任，劳动合同必须亲自履行；

（2）劳动合同附随义务多，强调当事人间的忠实、保护、照顾等义务，有很强的道义、伦理色彩。

4.劳动合同受集体劳动关系影响

自工会发达后，个人对劳动合同的形成、变更乃至消灭的自主性减少，个别劳动关系不但受劳动基准法影响，更受集体合同影响。

注意：劳动合同与民事合同、劳务合同的联系与区别（教材第126－127页）第九页第十页，共88页。四、劳动合同的分类

（一）以合同期限为标准

1.固定期限劳动合同：是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。

（1）优缺点：应变能力强、适用范围广；但容易导致劳动合同短期化（劳动者黄金劳动年龄经过后被无情抛弃）。

（2）注意：劳动合同法颁布之前的合同可以约定合同终止的条件，达到约定的终止条件合同则终止，且无经济补偿金，为了限制用人单位随意约定合同终止条款，劳动合同法施行后只可以约定合同终止的时间了。

第十页第十一页，共88页。

（3）思考：为克服固定期限劳动合同制度的弊端，是否应当限制固定期限劳动合同的期限与订立次数？

①关于期限限制：最长期限？最短期限？

②关于次数限制：连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。（《劳动合同法》第14条）

第十一页第十二页，共88页。

2.无固定期限劳动合同：是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。

（1）制度优势：利于保护劳动者，进而利于构建和谐稳定的劳动关系。

（2）国外的相关规定——无固定期限劳动合同是劳动合同领域的常态

（3）《劳动法》第20条；《劳动合同法》第14条

第十二页第十三页，共88页。

思考：（1）“劳动者在该用人单位连续工作满十年”该如何正确理解？

①连续工作满１０年的起始时间，应当自用人单位用工之日起计算，包括劳动合同法施行前的工作年限。（《实施条例》第9条）

②劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。（《实施条例》第9条）第十三页第十四页，共88页。

（2）“连续订立二次固定期限劳动合同

”的次数从何时开始计算？

《劳动合同法》第97条：连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。

第十四页第十五页，共88页。注意：

（1）无固定期限劳动合同不是长期的、永久性的劳动合同，只是一个无确定终止时间的劳动合同而已，并非终身合同和铁饭碗，符合法定情形的，用人单位同样可以解除劳动合同，并没有用人单位想像的那么可怕。（具体内容参加劳动合同的解除）

（2）地方各级人民政府及县级以上地方人民政府有关部门为安置就业困难人员提供的给予岗位补贴和社会保险补贴的公益性岗位，其劳动合同不适用劳动合同法有关无固定期限劳动合同的规定以及支付经济补偿的规定。（《实施条例》第12条）第十五页第十六页，共88页。

3.以完成一定工作任务为期限的劳动合同：是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。

注意：劳动合同法没有规定连续两次订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同后续订劳动合同的需订立无固定期限劳动合同。

第十六页第十七页，共88页。（二）以就业方式为标准

1.全日制劳动合同：是指依据国家法定劳动时间的规定，从事全时工作的合同。

2.非全日制劳动合同：是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的劳动合同形式。（注意《劳动合同法》第68－72条）

第十七页第十八页，共88页。

五、《劳动合同法》与《劳动法》、《合同法》的关系

（一）《劳动合同法》与《劳动法》

两者均由全国人大常委会通过，并非下位法与上位法之间的关系，而是新法与旧法的关系。因此《劳动法》与《劳动合同法》规定不一致的地方，适用《劳动合同法》。

第十八页第十九页，共88页。（二）《劳动合同法》与《合同法》

由于两者立法理念不同，因此不能简单地认为二者间为一般法与特别法之间的关系。但由于劳动法来源于民法，劳动合同首先是一种债，因此当《劳动合同法》没有规定而《合同法》的相关规定不违背《劳动合同法》的立法理念时，可以适用《合同法》相关规定。不能说劳动合同因其特殊，并成为劳动法规制的对象，就与传统私法上的合同法原理一刀两断。如劳动合同之订立，当然得适用邀约、承诺之规定。第十九页第二十页，共88页。

第二节劳动合同的形式和内容

一、劳动合同的形式

（一）劳动合同形式要求的不同立法例

（二）我国劳动法上对劳动合同形式的规定

1.劳动合同应当采取书面形式（《劳动合同法》第10条）；

2.形成劳动关系而没有签劳动合同的，按以下原则处理：

（1）用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系（第7条）。

第二十页第二十一页，共88页。

（2）已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同（第10条）。

（3）用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬（第11条）。

第二十一页第二十二页，共88页。

（4）用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资（第82条）。

（5）用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同（第14条），并继续支付双倍工资（第82条）。

