犯罪非价内涵的内涵与刑法评价

犯罪非价内涵的内涵与刑法评价

罪论一直是刑法的一个复杂而微妙的领域。适当的犯罪数量问题的解决取决于我们是否根据犯罪的情况适当地评估刑法，以及刑事报告和预防预防职能的实现。近年来,对罪数论的研究已经形成了各说各话的局面,其中的迷惑并没有得到合理的澄清。目前的中外刑法理论在罪数问题上存在不同的分析路径和解决模式,如果能够超越这些形式上的差异,在不同模式间寻找到一个共通的连接点,将会为罪数论研究在方法论意义上提供一个检讨和展望的思考方向。本文拟通过两种不同罪数模式之比较,对罪数理论的一些深层次共性前提进行探讨。一、大陆法系罪数制度的起源和发展各国刑法理论对于罪数问题的解决方式不尽相同。大陆法系的罪数理论可谓丰厚,并形成了颇为复杂的概念体系,这些概念为我们理解和比较不同的罪数模式提供了重要的理论工具。而英美法系没有大陆法系那些复杂的罪数概念,属于非典型数罪的各种形态基本上都以并罚数罪处理。美国《模范刑法典》总则第1.07节虽对罪数问题作了一些规定,但基本上是对大陆法系刑法中罪数情形的一种引入,并无独特之处。因此,本文仅以德日刑法中的罪数理论为模板,归纳出罪数论的两种基本类型:行为单复模式和一罪数罪模式。(一)竞合现象的认定行为单复模式的特点表现为,当犯罪事实实现了数个犯罪构成时,通过区分犯罪事实本身究竟为行为单数还是行为复数,进而明确罪数并确定刑罚效果。行为单复模式的典型代表是德国刑法。一般将数个法规被同时违反,或者数个构成要件被同时实现的情形称为竞合现象,所以德国刑法中的罪数理论又称竞合论。因导致数个构成要件同时被实现的行为状况的不同,竞合分为以下三种:第一种是想象竞合,即一行为实现数个构成要件的情形;第二种是实质竞合,2即数行为实现数个不同构成要件的情形;第三种是法规竞合。3因法规竞合的特点是实质上只实现了一个构成要件,所以在刑法理论上又被称为假性竞合,前两种被称为真正竞合。不同的竞合会带来不同的法律效果,而区分不同种竞合的前提,是先划定行为单数和行为复数的界限。由于行为单数和行为复数为相反的概念,理论中主要就行为单数形成了以下观点:41.大自然行为也称为简单行为是指行为人出于一个行为意思决意,引致一个意思活动。该种单数行为在自然的观察中仅属一个动作,具有不可分割性。如丢一石块打伤他人。2.判断要素构成要素的不断充实是指从自然角度观察虽具有复数的动作,但如果从一个客观第三人的角度观察,将对所有动作概括评价为行为单数。该种标准在德国实务及理论界经过不断发展,在判断的要素上不断充实,由早期的仅关注客观行为样态,发展到结合行为意思的一致性、时空的密接性、行为类型的一致性等因素综合判断。可见虽然称“自然”的行为单数,但在判断中由于考虑了构成要件特点和一些构成要素情况,已经具有了法规范评价的色彩。自然的行为单数主要包括:(1)反复的构成要件之实现。如反复拳打脚踢致人伤害;(2)逐次实现构成要件。如一夜内从同一场所反复实施盗窃;3.构成要件的行为该观点认为,行为单复的判断应采法律的评价标准,其界定标准应存在于个别受侵害的构成要件的解释问题上。构成要件的行为单数主要包括:(1)符合一个构成要件的行为,不论客观上的动作为何,始终都是单一行为;(2)多举动犯;(3)结合犯;(4)继续犯;(5)持续性的构成要件实现行为。4.行为单复与犯罪单复此种行为单数概念主要解释的是刑法中的连续犯。因连续犯无论在自然角度还是规范角度均属复数,实际上是通过法律所拟制的行为单数。以上各种行为单数概念是根据不同的判断层次、不同的判断要素所作的划分。在这些行为单数之外的情形,均属于行为复数。因行为复数而实现数个构成要件的属于实质竞合,实行并罚,因行为单数而实现数个构成要件的则属于想象竞合,不进行并罚。但行为单复和犯罪单复并非等同,行为单复仅仅是判断犯罪单复的一个概念基础,在犯罪单复的判断过程中除了要考察行为本身的单复之外,还要考察行为所最终真正实现的犯罪构成的数量。