碳排放贸易的法律性质及相关问题

碳排放贸易的法律性质及相关问题

近年来，世界价值链引起的气候变化引起了国际社会的广泛关注。如何减少大气层中以二氧化碳为主的温室气体含量已成为全人类共同面临的一个极其严峻的课题。面对这种情况,国际社会引入碳排放贸易这一市场经济模式来减少温室气体排放,以实现缓减全球变暖的目标。2005年,《〈联合国气候变化框架公约〉京都议定书》的生效和实施,标志着全球碳排放贸易市场时代的到来。可以说,21世纪的经济将是以低碳经济为特征的,而碳排放贸易将是低碳经济中最为重要的一环。据联合国和世界银行预测,全球碳排放贸易市场潜力巨大,预计2008-2012年间,全球碳贸易市场规模每年可达600亿美元,2012年全球碳交易市场将达到1500亿美元,有望超过石油市场成为世界第一大市场。目前,我国是全球减排信用贸易市场的最大供货方,2006年的销售总额就占到全球清洁发展机制项目市场份额的61%。1自从20世纪90年代初期美国虾龟案以来,环境保护与WTO体制下的国际贸易规则的交互关系已引起人们广泛关注和讨论,这些讨论主要集中于多边环境条约及其所规定的贸易限制措施是否会与WTO体制下的义务产生冲突。目前,环境问题也是多哈回合最为重要的议题之一。碳排放贸易与WTO体制的关系,实质上也就是《联合国气候变化框架公约》及其《京都议定书》所创制的国际应对气候变化体制与以WTO协议为基础的国际贸易体制之间的关系。从《联合国气候变化框架公约》2第3(5)条与《京都议定书》2(3)条“对国际贸易的消极影响应当最小化”的规定可以看出,两个体制之间应当是相互支持的,而不应是相互冲突的。某些与环境相关的贸易措施,如减少与缓减气候变化相关的环境产品和服务的贸易壁垒、减少对传统燃料的补贴,甚至能形成一个“双赢”的局面。《京都议定书》也并未授权缔约方采用贸易限制措施来履行其义务。因而,从理论上讲,WTO协议与《京都议定书》之间在一般情况下不会产生直接的冲突。但是,这并不意味着两个体制之间不会发生任何矛盾。由于两个体制的广泛参与性,一个国家为了履行《京都议定书》下的义务所采取的国内措施很有可能就会违反其作为WTO成员方的义务。比如,欧盟实施的为缓减气候变化的技术性措施(如欧盟对于能效核证和分类的措施)就可能会违反其在《技术壁垒贸易协定》项下的义务。本文首先分析碳排放贸易的概念及其国际法依据,然后从三个方面谈碳排放贸易与WTO体制的关系。一、“基准与信用”体制下的排放实体碳排放贸易或称碳排放权交易,在本质上属于排污权交易3,是以“限额与贸易”(cap-and-trade)或“基准与信用”(baseline-and-credit)体制为基础的二氧化碳等温室气体排放权交易。碳排放贸易是一种基于特定环境政策及法律体制而进行的国际经济法律活动。它的产生,体现了国际环境政策由“以命令与控制(commandandcontrol)为基础”向“以市场为基础”转变,标志着国际环境法已突破了既有框架,并与国际贸易法、国际金融法、国际投资法等有机结合而出现了重大创新。在碳排放贸易中,交易的标的为减排信用(credit)或排放配额(allowance)。配额和信用作为排放权的载体,可以如同证券和商品一样在市场上自由交易,因而被称为“市场环境工具”(Market-tradedEnvironmentalInstruments)。在“限额与贸易”体制下,一般由政府主管机构依据法定减排目标来设定一个强制性的一定期限内的碳排放总量限额,在数量上往往是在该国或地区过去某一年度温室气体排放总量上减少一定百分比。政府主管机构在某个固定期限之初向具体的排放实体或污染源免费分配与其排放限额相当的排放配额,一定期限内配额分配总量等于该期限内总的排放限额。配额可自由交易,无论是否为排放实体,都可以自由地在市场上买进或卖出配额。