3.非全日制用工双方当事人可以订立口头协议（第69条）。

第二十二页第二十三页，共88页。思考与讨论：

（1）劳动合同的订立与劳动关系产生的关系？（无论当事人是否签订书面的劳动合同，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系；用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。）在劳动合同订立后，劳动关系建立前，劳动合同是否有效？如果有效，其效力体现在哪些方面？

（2）在劳动领域，如果劳动者不愿和用人单位签订书面劳动合同，则书面原则如何贯彻？用人单位是否还需承担双倍工资等责任？劳动者该承担什么责任？第二十三页第二十四页，共88页。

《劳动合同法实施条例》第5条、第6条：

第5条：自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。

第二十四页第二十五页，共88页。第6条：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。第二十五页第二十六页，共88页。3.劳动合同书面形式的法律意义

（1）几种错误观点：

成立效力；生效效力；对抗效力

（2）书面形式的价值

①证据效力；

②利于劳动监察部门监察工作的开展（与职工名册制度相对应）

第二十六页第二十七页，共88页。《劳动合同法》第7条：用人单位应当建立职工名册备查。

《劳动合同法实施条例》第8条：职工名册，应当包括劳动者姓名、性别、公民身份号码、户籍地址及现住址、联系方式、用工形式、用工起始时间、劳动合同期限等内容。

执法过程中，一方面通过比对职工名册与书面劳动合同，可以帮助确认劳动关系，维护劳动者权利；另一方面当灾难事故发生时可以避免到底多少人遇难都不清楚的尴尬。第二十七页第二十八页，共88页。

二、劳动合同的内容

（一）必备条款

1.劳动合同应当具备以下条款（第17条）：

（1）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；

（2）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；

（3）劳动合同期限；（4）工作内容和工作地点；

（5）工作时间和休息休假；（6）劳动报酬；

（7）社会保险；

（8）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；

（9）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。第二十八页第二十九页，共88页。

2.劳动合同必备条款欠缺的后果

（1）欠缺法定必备条款，将导致合同不成立或不完全成立。

（2）法律后果：

①《劳动合同法》第18条：劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬；没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。第二十九页第三十页，共88页。

②《劳动合同法》第81条：用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

根据合同法理论，上述赔偿责任应当为缔约过失责任。第三十页第三十一页，共88页。

（二）约定条款

1.试用期条款（第19、20、21条）

试用期，是指包括在劳动合同期限内的，用人单位与劳动者相互进行考察了解的期限。

（1）试用期期限：劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。

注意：劳动合同期限相差一天试用期相差四个月！

第三十一页第三十二页，共88页。

讨论

1：试用期超过法定最高期限的，是否绝对无效？

2：试用期、实习期、见习期、培训期的关系？

劳动部办公厅对《关于劳动用工管理有关问题的请示》的复函：

①关于学徒期与试用期。学徒期是对进入某些工作岗位的新招工人熟悉业务、提高工作技能的一种培训方式，在实行劳动合同制度后，这一培训方式仍应继续采用，并按照技术等级标准规定的期限执行。试用期和学徒期可以同时约定。

第三十二页第三十三页，共88页。②关于见习期与试用期。见习期是对应届毕业生进行业务适应及考核的一种制度，不是劳动合同制度下的概念，而是人事制度下的做法

。《复函》规定：大中专、技校毕业生新分配到用人单位工作的，仍应按原规定执行为期一年的见习期制度，见习期内可以约定不超过半年的试用期。

随着毕业分配制度的变革，企业用工制度的变化，实践中见习期制度已经不多见，将慢慢退出历史舞台。

第三十三页第三十四页，共88页。

（2）同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。

讨论：

①在劳动合同重新订立，劳动者工作岗位发生变化时，用人单位能否重新考察劳动者是否适合新的工作再设定一个试用期？

②用人单位与劳动者解除劳动合同，经过一段时间间隔之后再与劳动者签订劳动合同的，能够约定试用期？第三十四页第三十五页，共88页。（3）试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。

注意：实践中很多用人单位先和员工签订几个月的试用期合同，试用期满后再决定是否签订正式劳动合同，这是很愚蠢的，徒增加了一次短期的固定期限劳动合同，新法规定连续订立二次固定期限劳动合同的就可签订无固定期限劳动合同了。第三十五页第三十六页，共88页。思考：