可见,行为单复数的区分在两个方面具有重要意义:一方面是通过不同层次的行为单数概念,将那些动作复杂且涉及数个构成要件的诸种情形概括评价为一个构成行为,为犯罪事实所真正实现的构成要件数量判断提供概念基础,如自然的行为单数、构成要件的行为单数和法的行为单数。另一方面,在数个构成要件被真正实现的前提下,通过明确“一行为”为想象竞合和实质竞合的划分提供概念基础。(二)科刑一罪的种类一罪数罪模式的特点表现为,通过确立各种一罪数罪概念构建起整个罪数体系。凡是被认定为数罪者一般实行并罚,凡是被认定为一罪者将不进行并罚。在数罪并罚和一罪一罚之间还存在数罪一罚的特殊情况。一罪数罪模式的典型代表是日本刑法,中国刑法中的罪数理论也基本上属于这种模式。以下主要结合日本刑法对一罪数罪模式进行分析。5在日本刑法中,通过本来一罪、科刑一罪、并合罪这三个概念构架起整个罪数理论体系。6本来一罪是指犯罪事实一次符合一个构成要件的情形。科刑一罪是指一行为触犯两个以上罪名以及犯罪的手段行为或结果行为触犯其他罪名的情况。并合罪是指未经过确定裁判的两个以上的罪。日本刑法中的本来一罪又具体分为单纯一罪和包括一罪两种情形。其中的单纯一罪是指最为典型意义上的一个事实符合一个犯罪构成的情形。如开一枪杀死一人。无论从自然角度还是从规范角度观察,都不涉及数个犯罪构成,犯罪质量的评价表现得非常单纯,不需要评价者进行某种特殊的规范性或政策性思考。与单纯一罪相比,包括一罪所包含的情形则较为复杂。如日本刑法学者大谷实将包括一罪分为同质的包括一罪和异质的包括一罪。7同质的包括一罪主要有:(1)集合犯;(2)构成要件上的包括;8(3)接续犯;(4)连续犯;异质的包括一罪主要有:(5)不可罚的事前行为;(6)不可罚的事后行为;(7)法益侵害的一体性;9(8)被害法益的同一性。10这些包括一罪情形具有以下共同之处:(1)犯罪事实在外形上似乎数次符合构成要件。这一点有别于单纯一罪,也是包括一罪与单纯一罪的关键区别。(2)对这些犯罪事实应包括性地评价为一罪。这里的一罪是从罪质角度所得出的定罪概念,意味着在判决书中只宣告一个罪名,这是包括一罪与单纯一罪的共同之处。(3)犯罪事实所表现之犯罪非价内涵均属单一。这是行为虽涉及数个构成但终归评价为一罪的本质原因。11日本现行刑法中的科刑一罪主要有观念竞合和牵连犯两种形态。按照构成要件标准说的主流观点,科刑一罪在定罪的评价上当属于数罪,在判决书中应做数个罪名的宣告。科刑一罪之所以被称为“一罪”,是因其并不像典型数罪那样先对所触犯各罪分别量刑尔后实行并罚,而是在其所实现的数个犯罪构成中,选择其中一个犯罪的法定刑加以适用。可见这里的“一罪”主要是指法定刑的单一选择,更强调与并罚数罪的区别和界限,我们可将科刑一罪的特点描述为数罪一罚,而并合罪是数罪数罚。科刑一罪实际上是决定科刑的方法,在这一点上,本应是刑罚论的问题,但由于直接派生于罪数理论,所以往往和本来一罪一起放到罪数论中探讨。12科刑一罪的特点表现为:(1)定罪时做数罪宣告。这是科刑一罪与本来一罪相区别的关键,也是科刑一罪与并合罪的相同之处。(2)量刑时仅判处一个刑罚。这是科刑一罪与本来一罪的相同之处,也是科刑一罪与并合罪的不同之处。根据日本现行刑法第54条的规定,对观念竞合和牵连犯的处罚原则是“按其最重之刑处断”。(三)行为个数作为数罪的合理性标准通过对以上两种罪数模式的介绍,我们可以归纳出其间的几点区别:1.逻辑起点不同。行为单复模式的逻辑起点是先从数个构成要件被真正实现这一状态出发,然后考察前提性犯罪事实究为行为单数还是行为复数,以便决定最后的竞合类型,并赋予不同的刑罚效果。行为单复的判断和犯罪单复的判断并非完全隔绝的两个分析过程,往往处于交错考察、彼此往返的状态。相比之下,一罪数罪模式更关注罪数的区分标准,并形成了犯意标准说、行为标准说、法益标准说、构成要件标准说等观点。该模式的总体思维过程是从分析犯意、行为、法益、对象、时间、地点等构成要素入手,最后得出符合犯罪构成的数量,犯罪构成数量为单数者为一罪,犯罪构成数量为复数者为数罪。