论法律论证中的证明思维与论证思维

论法律论证中的证明思维与论证思维

哲学家佩雷曼认为，形式逻辑是证明逻辑的逻辑，而非形式逻辑是论证逻辑的逻辑。(P11)两种思维方式分别属于不同的研究领域:在自然科学中使用“证明”(demonstration)的方法,在人文科学中使用“论证”(argumentation)的方法,证明理论强调人工语言的使用和事理自证性的援引,论证理论则重视人与人之间通过日常语言的使用而对他人内心产生影响。(P9-11)自然科学中的证明,从真前提出发,通过数学或几何学的形式逻辑方法,得出具有自证性的结论,具有强迫他人接受的性质;而人文科学研究应从大多数人能够接受的共识等或然性前提出发,主要使用非形式逻辑的论证等多元方法,得出听众可接受的结论。对证明思维和论证思维的这种区分确有其必要性,但与此同时,我们也应当从另一角度思考这一命题,对于两种思维方式的截然划分是否可行,两种方法在使用中是否水火不容:论证只能在社会科学领域使用、证明只在自然科学领域存在?我们将立足于法律论证理论领域,考察两种思维方式的应用场域及其相互关系。一、结论:证明在法学领域是重要的智能设计证明是几何学、数理学等形式科学中常用的一个术语,其特点是:逻辑起点是公理性前提,推导过程使用的是形式逻辑方法——演绎推理,得出的结论具有强制性。在自然科学领域,“一个形式的、逻辑的、数学的系统能独立于任何人的同意而发展”,自然科学世界的最大特点就是独立于人的主观世界的自证性,它可以为人类所认识、可以通过科学方法论被描述出来,却难以被评价。无论科学事实的发现与表述,还是科学理论的建立和论述,都处处强调不可推翻的证明或证据。但是我们是否据此就可以认为证明的思维仅存在于自然科学的研究领域?逻辑和数学的思维内在地存在于每个人的日常行为之中,社会科学领域不乏强制性的证明思维。“即使是在诸多人文学科等实在的科学中,定理主要是以适当方式所获得的感知为基础,但却不是唯一的基础,知识的各个分支无形中都采用了逻辑和数学的基本命题。”(P266)在日常生活中,我们并非总是从普遍的、必然的公理出发证明自己的论点,事实上却多以社会群体之大多数能够接受的观点为前提说服别人接受我们的论点。一个以大多数人所能够接受的观点为前提的演绎推理,我们称之为不完整三段论。它并不像典型三段论那样大前提是无可辩驳的公理、结论具有不可推翻性,不完整三段论的前提是可论辩的、结论是可推翻的,但在形式上,它同典型三段论一样都采用“大前提涵摄小前提推出结论”的推理模式,就此而言,不完整三段论至少在形式上仍具证明的性质,只有当其前提受到质疑时,才凸显论证的本色。在实践领域,当一项道德规范或法律规范在整个社会获得普遍遵行时即在该社会范围内取得具有强制性的公理地位,直接引用该道德或法律规范来判断个人行为是否可取时,所得结论个人必须接受,这一推断过程即具有了证明的确定性。只有当我们质疑该道德或法律规范的效力时,才可能以前提的可论辩性消减结论的不可推翻性,但这种“质疑”只有在社会发生重大变革时才会出现,正常情况下依照该规范的推断具有证明的强制性。例如“三纲五常”在封建社会具有强制性的公理地位,如果个人有违反该原则的行为,将确定无疑地承受不利后果。逻辑学界对论证概念的认识反映出对证明思维之必要性的强调。我国早期逻辑学家吴家麟认为,论证指的是逻辑上的证明和反驳、用逻辑方法以理性上进行证明,通常称为论证。(P16)陈波认为,论证是用某些理由去支持或反驳某个观点的过程或语言形式,通常由论题、论点、论据和论证方式构成。(P12)赵汀阳认为,论证就是“使用某些理由支持某一些结论的思维方式或思维过程”。