关于基建工程抵押的法律思考

关于基建工程抵押的法律思考

建筑项目的抵押是指建筑物在住宅建设过程中为建筑物和土地使用权的全部或部分而设立抵押，并作为银行回收贷款并执行担保的行为。在建工程抵押贷款目前已成为房地产开发商开发资金的主要来源,也是商业银行提升房地产市场信心、扩大消费、促进地方经济发展的重要手段。然而,由于在建工程抵押的特殊性,给银行债权实现带来一定的法律风险,如不加以防范将不利于银行债权保护和房地产市场的健康发展。一、房地产抵押的本质—在建工程抵押的法律特征我国《担保法》规定,抵押是指债务人或第三人不转移对特定财产的占有,而将该财产作为债权的担保,在债务人不履行债务时,债权人有权按法律规定以该财产折价或以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。抵押权从性质上看,是一种物权,是对物的直接支配权,抵押权人可以不依赖物之所有人的意志自行实现对物的处分,通过折价、变卖、拍卖而使自己获得优先受偿;从功能上看,由于它是一种担保物权,以担保主债权的实现或主债务的履行为目的,而并不在于对物的使用价值的运用;从追求的价值形态上看,抵押权为价值权,抵押权对债的担保是通过对抵押物进行处分获得交换价值而实现的,而不得使抵押物直接归属于抵押权人所有;从担保的标的物占有状态来看,抵押权在担保债权期间,标的物不转移占有,这是抵押权区别于其他担保物权的最重要标志。房地产抵押则是抵押人以其合法的房地产采取不转移占有的方式向抵押权人提供债务履行担保的行为。在建工程抵押属于房地产抵押的一种,除了具备房地产抵押的一般法律特征外,还有其独特的法律特征,表现在:1.在建工程抵押的性质在建工程抵押中的标的物是在设定抵押时尚未建成,不具有完全使用价值的房屋。传统民法理论一般认为,抵押的标的物应该是现实存在的特定物,抵押人以未来的财产作抵押的,抵押合同无效。那么,在建工程属于尚未建成的建筑物,其是否可以作为抵押的标的物呢?这个问题在实践中大量存在。我国一些省市制定的地方性法规中都做出了允许在建工程抵押的规定,建设部1997年公布的《城市房地产抵押管理办法》对此也做出了肯定规定。我国《担保法》虽没有明确规定,但在所列举的不得抵押的财产中,并没有禁止在建工程的抵押,这表明我国现行法律是允许以在建工程设定抵押的。2.在建工程抵押合同的设定所谓期待权是“为权利取得的必要条件和某部分虽已实现,但未全部实现之暂时的权利状态”。期待权“自消极意义而言取得权利之过程尚未完成,权利尚未发生。自积极意义而言权利之取得,虽未完成,但已进入完成之过程,当事人已有所期待”。在建工程抵押是以将来建成的房屋作为抵押标的物,因此抵押权只有在房屋建成后才能成立。这意味着在建工程抵押合同是以设定将来权利为目的的抵押合同,而不是现在就可以设定某种权利。因此,在建工程抵押权不是一种现实的抵押权,而是一种抵押期待权。3.预售商品房方式房地产开发商开发房地产的目的是销售,用在建工程抵押贷款也是为了尽快实现开发目的,由于我国目前实行房地产预售制度,在商品房尚未建成的情况下,开发商只要取得预售许可证,即可对外公开销售。而购房人往往采取按揭方式购房,即用所购期房在银行办理按揭交付房款。这样就很容易造成已在银行办理了在建工程抵押的房屋再次通过预售办理了抵押,形成了重复抵押。二、工程抵押中未形成或未完全形成通过对在建工程抵押的法律特征分析,我们可得出以下结论:在建工程抵押在抵押合同设定时,抵押标的物并未形成或未完全形成、抵押权尚未成立正处于期待状态,在建工程极易形成重复抵押。因此,在建工程的抵押权并不是现实的抵押权,存在先天的法律风险。1.房屋开工和交付的进度是房地产开发政策的指导意义吗?在建工程是指正在建设而尚未使用的房地产。由于房地产市场资金紧张,房屋竣工和交付的进度要视房地产开发商资金筹措到位而定,还要受国家房地产开发政策等一系列宏观调控政策的影响。实践中房地产开发商延期竣工甚至破产歇业、无法交付等现象也屡见不鲜。2.优先受偿权的确定目前在房地产开发市场上,开发商和建筑商往往不是同一人,而建筑商又通常是垫资施工,开发商拖欠建筑商的施工价款比比皆是。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中规定:“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中,应当依照《中华人民共和国合同法》第286条的规定,认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”由于在建工程抵押时银行无法预见和控制开发商能否拖欠工程款,只要开发商承认,建筑商在法定期间内主张优先受偿权,银行的抵押权就会落空。3.开发建设工程,优先受偿权商品房不同于其他房屋的一个特点就是用于销售。正在建设的商品房作为在建工程抵押后,开发商并不停止商品房的预售,如果开发商不用售房资金偿还贷款,那么设定了抵押权的在建工程将作为期房被消费者进行购买,如果购房人用按揭方式支付价款,又设定了一个新的抵押。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中规定:“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后,承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”这就说明购房人的消费权优先于承包人的工程价款权,同样优先于抵押权。这样银行抵押权就形成了落空的风险。三、在建工程抵押的风险防范针对在建工程抵押存在的法律风险,银行在设立抵押权时要充分了解在建工程抵押的法律特征,采取有效措施防范这些风险,而不能一押了之,放任不管。笔者认为,应当从严格抵押条件、综合监管开发资金流转、加强地方立法等三个方面防范风险。1.开发项目已具备开工条件在建工程抵押应满足以下四个条件:一是拟抵押工程已取得了《国有土地使用权证》《建设工程规划许可证》《建设用地规划许可证》,开发项目已具备开工条件;二是开发项目投入资金占项目资金投资比例不低于40%;三是建筑商开具的放弃工程价款优先受偿的承诺;四是开发商和贷款银行签订按揭贷款只在开发贷款银行办理协议。2.账户不能建立开发商拟用在建工程抵押必须保证贷款银行对在开发资金的全程监管。一是存款账户只能在贷款行开立,不在其他行建立任何账户;二是项目资金全部存入存款账户,不搞体外循环;三是资金使用要向贷款行提出资金使用计划,贷款行按资金使用计划划拨资金;四是按揭贷款只能在开发贷款提供银行办理并用于还贷。3.开发资金的监管防范在建工程抵押法律风险,从根本上来讲要靠立法来保障。笔者建议通过地方立法对房地产开发行为进行监管,就开发立项、资金筹集、在建工程抵押的条件、开发资金的监管等方面明确各部门的监管职责。如开发商某一项目拖欠银行贷款,地方政府有关部门不能再批准其开发新的项目;对已经批准的建设项目,不予颁发