2.概念体系不同。行为单复模式是通过行为单数和行为复数、真正竞合和假性竞合这两对核心概念来加以建构的。以行为单数实现数个犯罪构成者为想象竞合,以行为复数实现数个犯罪构成者为实质竞合,无论是想象竞合还是实质竞合均属于真正实现数个构成要件的竞合情形,因此都是数罪。在不同层次的行为单数概念中,有的是一种纯自然考量,有的则是一种规范性思考。在规范性思考中实已加入了各种丰富的构成要素内容,此时的“行为”标准多少已经具有“犯罪构成”标准的意味。这也是两种罪数模式间能够建立连接的一个方面。一罪数罪模式则形成了本来一罪、单纯一罪、包括一罪、科刑一罪、实质数罪、并合罪等复杂的概念体系。这里的“一罪“有的是在罪名宣告意义上说的,如本来一罪,有的是在刑罚宣告意义上说的,如科刑一罪。由于“一罪”的概念可在多个涵义上理解,我们必须注意对不同的“一罪”内涵做出区分,以便合理进行相应的罪名宣告和刑罚宣告。尽管这两种罪数模式的思考形式和概念体系存在一定差异,但不同罪数论所关注的各种犯罪事实样态基本相同(如图一),只不过相同的犯罪事实样态在不同罪数模式中所处的理论位置和定位归属存在差别。这些共同的犯罪事实样态为我们探寻两种罪数模式之共性机理提供了重要线索。在不同罪数模式所涉及的各种罪数样态中,最为典型且无争议的是以下两种情形。一是无论从自然角度还是规范角度观察都会直观地认为是一罪的情形,表现为犯罪事实典型直观地实现了一个犯罪构成。如日本刑法中的单纯一罪和德国刑法中的自然意义的一行为。二是从自然角度或规范角度都会毫无争议地认为是典型数罪的情形。如日本刑法中的并合罪和德国刑法中的实质竞合。可以说,在两种罪数模式中对单纯一罪和并合数罪的认识和处理方式都基本一致。除此之外,无论在德国刑法还是在日本刑法中都存在一些非典型的中间样态。根据这些中间样态与单纯一罪和典型数罪的关系特点,可将其分为两部分:一部分是虽具有一定的数罪特征,但最终只实现了一个犯罪构成而宣告为一罪的情形。如德国刑法中的自然的行为单数、构成要件的行为单数和法的行为单数以及日本刑法中的包括一罪。之所以说其具有一定的数罪特征,是因为犯罪事实在犯意、举动等方面表现出一定的复数性,涉及多个犯罪构成。之所以最终宣告为一个罪名是因为这些犯罪事实在犯罪的非价内涵上具有单一性,因此只认定一个构成要件的实现,成立一罪。另一部分是虽然宣告为数罪,但在量刑上不进行并罚的情形。如德国刑法中的想象竞合和日本刑法中的科刑一罪。之所以宣告为数罪,是因为犯罪事实已经表现出多重犯罪非价内涵,具备了数罪评价的实质性基础。之所以不进行并罚,是出于罪量或者其他价值性思考。在对两种罪数模式进行认识的过程中,最容易引发迷惑的主要是这些中间样态。所以,以这些中间形态为线索,探寻两种罪数模式之间的共性机理,是合理构建罪数理论以体现罪刑相当原则的一个重要任务。二、刑法的犯罪非价内涵如前所述,不同的罪数模式在概念体系和解决路径上有很多差别,一些犯罪形态在不同的模式中所处的地位也未尽相同。在不同的罪数模式间能否建立一种连接,取决于是否存在一个共通的思考内核以及如何找到这个共通的思考内核。通过对两种罪数模式的比较,本文认为这个共通的内核就是在罪数论建构中均以犯罪行为所表现出的非价内涵状况作为实质的思考基础。罪数论无非是一罪与数罪的区分问题。对此问题的回答必须回到罪之为罪的根本——刑法因何将一个行为评价为犯罪,即犯罪的本质问题。只有明确了犯罪的本质,才能以此为基础去探讨犯罪本质是如何通过犯罪事实加以表现,然后再根据犯罪事实对犯罪本质的表现状况去决定应该评价为一罪还是数罪。关于犯罪的本质,刑法中历来有权利侵害说、法益侵害说、规范违反说、义务违反说、折中说之争。13本文赞同折中说,14认为犯罪的本质首先是对法益的侵害或威胁,其次是对规范的违反,或者说犯罪一方面侵犯了刑法所保护的法益,另一方面表现出反规范的人格态度。一个具体的行为之所以被评价为犯罪是因其满足了犯罪的本质要求。