他们基本上是在同等意义上使用论证与证明两概念的,虽易给人造成论证就是逻辑证明的误解,但也透露出逻辑学家们对证明思维的青睐与重视,及其在日常思维中的必要性。国外亦有学者持同样态度,如KarynC.Rybacki和DonaldJ.Rybacki认为,“论证是一种工具性的沟通形式,它基于推理与证明,透过说或写的各种资讯,来影响信仰或行为。”(P34)强调了论证过程中推理和证明理念的重要性。在法学领域,形式逻辑的证明思维同样具有不可忽视的重要地位。受自然科学主义观念的影响,逻辑三段论自近代以来就一直主宰着法学研究的思维,主张法律适用中通过精确推理可以找到确切的真,并一度成就概念法学在法学研究中的主导地位。尽管概念法学因其过分强调形式逻辑的作用而遭致众多非议,但是,我们不能因概念法学所遭受的批判而忽视、甚至否定形式逻辑的证明思维在法学领域的作用。即使是在二十世纪七十年代兴起的法律论证理论中,虽然其是以消减概念法学对形式逻辑的过度强调为目的,也仍然无法放弃形式逻辑之证明思维的有效作用。逻辑方式有着悠久的传统,仍旧主导着关于论证的研究。(P147)某一论证具备可接受性的必要条件是,结论须从前提中推导出来,只有当“基于论证的论述可以被重构为一个逻辑有效的论述”(P25)时,司法裁决才能从法律规则和事实中导出。阿列克西在区分法律论证为内部证成和外部证成两阶段的前提下,认为“内部证成处理的问题是:判断是否从为了证立而引述的前提中逻辑地推导出来;外部证成的对象是这个前提的正确性问题”。(P274)所以,舒国滢以为,内部证成“它本质上不过是对应用逻辑的操作”。(代译序P14)从这个意义上讲,形式逻辑的思维方式在内部证成阶段是必不可少的。霍姆斯有句名言是“法律的生命不在于逻辑,而在于经验”,其并非是反对形式逻辑在法律中的作用,而是反对在法学领域对形式逻辑的过分依赖,“危险不在于承认支配其他现象的原则也同样制约法律,危险在于这种观念,即比如像我们这样特定的制度,能够像数学那样从某些行为的一般公理中推导出来。”(P180)形式逻辑是人们思维中必须遵守的基本准则,不管理论还是实践,结论都必须借助形式逻辑方法得出,任何自称反逻辑的人,都不会是反对一切逻辑或反对使用一切的逻辑方法,最多反对的是过度依赖使用某种类型的逻辑。逻辑知识是说服别人的技巧的根据之一,是论证的最有效方法,就在于其提供一种证明(一种逻辑论证),以表明我们的论题是从我们的对话者视为真的命题中合乎逻辑地得出的结论。(P352)既然合乎逻辑是合理性的最低标准,合理性的法律议论很难也没有必要拒绝法律三段论的帮助。(P105)以演绎式证立方式为存在方式的法律三段论之所以是一种证明的思维方式,其原因在于,“演绎证立总是在一种可以作为基础性理由的‘价值体系’内提出的,这种价值体系构成演绎证立的正当性理由。”(P65)正是这一价值体系的存在,才使三段论的演绎证立具有了有效“证明”的属性。但是,三段论的有效性与其内容的真伪是不一样的,“三段论法的有效性与论证结构的健全性只处理前提之间的关系。有效性只处理形式的问题,与内容完全无关联。”(P92)论证有时在逻辑上可能是成立的,却在内容上却是完全没有意义的。逻辑并不充分保证某一结论的可接受性。为了证立某一逻辑结论的可接受性,必须说明其前提的可接受性或真实性。“假设形式是有效的情况下,论证的本质必须是探究前提的真或伪。”(P92)在疑难案件中,法律规则自身的涵义、可接受性受到质疑,只有对法律规则的涵义阐释清楚之后演绎证立方可进行。“一旦对逻辑证明的使用产生了争议,便无法避免地进入论证的领域。”