关于建设工程索赔的几点思考

关于建设工程索赔的几点思考

根据最近的审计报告，32家上市建筑公司的平均利润仅为1%，并有进一步下降的趋势。在目前国家严厉调控高房价,以及大力清理地方融资平台之际,这点微薄利润也可能随时会被垫资及拖欠吞噬。这一方面是僧多粥少、竞争激烈的市场环境造成的,承包人在合同签订前几乎没有任何话语权,要中标,只能报最低价,要中标,只能对发包人言听计从;另一方面则是承包人缺乏索赔能力等自身原因造成的。如何提供提高索赔水平呢?如何大幅度提高利润呢?控制并降低工程成本的三次经营及获取风险可控工程的一次经营空间不大,唯有以调价、变更与索赔为主要内容的二次经营是关键。偏差项目——对数量预增预减的项目不平衡报价或促成较高单价签证【索赔困惑】合同中往往有许多的数量偏差项目,如清单较图纸数量少计或多计的项目,以及单价暂定项目,如何提高工程利润呢?【索赔依据】2008年《建设工程工程量清单计价规范》4.7.5、4.8.4和5.2.5条规定:“因非承包人原因引起的工程量增减,该项工程量变化在合同约定幅度以内的,应执行原有的综合单价;该项工程量变化在合同约定幅度以外的,其综合单价及措施费应予以调整”,“工程量清单……未填写单价和合价,视为此项费用已包含在工程量清单的其他单价和合价中”,“分部分项工程量费应依据……合同约定的综合单价计算;如发生调整的,以发、承包双方确认调整的综合单价计算”。【典型判例】2005年7月,承包人安海建工中标发包人龙山公司厂房消防工程,单价合同,工程量清单单向阀数量为1000套,未报价。施工过程中,发包人签证同意增加20套单向阀,每套进口价为10000元。尽管没有变更,但按图纸实际使用进口单向阀2000套。竣工结算时,承包人要求清单外增加的1000套应按签证的10000元计价。经发包人询价,国产单向阀价为100元。双方因此发生争议,承包人诉至法院。(选自索赔网判例5A0180)【典型观点】第一种观点认为:清单外增加的1000套单向阀价款为1000万元(1000×10000元);第二种观点认为:20万元(20×10000元+980×0元);第三种观点认为:29.8万元(20×10000元+980×100元)。【法律分析】除非承包人进口单向阀的价格明显不属实,我认同第一种观点,理由是:其一,承包人报价工程量清单中单向阀未报价,视为此项费用已包含在工程量清单的其他单价和合价中。其二,鉴于实际数量大大超过了清单数量,按照工程交易习惯,超过部分应该重新估价,而不应按照合同单价,更何况,该项目合同单价难以确定。其三,发包人已经确认增加的20套进口单向阀单价为每套10000元。其四,考虑到进口和国产价格差别过大,如果能证明进口单价系虚报,可以对超过20套之外的价格进行鉴定,否则也应按照签证的单价计算。【索赔支招】首先,单价合同投标报价时,对清单明显少于图纸数量的项目,可以报高价,或者不报价;反之,对清单明显多于图纸数量的项目,可以报低价,即进行不平衡报价。其次,在施工时,促成发包人签证确认未报价项目或暂估价项目的单价,尽量签高单价,尽量不要报数量,或者只先报一个批次的数量。最后,在结算时,要求按照投标单价或签证单价和实际数量计算。模糊项目——低标准报价后促成发包人指令按高标准施工【索赔困惑】除了不平衡报价外,我们就不可以在投标报价中有所作为吗?【索赔依据】《深圳中院工程合同指导意见》第21条规定:“建设工程合同约定为固定总价的,承包人以工程量增加为由要求调整合同价款的,应按照以下方式处理:(1)在固定总价包干范围以外增加的工程量,应计入合同价款。(2)固定总价包干范围约定不明,如发包人不能证明该增加的工程量已包括在包干范围内的,应计入合同价款……”。【典型判例】1996年9月,发包人信中开发与承包人健富一建签订固定总价施工合同。合同图纸中,各类水池平面图的变形缝处均仅写有“橡胶止水带”字样,无具体做法的详图,仅在一份滤池的结构设计图的滤板布置接缝大样上有“胶霸”字样,该接缝属于“施工缝”,不能用止水带,只能完全依靠密封胶密封。