当然,犯罪的本质不可能在具体个案中直接承担犯罪评价标准的功能,承担这个功能的是刑法所规定的成立犯罪的具体主客观条件。刑法评价活动就是判断一个行为是否与刑法所规定的具体标准相符合,并且根据符合的状况分别得出罪与非罪、此罪与彼罪、一罪与数罪以及轻罪与重罪的结论。刑法为具备犯罪本质的行为类型所规定的各种主客观条件是犯罪本质的一个外在表征,意味着具备了这些条件即满足了犯罪本质的要求。通过对法定主客观条件的综合考察,我们能够发现它们在质与量上对犯罪本质的反映状况,也即法益侵害状况和反规范的人格态度状况,本文将这种对犯罪本质的反映状况称之为犯罪的非价内涵。犯罪的非价内涵不等于各种主客观条件本身,是对各种主客观条件进行具体考察后的一个评价结果,是一个价值性概念。由于本文所比较的两种罪数模式均属大陆法系刑法,故结合大陆法系刑法的犯罪构成模式来对犯罪非价内涵加以说明。在由构成要件符合性、违法性、有责性所形成的阶层犯罪构成体系中,一般认为,构成要件符合性只是类型化的形式判断,违法性和有责性是两个实质性评价阶段,因此可以说犯罪本质的内容主要是通过后两个阶层评价来反映的。与这两个阶层相对应,犯罪非价内涵是对犯罪的不法内涵和罪责内涵的统称。不法内涵主要是针对违法性而言,罪责内涵主要针对有责性而言。抛开违法性和有责性理论中的一些细微争议不谈,不法内涵是通过对违法要素的考察对违法性质量所作的评价。罪责内涵是通过对责任要素的考察而对责任状况所作的评价。不法内涵和罪责内涵的整体状况完整反映出犯罪的质量,进而决定了最后的刑法评价结果,即定罪量刑状况。按照罪刑相当原则的要求,刑法评价的质量与犯罪非价内涵的质量应当保持均衡,不能评价过当,也不能评价不足。作为一种刑法评价活动,罪数划分也必须将犯罪非价内涵状况作为实质的判断基础,对于体现单一非价内涵的犯罪事实应评价为一罪,对于体现多重非价内涵的犯罪事实则应评价为数罪。在两种罪数模式所涉及的具体犯罪形态中,行为单复模式中的自然的行为单数、构成要件的行为单数和一罪数罪模式中的包括一罪,之所以在涉及数个犯意、数个举动甚至是数个构成要件的情况下仍然只宣告为一罪,其实质的原因就在于只存在单一的不法内涵和罪责内涵。而想象竞合和牵连犯之所以被宣告为数罪,则是因为具备了多重不法内涵和罪责内涵。实际上,在德日罪数理论中多处可见对犯罪非价内涵状况的实质关注。如德国刑法在探讨作为法的行为单数之连续犯时,强调行为方式的同种性(客观行为不法的单一性)、侵害法益的相同性(结果不法的单一性)和故意的单一性(主观不法的单一性)。15日本刑法对包括一罪进行界定时强调数个行为间的密切关联性,这种关联性正是通过指向同一法益侵害以及体现一个人格态度来实现的。16再如在论述法条竞合时,认为“在实质上,行为之不法内涵与罪责内涵,只要适用一个不法构成要件,即足以完全掌握,而无适用其他不法构成要件之必要”。17由此可见,将犯罪之不法内涵和罪责内涵状况作为罪数论的实质性思考基础,既是对已有罪数理论的合理归纳,也是对刑法评价和犯罪非价内涵间所存在密切关系的理性关照。单一的犯罪非价内涵是成立一罪的实质基础,多重的犯罪非价内涵是成立数罪的实质基础,犯罪非价内涵状况作为罪数论的实质性思考内容在合理建构罪数论体系中起着根本的作用。在具体的司法判断活动中,对犯罪非价内涵这一本质性内容的认识,需要借助一定的外在表征,这些表征能够为判断犯罪非价内涵状况提供一些方向性工具和思考契机。本文认为,与犯罪非价内涵能够形成某种映像关系的要素主要有以下几个方面:1.法益指向的同一性。法益侵犯是犯罪本质的重要内涵之一,法益指向单一说明犯罪的客观不法得到限制。在对法益同一性的考察中,需要关注的是法益侵害仅仅是一种量的增加还是质的改变,前者往往体现了同一不法内涵,后者往往体现了不同的不法内涵。由于罪责内涵是一种主观存在,对罪责内涵的认识主要也借助于客观的法益侵害状态来实现。