抵押权在商品房使用权抵押中的效力

抵押权在商品房使用权抵押中的效力

由于严重的人员伤亡，2015万人中有许多房屋倒塌和受损，其中许多房屋是由银行担保或危险声明的。社会各界对按揭贷款是否予以偿还正在进行着激烈的争论。诚然,在住房作为公民最为主要的财产而被地震毁灭后,再要求其给具有较强经济实力的银行偿还房贷或继续承担担保责任,在直觉上让人难以接受。但在法律理性层面,这种按揭贷款以及相应的担保是否继续存续,其应该遵循怎样的法律规则,有无须特殊考虑的因素等等问题,需冷静厘清。笔者不揣浅陋,对震后造成房屋灭失而引发的物保责任的存续问题做一探讨一、大陆房地产市场采用抵押制度的总体法之观点按揭(mortgage)是英美法国家所经常采用的担保方式,起源于英国里托顿(Littleton,Thomasde)时代。依当时之判例,债务人在无须移转对土地的占有、使用、收益的情况下可就土地设定担保,但在以土地设定担保之时,担保权人便取得了对担保物的绝对的、不容推翻的权利,除非债务人具有清偿的明确证据。倘若债务人未能如期履行债务,将永远丧失对该土地的权利,后以按揭(mortgage)来命名此种担保。这时的土地按揭实质是土地流质,对债务人不公平。自衡平法时期以后,法院认为,mortgage实质是为借款而进行的担保,目的并非是土地所有权的移转。依衡平的理念,“即使债务人不能如期清偿债务,其仍然享有赎回标的物之权利”。1从法律构成上看,按揭具备这样的特点:特定财产权利转移而占有不转移,债权人在债务人不履行债务时确定地取得所有权,债务人则享有通过履行债务而回赎担保物的权利。在我国,作为一个典型舶来品的“按揭””,系英语“mortgage”的音译和意译的混合,在上世纪90年代初由香港传入广东,并在我国大陆房地产市场获得广泛使用,以至于几乎现今房地产买卖都要‘按揭”。但是从我国按揭的具体制度构造上看,其似乎仅仅是对英美法之“mortgage”名称的引入,与英美法上按揭的内容已经大相径庭。虽然按揭并没有为我国《物权法》直接规定,但经过实践运用,它显然已经成为具有典型中国特色且为中国习惯法认可的法律制度。虽然全国各地按揭贷款的操作流程并不完全相同,但从制度内容上讲,按揭都可以分为现房按揭和期房按揭。现房按揭由购房者在合同签订生效后,将其买得的房屋所有权和土地使用权证书交银行执管,并在房地产管理部门作登记,向银行担保其用以清偿开发商房款的借款本息。此外,开发商也常同时为银行的保证人,担保额度一般最高为房款的70%左右,此后买受人依约分期还款至清偿完毕。购房者不偿还银行贷款本息(通常约定连续六期不清偿)时,银行有权将该房折价或以拍卖、变卖该房的价款优先受偿,或者由开发商(保证人)将该房回购,并将回购款偿付银行本息。在按揭关系消灭之前,购房人未经银行同意,不得为设定负担或进行处分的行为。所谓期房按揭,则是由购房人凭商品房预售合同向银行贷款,将合同交银行执管,并向房管部门登记依此担保银行贷款,待房屋交付使用,购房人将取得的房产所有权证和土地使用权证进行登记来担保未清偿的贷款本息。其余的法律规则与现房按揭相同。按揭通常包括以下法律关系:(1)购房人与房产商之间的商品房买卖关系;⑵购房人与银行之间的按揭贷款关系;(3)房产商与银行之间为保证购房人清偿贷款的保证合同关系;④房产商与银行之间因按揭人不能偿付本息而按原房价的一定比例回购按揭房屋的合同关系。此外,有时还会包括按揭人按银行指定的险种向保险公司办理所购房屋的保险而在按揭人与保险公司之间产生的保险合同关系等。在这四种主要法律关系中,购房人与银行之间的按揭贷款关系是按揭制度的核心。而基于上面的分析,银行与购房人的按揭贷款关系中的物保就是指在银行不占有按揭房屋的前提下,在购房者不偿还贷款本息时,将该房折价或以拍卖、变卖该房的价款优先受偿的权利。可见其实质上就是抵押权,因此按揭法律关系中物的担保责任,就应当适用抵押权的法律规则。基于按揭“复杂”的制度构造,使‘银行、购房人以及开发商之间形成了非常均衡的相互制约与互动关系。这既能对购房人本身形成了一种有效的制约,督促其按时还款,同时也能有效地防止银行、开发商随意处分房屋,危害购房人的利益。”正是由于这样的制度优势,按揭才得以在我国迅速发展。也正是由于按揭适用上的普遍性,才会有汶川大地震中大量的按揭贷款房屋毁灭的事实,以至按揭贷款偿还的问题在震后引起人们激烈的讨论。对此,学界多认为购房人的还款义务不能因为地震而消灭。但为了公平和对灾民利益的充分考量,有学者提出,可以借鉴日本的地震险投保中就有对贷款尚未清偿的建筑物的一些专门规定,研究出台一个政策性的文件,规定贷款人可延期还款,不因逾期违约承担责任等,作为临时解决措施。