承包人在报价时按“普通密封胶”报价为16元/公斤。施工中,总监要求全部水池均采用“胶霸”(46元/公斤),之后,承包人向发包人索赔使用“胶霸”应增加的费用,但发包人认为变形缝密封材料采用“胶霸”属于合同约定的要求,承包人索赔不成,遂提起仲裁。(选自索赔网判例5A0181)【典型观点】第一种观点认为:应当按照工程变更处理,调增合同价款;第二种观点认为:属于承包人报价失误,不应调整价款。【法律分析】我认同第一种观点,理由是:首先,合同图纸只在一处标明采用“胶霸”,未标出其它所有部位都用该高价材料,即该高价材料不在合同总价包干范围内;其次,合同无明确要求时,承包人采购的材料只要能满足约定最低质量要求,发包人无权干涉;最后,发包人要求承包人使用高价材料“胶霸”,超出了合同总价包干范围,属于推定变更情形,发包人应补偿承包人由此增加的费用。判例中,贸仲上海分会裁决发包人承担变更材料增加的费用。【索赔支招】首先,在投标报价时,对于项目特征模糊、承包范围不清的项目,尽量按照最低标准(包括最小承包范围)进行报价,并最好在清单说明或施工方案中表明是按该最低标准考虑的。其次,在施工时,请发包人澄清是按较低标准还是按较高标准施工,待发包人要求采用较高标准后,方按较高标准施工。最后,施工后要求发包人按变更增加工程价款。低价项目——不留痕迹地促成变更为不同特征的其他项目【索赔困惑】为了中标,我们往往会压低工程中一些项目单价,甚至有时会低于该项目的成本,我们有无避免该类亏损的办法呢?【索赔依据】2007版《标准施工招标文件》通用条款15.4款规定:“变更的估价原则……15.4.1已标价工程量清单中有适用于变更工作的子目的,采用该子目的单价。15.4.2已标价工程量清单中无适用于变更工作的子目,但有类似子目的,可在合理范围内参照类似子目的单价……15.4.3已标价工程量清单中无适用或类似子目的单价,可按照成本加利润的原则……”。【典型判例】上海某5A写字楼总承包工程,总价合同,合同约定的工程变更估价方式是合同有相同项目的按照该项目单价估价、合同没有相同或类似价格则重新估价。签约时,约定防火门采用日本铃木牌,合同价为80万美元,而市场价为200万美元。施工中,经承包人君合公司申请,工程师同意将日本铃木牌变更为国产汤臣牌,而汤臣牌市场价为70万美元。经发包人委托的测量师估价合计扣减合同价10万美元。发包人认为应该扣减130万美元。双方因此发生争议,向法院提起了诉讼。(选自索赔网判例5A0156)【典型观点】第一种观点认为,根据公平原则,应扣减合同价130万美元。第二种观点认为:应按照工程估价原则,扣减合同价10万美元。【法律分析】除非该变更系因承包人过错引起的,我认同第二种意见,理由是:首先,按照合同约定的工程变更估价原则,将日本铃木牌防火门变更为国产汤臣牌防火门,应扣除日本铃木牌防火门的价格,即合同相同项目价格80万美元;再加上国产汤臣牌防火门的价格,因合同无相同或相似项目,故按市场价估算为70万美元;最后合计扣减10万美元。其次,从约原则是认定争议的基本准则,既然合同约定了该工程变更估价原则,就应该按照该约定估价,更何况该原则是工程交易习惯,国内示范文本如此,国际标准文本如FIDIC系列合同也是如此。最后,尽管从表现上看,本来在投标签约时亏损120万美元的防火门项目,在变更后不亏损,甚至盈利了,似有不公平之嫌,但该估价原则对承包人亏损项目变更(承包人利益增加)如此;对承包人盈利项目变更(承包人利益减少)也是如此,不能仅凭在该工程中有亏损项目变更而无盈利项目变更就否认其效力,否定包干的合同总价及整个工程价格组成的合理性。【索赔支招】首先,应该在签约后,通过合同会审和交底,及时发现该亏损项目。其次,在施工过程中,要想法促成该项目变更为其他与亏损项目特征不同的其他项目;特别注意的是,不要在变更时让发包人和工程师书面认为是承包人原因引起的,以避免该变更不调整价格;也不