如行为单数中的反复的构成要件实现、逐次的构成要件实现和持续性的构成要件实现等情形,以及包括一罪中的接续犯、被害法益的同一性、不可罚的事前行为、不可罚的事后行为、法益侵害的一体性、构成要件上的包括等情形。法益指向的同一性是我们评价客观不法状况的核心要素。此外,在法益同一性的判断中也要注意区分个人专属法益和非个人专属法益。一般来讲,对于个人专属法益,应依法益主体的数量来进行不法内涵的判断,对于非个人专属法益,则应依行为的机会和对象来进行犯罪非价内涵的判断。2.犯意的同一性和连续性。犯意作为一种主观要素,能够为判断罪责内涵的单一性提供重要参考。一般来讲,行为人在同一或连续犯意支配下所实施的举止往往反映出单一的罪责内涵。在集合犯、接续犯、连续犯等通常作为一罪评价的形态中,一般都强调主观犯意的同一性和连续性,这恰好反映出主观犯意情形对罪责内涵状况的影响。3.时间、场所的接近性。在时间、场所较为接近的情况下实施犯罪行为往往也是单一不法内涵和罪责内涵的判断依据。提出这一观点,既是人们理性思考的结果,也是对实践经验进行归纳所得出的结论。如接续犯的成立条件之一就是时间、场所的接近性,之所以作此要求,就是因为时间、场所的接近性往往反映出较为单一的犯罪非价内涵。4.行为对象的同一性。行为对象是否同一,往往影响对犯意单一性和连续性的判断。如接续犯,之所以要求必须针对同一对象实施接续的举动,是因为只有如此才能反映单一的不法内涵和罪责内涵。如果数个举动分别针对不同对象,则具备多个犯罪非价内涵,应当评价为数罪而不是一罪。对于一天内从同一被害人处数次窃取财物的情形,也因对象同一而反映出单一的不法内涵和罪责内涵。日本刑法将此情形概括评价为包括一罪,德国刑法将此情形评价为自然的行为单数。5.行为的单一性。行为是犯罪的核心要素,理论上历来认为行为数目与犯罪数目之间存在密切的联系。关于行为单复的判断也是刑法理论中颇为复杂的一个难点,这在行为单复模式的介绍中已有所显现。之所以强调行为在罪数判断中的重要性,是因为行为是犯罪非价内涵的核心表征。一般来讲,复数行为往往会涉及多个构成要件,可能反映多重的犯罪非价内涵,单数行为通常表现单一的犯罪非价内涵。但也有一行为展现多重犯罪非价内涵的适例,如想象竞合犯。还有数行为表现单一犯罪非价内涵的适例,如吸收犯。在对行为单复的界定中,必须要考虑行为单数的不同层次,并结合法益、对象、犯意、时空等其他要素进行综合考察。对以上诸要素所进行的考察必须服务于判断犯罪非价内涵状况这一实质的思考目的。需要指出的是,在法学中,存在论和规范论之间不可能实现如自然科学般的精确对应。评价结果是否合理一方面取决于评价工具本身的合理性,另一方面也取决于评价主体之间能否根据有关罪数的共同机理达成一定的共识。正如有学者指出,“关于一罪还是数罪,无法无欠缺地建构没有任何异议之基准的犯罪形态存在论构造”,我们应该“将焦点放在目前在法共同体的构成成员之间所存在的、关于犯罪形态罪数决定基准的相互主观性意义理解上的一致点。”18有了这个“一致点”,我们就能够使罪数问题的理论和实践趋于最大限度的合理,但如果缺乏这个“一致点”,则会陷入更多的概念丛林,产生更多的迷惑。本文主张对罪数问题的思考应以犯罪的实质内涵为基础,也旨在为罪数理论体系的建构探寻一个核心的思考内核,以此来规制罪数论中各种标准的设立,同时也指导对罪数论中各种具体问题的解读。犯罪构成与犯罪事实是评价标准与评价对象的关系。刑法中的评价,是运用犯罪构成这一标准对犯罪事实进行分析判断的过程。评价的目的是确定犯罪质量,以便根据犯罪质量赋予相应的刑罚效果。罪数判断作为一种刑法评价活动,也是运用犯罪构成对犯罪事实进行评价,进而确定犯罪非价内涵状况的过程。理论界关于一罪与数罪的区分标准历来有犯意标准说、行为标准说、法益标准说之争,目前的犯罪构成标准说之所以能够取代各种观点占据理论优势,是对其他标准的片面性进行理性检讨的必然结果。犯罪本质是由行为、对象、法益、时间、地点、犯罪意思等存在论要素综合反映出来的,这也是立法者为犯罪之成立设定各种主客观条件的一个原因。