每个排放实体在固定期限之期末必须向政府主管机构缴纳与其实际排放量相当的排放配额,也就是说,每个排放实体必须持有数量充足的排放配额来抵消其实际的排放量,而这种抵消通过向政府主管机构缴纳或者说注销与其实际排放量相同的配额来实现。当然,排放实体也可以根据自己的战略,采用最符合成本效益的方法,灵活地实现减排目标。比如,它可以通过采用新技术、利用清洁能源或关闭高污染设施提高效能、减少排放,使得实际排放量等于或少于其持有配额;如果实际排放量少于其持有配额,就意味着该排放实体拥有多余的配额,这些多余的配额既可以在市场上销售换取现金,也可以储存至下一个减排期限使用;如果它的实际排放量大于其所分配到的配额,它可以通过在市场上从其他具有剩余配额的实体购买其不足部分的配额,或者缴纳与其超额排放量相匹配的罚款。在“基准与信用”体制下的碳排放交易,没有一个法定的强制性的碳排放限额,排放实体的参与通常是自愿性的。在这种体制下,首先由政府主管机构依据科学的方法论为某一类或某一个自愿参与该体制的排放实体设定一个具体的排放基准,当这些排放实体的实际排放量低于该基准时,由政府主管机构审验核准后向该排放实体颁发减排信用,减排信用的数额为基准与实际排放量之间的差额。当某排放实体的实际排放量超过该基准时,它必须从市场上购买与其超过排放量相当的减排信用或配额来抵消其多排放的部分;当某排放实体拥有多余的减排信用时,它可以选择在市场上销售,也可以储存起来以备后用。由于单位配额和单位信用所代表权利的相同属性,因而两者之间是可以相互转化的。一般而言,一个单位的排放信用同一个单位的配额相同,都代表一吨二氧化碳排放量。也正是因为如此,有的碳排放交易市场往往并不单是建立在一种体制之上,而是“限额与贸易”与“基准与信用”两种体制的结合体。如在《京都议定书》下的碳排放交易市场、英国碳排放交易体系就是如此。在这种情况下,“限额与贸易”与“基准与信用”两种体制之间紧密联系,共同构筑了一个碳排放贸易市场。碳排放贸易的国际法依据是《联合国气候变化框架公约》(以下简称“公约”)及其《京都议定书》4,公约确立了国际应对气候变化的原则性框架,而议定书第一次创造性地提出了在全球范围内实行碳排放贸易的法律机制,公约仅规定发达国家应在20世纪末将温室气体排放恢复到其1990年的水平,而议定书是第一个为发达国家规定量化减排指标的国际法律文件。它在公约所设定的原则性法律框架下,明确要求工业化国家在2008至2012年的承诺期内将其二氧化碳等温室气体排放量在1990年的水平上平均减少5.2%,并就减排途径创造性地提出了三种灵活机制,即排放贸易机制(EmissionTrading,ET)、联合履约机制(JointImplementation,JI)和清洁发展机制(CleanDevelopmentMechanism,CDM)。排放贸易机制允许任何一方缔约国将其超额完成减排义务的指标以贸易方式转让给未能完成减排任务的一方。一方如因利用更清洁的能源,超额完成“二氧化碳减排指标”,它就有权向其他任何一方出售其剩余二氧化碳减排指标,这种超额减排的指标也称之为减排信用。清洁发展机制(CDM)和联合履约机制(JI)5鼓励利用具体项目来减排温室气体,激发发展中国家应对气候变化方面的积极性,促进其可持续发展。通过实施CDM或JI项目,发展中国家和一些经济转型国家(主要指东欧和俄罗斯)可以获得一些低成本的减排量即减排信用作为回报,并可向其他国家或企业出售其所获减排指标或称减排信用,而后者可利用这些减排指标来履行其依据议定书或国内法规定的减排义务。三种“灵活机制”的创设,可以使缔约方获得低成本高效率的减排或帮助其他国家减排的机会,从而降低了各国实现减排目标的成本。应当指出的,这三个机制的根本目的并不是授予附件一国家“排放权”,或者为使各国能进行碳信用额的交易,而是力求设计一种崭新的体制,既能满足低成本高效率地减少排放总量,同时又能确保各国采取这种减排环保行动的诚意和公平性。