笔者认为,基于一般的风险负担规则,在房屋交付后,购房人应当承担该标的物意外灭失的风险,且其对于按揭贷款这一“主债权”当然负有继续清偿的义务。但按揭贷款“主债权”的存续,并不必然会得出按揭中“抵押”担保的从权利也存续的结论。作为物权的的“抵押’担保会因其自身特有的原因而消灭。二、对于不动产的抵押权担保物权具有从属性,其成立以债权的存在为前提,并因债权的移转而移转,因债权的消灭而消灭。在担保物权消灭的从属性上,主债权消灭系担保物权消灭的充分条件,但并不是充分必要条件,即只要存在主债权消灭的情形,担保物权就应该消灭,但是担保物权的消灭并非仅有主债权消灭这唯一事由,在发生其他担保物权的消灭事由后,即使这时主债权仍然存续,作为“从权利”的担保物权同样也归于消灭。依《物权法》第177条规定,担保物权的消灭原因除了主债权消灭这一事由外,还有以下几种:(1)担保物权实现;⑵债权人放弃担保物权;(3)法律规定担保物权消灭的其他情形。“皮之不存,毛将焉附”,物权客体不复存在,该物权当然要归于消灭,担保财产灭失,显然应该属于第⑶项的情形。在按揭法律关系中,虽然依据风险负担的规则,购房人在受领房屋的交付后,即使房屋因地震而灭失,其仍应继续承担清偿债务的义务,即银行的按揭贷款这一主债权仍然存续,但是由于地震导致作为按揭之“抵押’标的的房屋灭失,依据《物权法》第177条第四项的规定,该‘抵押’担保应该归于消灭。然而,由于我国采取“房地分离主义”的做法,房屋和土地分别构成不同的权利客体,我们通常意义上讲的的“房屋抵押’实质上是房屋所有权和房屋所占土地使用权分别成立的抵押权的结合。因此,在地震导致房屋灭失时,仅是以房屋为标的物的抵押权消灭,而对于存续于土地使用权部分的抵押权是否消灭,则应该根据地震对土地之破坏程度的不同,予以具体分析。其一,在地震导致按揭之房屋所占土地丧失原有之使用价值或者虽然尚有一定用益价值,但修复成本过巨时,该土地使用权就因为土地性质以及用途的本质变更而消灭,在该土地使用权之上成立的“抵押”,基于标的物消灭这一担保物权的共同消灭原因,当然也归于消灭。其二,在地震并未导致房屋所占土地之用益价值丧失,即尚可在灾后重建予以继续原来之用途时,该土地使用权并不消灭,则在该土地之上的“抵押”应该继续存续。当然在这种情况下,若银行之债权到期(在按揭中,多表现为一笔或数笔应在分期之期限内偿付的债权),则银行可以径行就该土地使用权拍卖来实现其抵押权,唯该土地使用权如系原来区分所有之建筑物所依附,则其就某一户或几户之抵押进行拍卖、变卖或折价时,其得优先受偿之金额应该依上述购买人房屋面积与该土地之上的所有房屋面积的比例进行计算。如果此时若还处于震后重建之前,比如道路不畅、房屋未建等的状态下,该土地使用权的价值自然也会贬损比较严重,鉴于在土地使用权之原有价值消灭时,银行都要承担其上之担保消灭的损失,“举重以明轻”，则该土地使用权因地震而贬损之价值当然也要由作为担保权人的银行承担。若银行依照法律规定实现抵押权的时间在灾后重建之后,比如土地之上已经建成房屋或正在建房屋,这时土地使用权之价值自然也得到了大幅的恢复甚至提升。无论是依据基本的法律逻辑还是损益平衡这一最基本的公平正义理念,这时土地使用权增值之价值当然也应该由银行在其债权范围内享有。但是对于该新建之房屋,是否为原按揭效力所及,则须进一步思考。笔者认为,这时新建之房屋,属于通过劳动建设而产生的新物,就该房屋取得的所有权属于原始取得,而原始取得之所有权,最基本的规则就是该物之上不存在任何他物权负担,当然也就不能有任何担保权的负担。换言之,这时的按揭仍仅能存续在土地使用权之上,而该新建房屋已经属于该设定抵押权的土地使用权的新增房屋,那么在该土地使用权之抵押权实现时,应当适用《物权法》第200条而非第182条之“一并抵押”的规定。即在建设用地使用权抵押后,该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时,应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分,但新增建筑物所得的价款,抵押权人无权优先受偿。这种“房随地走”的规则,仅系为了充分实现土地使用权的现实使用价值和交换价值而对房屋所有权做出的必要限制,如果再允许债权人新建屋进行变价优先受偿,显然有违公平。