犯罪构成体系则是由相对应的构成要素所组成的规范论层面的综合体。由于犯罪非价内涵状况不可能由犯意、行为、法益等要素片面决定,运用犯罪构成对行为事实进行的评价活动就是通过综合考察这些要素,而在规范与事实间不断往返的过程。犯罪构成标准固然是目前刑法理论中区分一罪与数罪的最合理的标准。但是如何理解这个标准本身则是一个需要深思的问题。申言之,对犯罪构成标准的运用,不能只注重对构成要素本身进行分割式的形式理解,必须从实质上把握这些构成要素之间的内在联系,以及通过这些要素的彼此作用所综合反映出来的犯罪质量。如,理论上对于想象竞合犯究竟是一罪还是数罪的定位一直存在一罪说与数罪说的争议。一罪说的缺陷在于只片面纠缠于想象竞合犯的一行为特征,而忽视了行为要素和其他要素的联系。甚至有人认为将想象竞合犯理解为数罪是“一星管二”,因为将一个行为在两次构成要件符合性的判断中多次使用属于重复评价,理当禁止。可问题在于:犯罪事实本身的质量是由行为、对象、时间、场所、犯意等方面内容综合表现出来的,我们在运用犯罪构成这一规范标准对犯罪质量进行评价时也必然要对诸多犯罪构成要素进行综合考量。客观行为仅是评价对象和评价标准中的部分内容,是否存在重复评价是由多个要素综合反映的犯罪质量状况也即犯罪的不法内涵和罪责内涵状况决定的,并不是其中的单一要素所能决定的。19因此,只有注意到犯罪构成标准和犯罪本质之间的密切联系,才能在罪数判断中对犯罪构成标准进行正确地运用。总之,犯罪构成是评价标准,犯罪事实是评价对象,确定犯罪质量进而根据犯罪质量赋予刑罚效果是刑法评价的目的和结果。犯罪事实在形式上表现为由行为、对象、犯意等因素组成的存在论构造,在实质上则表现为由不法内涵和罪责内涵所组成的价值论构造。衡量犯罪事实如何反映犯罪非价内涵取决于犯罪构成要素之间的综合力量,我们在方法论上必须注意形式思考和实质思考的统一。三、价内涵状况如前所述,刑法评价的实质内容是犯罪非价内涵状况。由于犯罪非价内涵具有质和量两方面的表现,刑法评价结果也应当在质与量两个方面对犯罪非价内涵状况做出合理反映。(一)连续犯再适用:从单一非价内涵的角度评价在司法评价环节,我们以表现犯罪非价内涵状况之犯罪事实为依据,以法定的犯罪构成要件为准绳,明确罪名并赋予相应的刑罚效果,刑法评价的质量即定罪量刑效果应当和犯罪非价内涵的质量保持一致,这是罪刑均衡原则的应然体现,评价不足和评价过当均不可取。所谓充分评价,是指在定罪与量刑活动中应该给予犯罪非价内涵之质量以充分的反映,包括质的充分评价和量的充分评价。质的充分评价体现在定罪过程中,主要评价根据是犯罪非价内涵的性质,对于具备多重非价内涵的犯罪事实理应评价为数罪,否则即为评价不足。例如,将想象竞合和牵连犯定位为实质数罪、科刑一罪就是为了在定罪环节充分反映多重犯罪非价内涵。量的充分评价体现在量刑过程中,主要评价根据是犯罪非价内涵之量的规定性。同样以科刑一罪为例,应该严格把握科刑一罪的成立范围,对于不符合科刑一罪成立条件的,不能从一重处断,必须实行并罚。在罪数论中,因背离充分评价要求而容易导致的错误倾向主要是将本应评价为数罪的评价为一罪,或者对本应并罚的不进行并罚。现今的罪数理论建立了诸多一罪形态概念,如牵连犯、连续犯等。对于符合相应成立条件的,在刑法评价质量上往往有别于并罚数罪。但是由于对一罪形态的某些关键问题,如牵连犯之牵连关系、连续犯之主客观条件等缺乏一致的理解,导致实践中对一些犯罪的评价结果轻重不一,容易导致评价不足的现象。这种局面的产生很大程度上归因于学者们没能从刑法评价的本质机理出发对罪数理论进行梳理,往往沉迷于一些形式上的概念中,由此必然导致一罪与数罪的评价结论根基单薄。例如,在牵连关系的界定上存在主观说、客观说和折中说的争论,哪一种观点更为合理,学者们常常莫衷一是。按照本文的实质考察路径,我们首先应确定牵连犯按一罪处断的实质理由,由此理由出发再去判断哪种标准能最大限度地体现该理由的宗旨。牵连犯本是数行为实现数构成要件,具备数个犯罪非价内涵,本应数罪并罚。