这种灵活机制的设计,依据的是发展中国家与发达国家之间在减排成本上的巨大差异,而虽然各地区减排的成本各不相同,但对于整个大气层而言,无论在哪里采取减排行动,其效果都是一样的。通过这种国际减排贸易,不仅能够降低工业化国家碳排放的经济成本,达到最优的经济效应,实现温室气体减排目标,而且可以为发展中国家提供经济发展的资金和先进技术,有利于发展中国家的生态环境保护,促进发展中国家的可持续发展。《京都议定书》作为国际社会第一个具有法律约束力的温室气体减排协议,开创了全球碳排放贸易市场的新时代。为了应对即将到来的全球性碳排放贸易,各发达国家及其区域性组织于21世纪初期纷纷制定相关立法和政策,建立了内部碳排放贸易体系,积极开展碳排放贸易。比如,2002年4月英国温室气体排放权交易体系正式启动,2003年1月澳大利亚新南威尔士温室气体减排体系开始运行,2003年全球第一个自愿性温室气体减排交易系统——芝加哥气候交易所在美国建立,2005年根据《欧盟温室气体排放配额交易指令》创制的欧盟排放交易体系(EuropeanUnionEmissionTradingScheme,EUETS)付诸施行,2006年日本自愿排放权交易计划开始实施,等等。2005年《京都议定书》生效之后,为了履行其在《京都议定书》中所作出的第一个减排期间(2008-2012年)的承诺,欧盟和日本等发达国家纷纷向发展中国家和其他经济转型国家(EIT)购买碳排放信用,全球碳排放市场也随之形成。目前,碳排放贸易正在成为推动温室气体减排的一种最重要的法律手段。二、排放限制的例外WTO体制主要调整国际贸易关系,其内容可大致分为国际货物贸易规则与国际服务贸易规则两大类,其中,货物贸易规则以GATT为核心,服务贸易规则以GATS为基础。《京都议定书》第17条规定了国际碳排放贸易,这就提出一个问题:碳排放贸易是否属于WTO体制下的国际贸易?要回答这个问题,首先必须明确《京都议定书》中所指的交易单位(如排放配额)是否属于GATT下的“商品”(commodities)。如果属于,至少会涉及WTO体制下的GATT、《与投资有关的贸易措施》、《补贴与反补贴措施协定》、《服务贸易总协定》及其金融服务附件、《政府采购协议》6等多个协定。关于排放配额是否属于GATT下的“商品”问题,国外学者已有一些论述。比如,维克曼认为,与“产品”(products)相比,排放配额可能更与“商品”相似,因为配额具有市场价值,且可被进行国际性的交易,但是“产品”的概念并未扩展到包括这样的“商品”。他把排放配额归属于“由政府当局颁发的许可证或许可”的范畴,而不是一种“产品”或“服务”,7因此主张国家排放配额贸易既不属于WTO体制下的货物贸易,也不属于其服务贸易。佩森科认为,“产品”与“可交易的主权义务成分”(transactablecomponentsofsovereignobligations)之间存在区别,排放配额作为一种缔约方履行议定书所规定义务的方式,更适合被认为是“一种履行主权义务的法律出价”(formoflegaltenderinsatisfactionofsovereignobligations),而不是一种“产品”8。基于相同的理由,沃兹也认为CDM项目产生的减排配额应当认为是一种许可证而不是商品。9如果不属于“商品”或“产品”,配额进口的数量限制问题、歧视性措施问题也就不存在了。无论如何,《京都议定书》下缔约方政府之间关于排放单位的交易与WTO体制之间没有任何联系,因为这种交易并不构成一种“商品”或“服务”的市场,而是一种主权国家之间有关国际承诺或义务的交易。这种在主权国家之间进行的关于分配数量单位(AAUs)的交易可以被看作是对《京都议定书》下总的排放限额即分配数量的再分配,而不是创造一个“商品”或“服务”市场。10至于私人实体之间的排放配额或信用交易,由于配额与信用本身的法律属性比较模糊,国际贸易法是否应适用于这种交易也尚未明确。