①用人单位与劳动者通过口头方式约定试用期，并约定试用期满如果劳动者表现合格的则与劳动者签订正式的劳动合同，这一约定可能产生的法律后果？

②试用期内是否需缴纳社会保险？

劳动关系一旦建立，用人单位就应当依法为劳动者缴纳社会保险，试用期并非独立于劳动关系外的“特殊期”，试用期包括在劳动合同期限内。

第三十六页第三十七页，共88页。

（4）试用期之禁止：以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。

注意：非全日制用工也不得约定试用期。

思考：试用期是否适用于派遣单位与被派遣劳动者的劳动合同？

不宜适用。一方面派遣单位不用工，不存在对劳动者试用的前提；另一方面用工单位通常基于季节性、临时性、替代性需要临时用工，试用必要性欠缺。第三十七页第三十八页，共88页。（5）试用期工资：劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

思考：试用期内安排加班是否支付加班费？第三十八页第三十九页，共88页。

（6）试用期内合同解除：

①劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同；（注意：与《劳动法》32条规定的区别）

②在试用期中，除劳动者有《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。第三十九页第四十页，共88页。

注意：

第一，试用期内，用人单位得随意解除劳动合同是一种错误认识。

第二，试用期内用人单位解除权与劳动者解除权行使程序的区别（用人单位不需要提前三日通知劳动者）。思考：原因是什么？

第三，用人单位在试用期中解除劳动合同存在向劳动者支付经济补偿金的可能（依40条行使解除权，应当向劳动者支付经济补偿金）。第四十页第四十一页，共88页。

（7）用人单位违法约定试用期的责任

《劳动合同法》83条：用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

注意：违法约定试用期包括超期限、超次数、违反其他禁止性规定约定试用期。

第四十一页第四十二页，共88页。2.服务期条款

劳动关系中的服务期，是指当事人双方约定的，对劳动者有特殊约束力的，劳动者因获得特殊的劳动条件而应当与用人单位持续劳动关系的期限。

制度背景：实践中培训费纠纷与跳槽纠纷

第四十二页第四十三页，共88页。

（1）服务期与劳动合同期限的关系

①前者以用人单位提供特殊待遇为条件

②前者约束力较强，劳动者可能因此承担违约责任

③劳动合同期满，但是用人单位与劳动者约定的服务期尚未到期的，劳动合同应当续延至服务期满；双方另有约定的，从其约定。（《实施条例》17条）第四十三页第四十四页，共88页。（2）条文解释（第22条）

用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。

劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。

用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。

第四十四页第四十五页，共88页。思考与讨论：

①何为专项培训费用？该费用与《劳动法》第68条确定的法定培训费用是什么关系？

《实施条例》第16条：劳动合同法第22条第二款规定的培训费用，包括用人单位为了对劳动者进行专业技术培训而支付的有凭证的培训费用、培训期间的差旅费用以及因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用。第四十五页第四十六页，共88页。

②何为专业技术培训？

第一，出资培训服务期与特殊物质待遇服务期。前者涉及开发型人才竞争；后者涉及争夺型人才竞争。由于后一种竞争不利于人才开发，我国《劳动合同法》仅对前者加以调整。因此，提供住房、轿车、解决配偶工作等特殊物质待遇不受本条调整。

第二，上岗培训、转岗培训、劳动安全卫生培训等入门性、通用性知识技能培训不属于专业技术培训。

第四十六页第四十七页，共88页。

③“劳动者违反服务期约定”该如何理解？

第一，用人单位无过错的情况下，劳动者在服务期满前辞职的；

第二，服务期内，劳动者有过错而被辞退的。

注意：《实施条例》26条。

④违约金数额的计算规则？劳动者在向用人单位承担违约金的同时，是否应当向用人单位返还培训费用？第四十七页第四十八页，共88页。⑤双方有服务期的约定但无违约金的约定，劳动者违反约定的是否应当承担责任？（违反《劳动法》有关劳动合同规定的赔偿办法）

⑥单位未付出培训费，能否与劳动者约定服务期？

没有任何条件而设定服务期，属于对劳动者劳动自由的不当限制，应属无效。第四十八页第四十九页，共88页。

⑦从《劳动法》第八章“职业培训”的相关规定出发，对劳动者进行培训很大程度上属于政府之公法职责及用人单位之公法义务（68条）。如此，理论上仅能就对劳动者的特殊培训设定服务期。那么，在实务中该如何区别一般培训与特殊培训？

⑧服务期是否应当有期限上的限制？培训费用的高低、培训时间的长短是否影响服务期期限？第四十九页第五十页，共88页。注意：试用期内的培训问题——用人单位人财两空的风险

根据《劳动部办公厅关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函》规定，用人单位对劳动者提供出资技术培训的，劳动者在试用期内依法解除劳动合同的，用人单位不得要求劳动者支付培训费用。