之所以按一罪处理,是考虑到手段行为与目的行为或原因行为和结果行为之间在经验法则上常常存在一种伴生关系,20且行为间具有紧密的依赖性。这种伴生关系使牵连犯中数行为所表现之犯罪非价内涵与典型数罪之数行为所表现之犯罪非价内涵相比在量上有所限缩,若以并合罪处理则显得过重,为此采取从一重处断原则,以此区别于并罚数罪。这也是将牵连犯定位在实质数罪、处断一罪的最佳理由。这一理由就决定了对牵连关系的理解不能过于扩张,应持一种限缩的评价尺度。在以上关于牵连关系的几种理解中,客观说坚持牵连关系应为一种“通常关系”,在限定牵连犯成立范围上效果最佳,因此是关于牵连关系的最合理说明。所以,对于那些不具有通常之伴生关系和依赖关系的数行为,不宜认定为牵连犯,理应通过数罪并罚给予充分的评价。再如关于连续犯成立条件中“同一罪名”的理解,虽然不宜限定为同一名称,但也只有罪质确实相同的数行为才能划入连续犯的成立范围。例如盗窃罪与抢劫罪、抢夺罪与抢劫罪等就不宜认定为同一罪名,因为抢劫罪之犯罪非价内涵远较盗窃罪和抢夺罪丰富,一般认为,对连续犯之部分行为产生既判力之后,对后发现的其他相同罪名的行为将按照一事不再理原则不再追诉。如果犯罪非价内涵丰富之犯罪发现于后,则显然有违充分评价的原理。可见,在建立各种罪数形态概念时,必须考虑该种犯罪形态在犯罪非价内涵上的基本特点,是否在非价内涵的质量上与典型数罪存在差别,该种差别如何通过成立条件的设立加以合理反映。只有通过一种联系犯罪非价内涵的实质性思考才能实现充足评价。与充分评价相比,如果将具备单一非价内涵的犯罪事实评价为数罪,或者将本应从一重处断的情形予以并罚,则属于评价过当。重复评价就是一种评价过当现象,在形式上可分为质的重复评价和量的重复评价两种,理论上历来主张禁止重复评价。禁止重复评价原则一般是指禁止对同一犯罪事实在定罪量刑时进行反复考量。从功能上讲,该原则是对罪刑均衡思想的一种贯彻,对于避免使犯罪人的合法权益受到过分剥夺具有重要意义。有些学者在罪数判断中常常引入禁止重复评价原则来进行说理,但一般认为对一个形式上的构成要素在评价中重复使用了,就存在重复评价。本文认为这种理解有些偏颇,并没有准确把握住刑法评价的实质内容。如前所述,犯罪行为所表现的不法内涵和罪责内涵是刑法对一个行为进行否定性评价和谴责的实质基础。刑法评价的质量应该和不法内涵和罪责内涵的质量保持一致。在衡量是否存在重复评价时,也应从犯罪的实质内涵出发,考察犯罪非价内涵的状况。对于具有多重犯罪非价内涵的,理应给予复数之否定评价,对于仅有单一犯罪非价内涵的,则应给予单一之否定评价,而不能仅在表面上关注评价过程中是否对同一构成要素进行了重复使用。由诸多要素所组成之犯罪构成是我们评价犯罪事实进而确定犯罪质量的一个形式标准,犯罪非价内涵是由诸多要素通过彼此联系所形成之综合力量所表现的,以犯罪构成为标准来贯彻禁止重复评价原则时,最重要的是要透过表面上的各种构成要素考察背后之犯罪非价内涵状况。如果犯罪事实符合了多个犯罪构成,反映了多重不法内涵和罪责内涵,就必须在罪名宣告中给以质的充分评价,即使在两个构成要件符合性的分析中对某些构成要素重复使用了,也不属于重复评价,至于如何根据非价内涵之量的特点确定刑罚则另当别论,如想象竞合犯。反之,如果犯罪事实反映出单一不法内涵和罪责内涵,即使涉及到多个犯罪构成,且在多个犯罪构成符合性的判断中没有对任何要素进行反复使用,评价为数罪也属重复评价,如日本刑法中的包括一罪、实害犯对危险犯之吸收、既遂犯对预备犯之吸收等情形。再如法条竞合,21之所以在所涉及之数个法条中只有一个法条最为合适,是因该法条能完整评价犯罪之所有内涵,其他法条所针对之犯罪非价内涵已经被包摄在最终适用之法条中,如果评价为数罪,则是典型的重复评价。(二)定罪量刑活动中的罪刑异质罪名宣告和刑罚宣告是犯罪评价结果之完整体现,罪名宣告确定罪质,刑罚宣告确定罪量,罪质与罪量的确定均应以犯罪非价内涵状况为基础。