(P13-14)此时,我们面临的问题是“法律规则的选择或解释何以理性地证立”。(P78)二、法律论证的服从特性我们常发现自己处于这样一种境地:不能给自己提出的论题提供确定性的逻辑证明,只能提供一些论据以表明这个论题不是没有根据的、把这个论题视为真论题是对的。例如,我们在评价一个人“好”与“坏”时,多以人性本善或人性本恶的命题为论据或理由去建构一个不完整的三段论,“这里言之成理的可接受程度取代了规则的强制性,而且大量或然性而非必然性的命题陈述被纳入到论述进行之间。”以或然性命题为前提的不完整三段论,经常在非严格的、非自然科学领域实际做出的论证中使用。在这些场合,“由于不存在使结论具有确定性的无可辩驳的‘首要原则’,所以我们通常所能做的就只是通过提出有道理的、有说服力的和合理的论辩去探索真理。”(P497)这种情况下,使人信服某个观点,需要借助一些实践知识,有时用非理性的方法去说服别人也是必要的。在自然科学领域,我们经常以证明思维描述科学事实和科学理论,但是,当自然科学的成就、技术上的进步融入实际生活为大家所接受时,我们就进入了论证说服的领域。如台湾学者张鼎国所言:“即便是科学论述,具有相当确切的客观依据和证明者,但若要付诸实现之际,却需再能赢得公众生活世界的一致同意才行。”在这里,单纯的逻辑证明并不足以保证人们心悦诚服地接受科学命题,证明的成果需要论证的支持方能转化为现实。在证立某一命题的过程中,须根据证立对象的不同采取不同的证立方式。在认知领域,由于所欲证立的对象是事实或真理,证立往往是对真相或真理的“证明”;在评价领域,由于所欲证立的对象是据以评价某一行为的应然命题,其内容为对人类行为的要求、禁止与许可,“是对规范或人类个别之行为是否正确或妥当提出合理的依据”,(P89)采用“论证”的方式,不同于对真相或真理的证明。基于此,人们对法律论证的认识一般是指在司法过程中说服他人接受判决的理论。哈贝马斯认为论证“是一种言语类型,在论证过程中,参与者把有争议的有效性要求提出来,并尝试用论据对它们加以兑现或检验。一个论据包含着种种与疑难表达的有效性要求有整体关系的理由”。(P17)在他这里,论证成为一种沟通的方式,并不是一种形式逻辑的运用。台湾学者廖义铭更是强调了法律论证在司法过程中的说服特性,他认为“法律论证,乃法官用以将其对某一案件之判决证明为当,以及制作说理以使争讼两造信服的方法。并非以非人性的真理,作形式上有效之推演即可获致”。(P348)法律论证的论证、说服特性主要体现在外部证立阶段。学者们虽对内部证立中的逻辑有效性要求看法一致,但就外部证立能否被重构为逻辑有效的论述这一问题,却看法各异。(P200)阿列克西主张内部证立和外部证立都应被重构为逻辑有效的论述,阿尔尼奥和麦考密克认为,只有内部证立才能重构为逻辑有效的论述,外部证立无法作此重构。笔者认为,当我们接受法律规则的权威时,以其为大前提进行演绎推理得出的结论具有证明的强制性;但对法律规则自身正当性的证立,演绎性证明是无能为力的,只能运用多元的论证方法重树法律规则在公众中的权威。在法的发现与证立二分的理论背景下,考夫曼评价了法律发现的复杂性,“法律发现实质上表现为一种互动的复杂结构。这种结构包括着创造性的、辩证的、或许还有动议性的因素。任何情况下都不会仅仅只有形式逻辑的因素。因此法官从来都不是‘仅仅依据法律’引出其裁判,而是始终以一种确定的先入之见,即由传统和情境确定的成见来形成其判断。”(P21-22)法律发现的复杂性,导致对司法结论的大前提——法律规范之评价标准的多元化。