因此，应当慎重决定试用期内是否提供专项费用培训，为避免风险，提供专项培训前可提前终止试用期。

第五十页第五十一页，共88页。

3.保密条款、竞业限制条款（第23、24条）

（1）竞业禁止之理论基础

①雇员的忠实义务（普通法上雇员之暗示义务——忠诚事主）；

②雇主利益保护的客观性（现代产业扩张、产业竞争压力增大形成竞业禁止的客观环境）

现代社会，忠实观念的淡化与商业秘密保护强化的二律背反，使得竞业禁止法律制度的构建显得非常必要。第五十一页第五十二页，共88页。（2）在职竞业禁止之法定与约定

①雇用期间雇员竞业之准备行为：利用原用人单位的信息实现“跳槽”

②受雇期间招揽雇主客源、接洽雇主供应商

③在外经营事业与雇主直接竞业

④协助他人（包括亲属）与雇主竞业

注意：

①兼职不一定构成竞业；

②对付竞业的一种方法：“花园式休假”——以金钱换时间、以时间换空间

第五十二页第五十三页，共88页。

（3）离职竞业禁止之约定

制度背景：离职竞业禁止将影响劳动力的流通、制造产业竞争障碍、导致人才资源浪费、影响雇员生计乃至使员工成为雇主的“人质”而影响其独立人格，因此该种竞业禁止的约定最初在法律上是被禁止的。但随着社会经济的发展，随着越来越多的人们开始关注社会经济秩序的稳定，19世纪之后离职竞业禁止制度开始逐步被法律认可。

第五十三页第五十四页，共88页。第23条用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。

对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。第五十四页第五十五页，共88页。

第24条竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。

在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。第五十五页第五十六页，共88页。

注意：

（1）在竞业限制条款中，无补偿金即无竞业限制义务。（《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》：与竞业限制内容相关的技术秘密已为公众知悉，或者已不能为本单位带来经济利益或竞争优势，不具有实用性，或用人单位违反竞业限制条款不支付经济补偿的，竞业限制条款自行终止。）第五十六页第五十七页，共88页。

（2）竞业限制的人员：

①高级管理人员：参考《公司法》规定，指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其它人员；

②高级技术人员：一般指高级职称人员；

③其他负有保密义务的人员

（3）竞业限制的范围、地域、期限

期限最长不得超过两年！

（4）何谓“同类产品”？参考反倾销法上的界定，所谓同类产品，一是指完全相同的产品；而是指相似的产品（考虑竞争性与功能上的替代性）。第五十七页第五十八页，共88页。

（5）未涉及商业秘密的情况下，对于离职雇员能够设定竞业禁止条款？

（6）违反保密义务或竞业限制义务的责任：

劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。（第90条）

讨论：违约金责任与赔偿金责任的关系？违反服务期约定的，若无违约金的约定，是否应当承担赔偿金责任？第五十八页第五十九页，共88页。4.违约金条款（第25条）

除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。

讨论：飞行员辞职，被航空公司起诉要求赔偿天价违约金！第五十九页第六十页，共88页。

第三节劳动合同的订立

一、订立原则（第3条）

订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。

二、订立程序

准用《合同法》相关规定：要约邀请、要约、承诺

第六十页第六十一页，共88页。三、订立劳动合同时的注意事项

（一）防止就业歧视

1.民族、种族、性别、宗教信仰等因素；

用人单位录用女职工，不得在劳动合同中规定限制女职工结婚、生育的内容。

2.残疾劳动者；

3.农民工；

4.用人单位招用人员，不得以是传染病病原携带者为由拒绝录用。

第六十一页第六十二页，共88页。

（二）劳动合同当事人的先合同义务

1.用人单位的告知义务：用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；（第8条）

2.劳动者的告知义务：用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。（第8条）

注意：告知义务直接关系合同效力（第26条）第六十二页第六十三页，共88页。

3.扣押证件和收取财物之禁止：用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物；（第9条）

4.劳动者个人信息保护：用人单位应当对劳动者的个人资料予以保密。公开劳动者的个人资料信息和使用劳动者的技术、智力成果，须经劳动者本人书面同意。（《就业服务与就业管理规定》第13条）

思考：用人单位能否在招聘的过程中向劳动者收取报名费、资料费等费用？第六十三页第六十四页，共88页。四、《高校毕业生就业协议书》相关问题

背景：就业协议乃大陆之制度发明，虽然运行多年但目前仍未法制化。如果说，在高校学生在就业市场上占据一定优势的前几年，大部分学生怀揣几份就业协议乃平常之事，许多用人单位被放鸽子亦平淡之事。多数学生骑马找马。如今，劳动力市场上，可用之人增多。学生可以骑马找马，用人单位难道就不能吃着碗里的看着锅里的?