罪名宣告主要是罪名的确定与犯罪单复的判断,其中主要是定性评价,也包括一部分对刑法分则中量化因素的判断,但总体上终归是对罪质的确定。刑罚宣告是在犯罪宣告的基础上对刑罚的量定,刑罚宣告完全是定量评价。一般来讲,刑罚宣告以犯罪宣告为基础,刑罚的量定不能脱离已然之罪的质量而任意做出,因为已然之罪不但为刑罚量定提供了实现公正价值的基础,也为个别预防目的的实现划定了界限,这也是报应和预防两种刑罚观相互调和的结果。罪名宣告和刑罚宣告在司法评价中各自都具有相对独立的功能。这一点通过对两种罪数模式的比较观察得以展现。在犯罪宣告中,以行为事实所反映之犯罪非价内涵为基础明确罪名,对犯罪行为进行完整的评价。通过罪名宣告,表明国家对被告人所实施的犯罪行为给予了一种否定性的评价和谴责,一方面使被告人认识到国家对该种行为的否定态度,在一定程度上能够起到特殊预防的作用,另一方面,通过判决的公开对被告人以外的其他人进行教育、引导,在一定程度上能起到一般预防的效果。在刑罚宣告中,通过对犯罪人所实施犯罪行为的社会危害性及人身危险性大小的考察,选择一个与这种犯罪行为的轻重以及刑事责任大小相适应的刑罚。从而既在犯罪人身上起到特殊预防的效果,又在社会一般人身上收到一般预防的效果。由此可见,在定罪量刑活动中,罪名宣告和刑罚宣告均不容忽视。那种只关注罪名的确定而忽视量刑适当性的做法固不足取,只关注最终的量刑结果而忽略罪名宣告完整性的做法亦应避免。如果在定罪活动中不能对犯罪行为的全部不法内涵和罪责内涵给予充分的评价,将使得本应具有的预防效果大打折扣,是为评价不足。为此,在罪名宣告阶段对诸如牵连犯、想象竞合犯等实质数罪理应做数罪宣告,尽管基于某些理由对这些犯罪的刑罚宣告内容会有所缩减,但并不意味着犯罪宣告内容就可以被随意省略。这就要求在司法判决中,对需要宣告的数个罪名都应详细列出,至于最后如何确定刑罚效果则另当别论。基于罪刑相当原则,罪名宣告和刑罚宣告必须分别对犯罪非价内涵的质与量作出适当的反映。在现今的刑法实践中,对于存在单一犯罪非价内涵的事实,其典型评价结果是一罪一罚,即在罪名宣告中确定单一罪名,在刑罚宣告中不实行并罚,直接以该罪名的法定刑为基础确定最后的量刑结果,如日本刑法中的单纯一罪和包括一罪。对于存在多重犯罪非价内涵的犯罪行为,其典型评价结果是数罪并罚,即在罪名宣告中确定数个罪名,在刑罚宣告中对数罪先分别量刑而后并罚,此为并合数罪。一罪一罚和数罪并罚可以说是体现罪刑相当原则的典型形态,在罪刑宣告结果上也较为明快。在这两种典型形态之外还有一种中间形态,即数罪一罚形态。数罪一罚形态在理论上也被称为非典型数罪,其特点是虽做数罪宣告,却基于一些理由在刑罚宣告上有所变通,不实行并罚。数罪宣告是为了对复数的罪质进行充分评价,以发挥罪名宣告的独立功能。一罚的结果主要是在刑罚宣告方面与并罚数罪相区别。数罪一罚的主要代表例是想象竞合犯、牵连犯,也就是理论上通常所说的实质(本来)数罪、处断一罪。可见,所谓处断一罪或科刑一罪中的“一罪”,只是针对刑罚宣告而言,在罪名宣告中仍为数罪。对于本来是数罪的行为为什么要按照一罪处断,在刑法理论中存在很多评论。通过对罪数理论中各种观点的归纳,本文认为数罪一罚的正当理由必须从犯罪非价内涵角度进行说明。如有学者认为观念竞合和牵连犯之所以作为科刑一罪予以处理,是因为“犯罪性意思活动的一次性、单一性,可以减少其责任谴责。”22也有学者认为牵连犯中的行为人犯一罪之后再犯他罪,“实出于不得已,即为达到目的而不择手段,为人之常情。”对于牵连犯从一重处断,是“基于刑事政策的考虑,认为数罪一罚形态值得宽恕。”23这里对“人之常情”和“值得宽恕”的考虑实际上也是基于牵连犯的罪责内涵与并罚数罪相比有所减轻这一事实而做出。本文认为,数罪之所以一罚,是因其犯罪非价内涵在量上低于并罚罪,所以尽管因具备多重罪质而做数罪宣告,但在定量评价中因犯罪非价内涵之量的缩减,而通过从一重处断等原则加以体现,以避免因并罚而带来过度的评价。正因如此,在理论上界定科刑一罪的成立条件时,必须紧