此时,作为评价“法律规范”这一应然命题的论证理由必然是法律规范以外的东西,可能来自道德或社会方面的考虑,也可能是基于“那些在文化中也已牢固确立的价值规范,贯串于法律制度中的基本原则,显而易见的情势必要性以及占支配地位的公共政策方针”。(P501)由于演绎证明得以进行的权威性“价值体系”受到质疑,代替形式逻辑证明有效性的是多元的非形式逻辑的说服力,评估论证的标准则使用相关性、充分性和可接受性等各种要求。此时,对法律规范的评价与选择和法官的价值观念相联系、以法官对立法意图和案件事实的评价为基础。在图尔敏论证模型中我们可以观察到形式逻辑以外的实质理由的效用。图尔敏在传统三段论的前提与结论之间增加了正当理由W(warrant),以辅助从资料D(data)到主张C(claim)的推论正当化。在这里,一个正当理由不是逻辑原则,而是一个实质性原则、是一个论证的非形式内容提供的东西。这样一个实质性的正当理由,可以阐明从明确陈述的前提到结论的推理所依据的形式理由是有效的。外部证成以某些实质性的理由说服人们接受大前提,从而使演绎式的内部证成得以有效进行。判决必须能够从法律规范和事实中逻辑地推导出来,内部证成的逻辑有效性是法律论证有效与可接受的基本要求,“只有在逻辑有效的论述中,前提的真值性和可接受性才是结论真值性和可接受性的保证。”(P196)论证理论无法放弃逻辑分析,三段论演绎式证明的逻辑效力是论证能够被接受的一个必要条件,却不能构成充分条件。更重要的是,论证必须在实质方面令人接受:事实必须是众所周知或已获证明的,法律规则必须是个有效法律规则或者某个有效法律规则的某一可以接受的解释。(P324)三、验证与论证的使用由上文分析可以看出,在法律论证领域,证明思维和论证思维都有其重要性。在司法领域中,演绎式推理之所以能够得出人们必须接受的结论,端在于人们既已接受其大前提——法律规范的公理性地位,则无须再通过论证的手段予以证成;一旦人们质疑法律规范的可接受性,演绎推理的证明特性将被消减,仍需通过论证的手段对该法律规范的可接受性予以证成。可见,演绎式证明得以进行的基础是大前提必须是可接受的,从这个意义上讲,法律论证理论中,论证是其主要思维方式,非形式逻辑的多元方法是其主要证成手段。司法结论必须在实质内容上是令人接受的,方能获得实际的裁决效果。但是,仍有学者以为法律论证主要是一种证明的思维方式,将法律论证等同于逻辑证明。刘治斌认为,“一个论证同时也是一个运用逻辑方法从理性上进行的证明”,将逻辑学中论证的概念直接用于法律论证理论,视论证与证明为同样的逻辑方法,并将法律论证局限于形式逻辑领域:“法律论证是运用法律理由的过程……而不能运用法律以外的任何理由。”这显然是和法律论证理论一直所强调的“在开放的体系中论证”的观念相抵触。雍琦直接将论证称为逻辑证明,“所谓论证,也叫逻辑证明,就是引用一些已知为真(至少是论证者和论证对象已承认其为真)的命题,以确定某个命题的真实性或正当性的思维过程。”(P330)但他并非简单地将论证等同于证明,而认为论证是关于某个命题真实性或正当性的一种证明方式,是通过引用另一些真实性明显的命题,亦即不但自己确信、而且别人也不怀疑其真实性的命题来实现的。“通常它都只能说明或确定某个命题的真实性,而不能证实该命题的真实性。”(P331)在此基础上,他巧妙地处理了论证与证明的关系,将命题分为两类:“当论题是一个真假是非方面的命题时,对之进行论证的目的则是为了确定该论题的真实性;而当论题是一个政治、法律或伦理方面的命题时,对之进行的论证则是为了确定某个评价命题的正当性和合理性。”