第六十四页第六十五页，共88页。

（一）就业协议书的性质

1.劳动合同说：就业协议在实质内容方面与劳动合同无本质区别；

2.预约说：就业协议书在协议主体、协议性质等方面区别于劳动合同；

3.意向书说

我的观点：特殊的预约，劳动合同的预约第六十五页第六十六页，共88页。

（二）就业协议效力探讨

1.既为预约，则应具备相应合同效力，该协议不得随意违背、解除；

2.但这属于劳动合同的预约，在性质上应当有别于普通的预约。其解除规制、违约责任因此也应当区别于合同法上的规制。

我的考虑：可以考虑引入“提前三十日通知解除”制度，学生在履行了该程序后学生无需承担责任；用人单位在履行了该程序后还需给予劳动者经济补偿。第六十六页第六十七页，共88页。

理由：

（1）即使劳动合同已经处于履行过程中，为了保护劳动者的择业自主权，法律也赋予了劳动者提前通知解除合同的权利，更何况该协议还未涉及劳动给付义务的履行；

（2）如果让大学生此时承担协议约定的违约金责任，试问就业前的学生是否有这方面的责任能力？更何况即使是正式的劳动合同，涉及劳动者的违约金责任的条款也是受严格限制的。第六十七页第六十八页，共88页。

第四节劳动合同的效力

一、劳动合同的效力判断（26条）

下列劳动合同无效或者部分无效：

（1）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；

（2）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；

（3）违反法律、行政法规强制性规定的。第六十八页第六十九页，共88页。思考：

1.该规定第一项是否科学？是否可以考虑建立可变更可撤销的劳动合同制度？

2.劳动合同无效的后果？

（1）劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。

（2）劳动合同依照本法第二十六条规定被确认无效，给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任。第六十九页第七十页，共88页。

二、劳动合同订立后、劳动关系产生前，劳动合同的效力如何体现？

第一，尽管劳动关系在开始用工之日才建立，但不能据此认为劳动合同是实践性合同。《劳动合同法》第16条：劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。

第二，在上述期间，无论劳动合同的履行、变更、解除或终止，都应当遵循《劳动合同法》的有关规定。

第七十页第七十一页，共88页。

第五节劳动合同的履行和变更

一、劳动合同的履行

劳动合同的履行，是指劳动合同双方当事人完成劳动合同所约定的义务，实现劳动过程和各自权益的行为

（一）履行原则

全面履行：实际履行、亲自履行、协作履行第七十一页第七十二页，共88页。（二）劳动合同履行中的特殊规制

1.履行不明确条款的规制：协议、集体合同、规章制度、劳动法规、习惯、用人单位指示（顺序、合理性）

2.地方劳动条件基准选择规制：劳动合同履行地、单位注册地

3.向第三人履行规制：在合同有约定或劳动者同意的，得向第三人履行（派遣、借调）；雇主营业由继承人承受或转让给第三人的，如无特别约定，应向第三人履行。第七十二页第七十三页，共88页。4.履行约定之外劳动给付规制

劳动者履行劳动给付义务原则上以约定为限，但有紧急情形或职业上有特别习惯时，不得拒绝其所能给付之劳动。

5.劳动合同中止规制

（1）协议中止；

（2）用人单位中止及其事由；

（3）中止期间劳动关系状况；

（4）恢复履行；

（5）最长中止期限。第七十三页第七十四页，共88页。注意：

有学者认为：严格意义而言，各国劳动法之成熟与历练，已将劳动合同履行问题具体化，如工资规则制度、工资制度等，辅之以雇员忠诚义务与雇主照顾义务，如此在劳动合同法上已不需要私法上抽象的合同履行概念了。劳动合同履行不能称之为理论，也不可能有抽象规制式的理论，单薄的法条即可说明问题。劳动合同履行只能在劳动法上的具体规制中寻求自身的概念和理论体系。第七十四页第七十五页，共88页。二、劳动合同的变更

（一）劳动合同变更与民事合同变更

1.前者受集体合同的影响可能发生变更；

2.民事合同区别合同变更与合同转让（主体变更），劳动合同法对此未加以区别（参见《劳动合同法》第三章第33-35条）；

3.劳动合同变更并没有形成独立的抽象规制和理论，通常表现为具体的制度。第七十五页第七十六页，共88页。（二）劳动合同的主体变更

1.用人单位非组织实体变动及其影响

第33条：用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。

2.用人单位组织实体变动及其影响

第34条：用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继