在WTO例案法中,“商品”被认为是“具有内在价值的实质性事物”,而配额与信用作为一种抽象的、由法律创制的权利载体,似乎不属于GATT1994定义的“商品”和“产品”,因此,配额的转让和相互认可也不受WTO规则管辖。11如果认定配额或信用为一种证书(certificate),国际海关组织精心制定的商品描述和编码协调体制(HarmonizedCommodityDescriptionandCodingSystem)并未包括这类证书。因而,配额与信用交易也不应属于WTO体制管辖的范围。但有学者认为,如果将配额或信用认定为是一种许可,这种排放许可的交易将可能被作为类似于国内许可证、专利、主权债或土地产权的跨境买卖来对待,从而可能受WTO体制所管辖。12对于服务,GATS没有对什么是“服务”下定义,而只是列举了四种方式的服务。配额或信用本身并不代表具有经济价值的活动,因而并不能被认定为一类“服务”。况且,配额与信用也不属于WTO服务领域分类表和联合国临时集中产品分类系统规定的服务类别。即使如此,这些配额或信用的交易仍然有可能涉及到服务。比如,配额或信用衍生品交易市场上的经纪商服务、银行和金融机构的信托服务,都属于GATS金融服务附件中的金融服务。可以说,有关碳排放贸易的配额与信用本身并不属于“商品”或“服务”,配额或信用的交易是否会涉及WTO规则,取决于执行《京都议定书》的国内措施和碳排放市场的国内法规定,而不是配额或信用转让本身。三、向私人实体转让的：是否构成补贴一般认为,与其他环境政策工具相比,碳排放贸易中的“限额与贸易”体制与以规则为基础的国际贸易体制显得更加协调和兼容。13然而,配额的分配程序很可能会影响到由国际贸易协议所调整的产品和服务之间的竞争关系。当政府放弃其应缴收的污染税收时,可能将被认为是对行业的补贴,也可能被认定为是对可再生或清洁能源的直接补贴。如果分配程序损害了同一市场或国内市场上相似产品的竞争关系,政府将被认定为实施了《补贴与反补贴措施协定》所规定的补贴措施,这将面临其他WTO成员方的不满甚至是直接的反补贴措施。但是,通过仔细分析《补贴与反补贴措施协定》的规定,我们发现这个假设并不成立,因为排放权的分配既不应视为“财政分配”(financialdistribution),也不应看作“收入或价格支持”(incomeorpricesupport)。既然向私人实体分配的配额与该实体的温室气体减排义务(即只能排放与其持有配额代表的排放量相当的温室气体)是不可分离的,那么向私人实体转让配额是否构成《补贴与反补贴措施协定》第1条规定的“利益”也缺乏根据。也有许多学者认为,分配配额应当视为补贴。14他们认为,配额作为一种在市场上交易的标的,有价格表示,因而具有一定的经济价值。如果配额分配不公,分配多的企业较之与其生产相同或相类似产品的企业就具有竞争优势,它既可以因增加排放提高生产量,也可以转让多余的配额,还可以储存起来留给下一期间。因此,配额的分配构成《补贴与反补贴措施协定》第1条规定的“利益”。还有学者认为,没有分配到配额或少分配到配额的企业在事实上反而得到了补贴。因为没有发放减排配额的企业由于不需要承担减排义务,其产品的环保成本相对而言就低很多,因而它们具有竞争优势。由于美国政府没有批准《京都议定书》,使得美国能源密集型产业没有温室气体减排的成本,这事实上构成了一种隐形补贴,让它们在全球市场上具有不公平的竞争优势,这样,欧盟以及其他WTO成员方就可依据《补贴与反补贴措施法》采取反补贴措施。15由此看来,对于配额分配是否涉及WTO体制中的补贴措施还有待明确。四、欧盟在欧盟排放交易体系对参与人的限制GATS金融服务附件中包括可流通票据、证券交易。如果一个可跨境交易的排放配额或信用属于“可流通票据”或“证券”的范畴,那么,排放配额或信用的交易服务必然要受GATS金融服务规则所调整,WTO成员方应当遵守GATS及其金融服务附件的规