进而,他认为,“只有纯数学(及其相近学科)和自然科学领域才大量涉及真实性论证(即严格意义上的逻辑证明),而在几乎所有的人文、社会科学领域以及日常生活中的论证……通常就都只是关于某个命题的正当性或合理性的论证。”(P333)在自然科学领域涉及真实性、在社会科学领域涉及正当性,雍琦的论断和我们上文的认识是一致的。但他在证明与论证概念的使用上却显现思维上的矛盾:他一面在定义中将论证视同逻辑证明,尔后将论证区分为在自然科学领域的是真实性论证、在社会科学领域的是正当性或合理性论证两类,另一面又将涉及真实性的论证视为“严格意义上的证明”。在此,需要回顾西方逻辑学的历史发展过程,才能理解学界不加区分地使用证明与论证两概念的原因。古希腊时期盛行论辩之风,前期智者以其条理清晰的证明推广了雄辩和论证的艺术,后期智者却堕落为诡辩家。许多论辩者展开论辩的目的并非为了探求真理,而是为了取胜对方,以任意的方式,凭借虚假的根据,将概念的灵活性无限扩大,论证成为诡辩。论辩中如何能有效地证明和反驳、如何思维方为正确,在对这些问题思索的基础上,亚里士多德逻辑学得以形成。在亚里士多德逻辑学中,非形式逻辑与形式逻辑有着同等重要的地位。他在《工具论》中区分了几种类型的推理:“当推理由以出发的前提是真实的和原初的时,或者当我们对于它们的最初知识是来自于某些原始的和真实的前提时,这种推理就是证明的。从普遍接受的意见出发进行的推理是辩证的推理。”(P351)。两种推理类型分别应用在亚氏所言的纯粹科学与实践智能的两类学科中。纯粹科学是一种关于不可改变并必然存在的事物的知识,它是一种依赖于推理证明而能被人学习的演绎性知识,其典范是数学或其它自然科学,反之,实践智能则不是一种按照普遍原则进行推理的永远不变的知识,它是一种不能通过单纯学习和传授而可获得而只能通过长期经验积累的智能。纯粹科学和实践智能的差别就在于确定性与非确定性的区分:前者具有确定性,使用逻辑演绎方法得以发展;后者则只有非确定性,依靠多元的非形式逻辑方法而进步。逻辑学后来经历了斯多葛学派的发展及中世纪的停滞。到16世纪,在西方自然科学快速发展的带动下,形式逻辑学有了长足发展,培根建立的归纳逻辑理论、笛卡尔提出建立“普遍数学”的设想,奠定了符号化数理逻辑的基础。17、18世纪,人们开始以人工语言代替日常语言、并运用类似于数学演算的方法处理推理问题,发展出纯形式化、符号化的数理逻辑,德国数学家莱布尼茨将逻辑变成一种纯粹数理证明的艺术,后经弗雷格、罗素、怀特海的努力,数理逻辑体系得以建立。近代以来自然科学对人类的巨大贡献,形式逻辑思维方式占据逻辑学的主要理论阵地,非形式逻辑几乎被遗忘!相倚并重的两大学科本应共同繁荣,但近代自然科学的急速发展使人们渐渐淡忘社会科学的价值,自然科学思维几乎渗透到人类生活的各个领域。学术研究中,主要在社会科学使用的“论证”理论也被“证明”理论所同化而逐渐失去自己的特质,使人们步入将论证等同于证明的观念误区。如果说近代自然科学的急速发展是社会科学价值被忽视的原因的话,那么对当代自然科学本身带来的各种危机如资源浪费、环境污染、传染病流行等问题的反思则为社会科学的复兴创造了条件。,借自然科学昌盛而大行其道的形式逻辑的不足也日渐为人们所察觉,如美国学者克雷切所言,“对形式逻辑思维的过分倚重实际上是贬低了逻辑在人类普通用途如在批判性思考、解决问题和揭露谬误中的价值。”(P4)证明式的科学思维不能满足实践论证的需要,它可以完成一项“真”的证明,却难以完成一项“善”的论证。理论上讲,之所以有人误以为在社会科学领域可能获得具有自证性的结论,因为“在过去的几个世纪,逻辑学者都忽略了人类思辩本质的重要性,而人们