当然,对于仅毁损而没有丧失房屋之基本价值的情形,这时由于按揭之‘抵押’担保的标的仍然存在,该担保权当然继续存在于该房屋以及其所占之土地使用权之上,此时完全适用抵押权的一般规则即可,在此不再赘述。三、房屋消失后,的抵押权代位物担保物权以支配担保物的交换价值为内容,以取得该价值而受偿债权为目的,在担保物的实体形态改变而其价值仍然存在时,担保物权人就其变化了的价值形态取偿,仍可达到同样的目的,即担保物的实体形态发生变化,并不影响担保物权人的权利。担保物权的物上代位性也就因此而生。《物权法》第174条规定:“担保期间,担保财产毁损、灭失或者被征收等,担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满的,也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。”这些保险金、赔偿金和补偿金都是担保财产毁损、灭失或者被征收的代位物,是担保财产的另一种表现形式,担保物权的担保效力当然及于该代位物。这些代位物通常都是金钱形式,因此,可以直接由债权人期前优先受偿,或者提存待履行期届满时优先受偿。就《物权法》第174条的规定,依照全国人大常委会法制工作委员会的解释,现今抵押权效力所能及的代位物仅限于赔偿金、保险金和补偿金。5另外有学者认为此处之代位物不应认为仅限于以金钱为限,补偿、赔偿并不以金钱为唯一形态,抵押物毁损、灭失后虽未产生金钱赔偿、补偿,但其他的赔偿物、补偿物,也属于代位物,比如房屋拆迁后所得到的拆迁还房,应属于原抵押房屋之代位物,要为抵押权效力所能及。地震导致按揭房屋灭失后,就按揭中的‘抵押权”,当然也存在物上代位性的问题。下面笔者就依照抵押权之代位物的不同分别探讨。其一,就保险金而言,基于我国保险业通行的《个人贷款抵押房屋保险条款》第6条的规定,由于‘地震或地震次生原因””所造成‘保险财产的损失,保险公司不承担赔偿责任”。尽管现在央行等有关部门正在积极研究应对政策,但依据现有规则,本次地震所造成房屋之灭失的损失,不属于保险公司赔付的范围,也就无保险金可言,自然就没有就保险金的“抵押”代位问题。其二,就赔偿金而言,在房屋的灭失系地震这一不可抗力所致时,在不可抗力作为法定免责要件的前提下,根本不存在损害赔偿的主体,也就无赔偿金存在之余地。唯在房屋未达到规定的震级标准而倒塌的情况下,由于抗震要求系房屋建设之基本的质量要求,该房屋没有达到相应抗震要求,即属于质量不合格,建设单位和监督管理建设单位依法应当承担赔偿责任。我国《建筑法》第69条第1款规定:“工程监理单位与建设单位或者建筑施工企业串通,弄虚作假、降低工程质量的……造成损失的,承担连带赔偿责任”;第73条规定:“建筑设计单位不按照建筑工程质量、安全标准进行设计的,……造成损失的,承担赔偿责任”;第74条规定:“建筑施工企业在施工中偷工减料的,使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备的,或者有其他不按照工程设计图纸或者施工技术标准施工的行为的……赔偿因此造成的损失”;第79条规定:“负责颁发建筑工程施工许可证的部门及其工作人员对不符合施工条件的建筑工程颁发施工许可证的,负责工程质量监督检查或者竣工验收的部门及其工作人员对不合格的建筑工程出具质量合格文件或者按合格工程验收的,……造成损失的,由该部门承担相应的赔偿责任”。可见,建筑工程单位以及监督管理部门在建设工程未达到相应抗震要求,构成不作为侵害他人财产权的行为,依法应该承担相应的赔偿责任,向房主依法支付赔偿金,至于赔偿金数额的多寡,是否为该房屋坍塌的全部损失,则应该根据侵权法的相关规则,比如比较原因力的规则等来进行确定。在原房屋系按揭标的物的情况下,该赔偿金当然属于按揭中的“抵押权”的代位物,为其效力所能及。其三,就补偿金而言,《物权法》第42条规定:“为了公共利益的需要,依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。”“征收单位、个人的房屋及其他不动产,应当依法给予拆迁补偿,维护被征收人的合法权益;征收个人住宅的,还应当保障被征收人的居住条件。”征收的性质决定了征收的主体只能是国家,其在基于一定公共利益的需要的情况下,可以征收公民个人的房屋等财产,但要给付公平合理的补偿金。换言之,补偿金系征收的对价物,在房屋被征收的情况下,房主有权获得相应的补偿。在我国,国家或政府对公民之房屋进行征收多通过“拆迁”的方式进行。依据《城市房屋拆迁管理条例》第23条的规定,拆迁补偿的方式可以实行货币补偿,也可以实行房屋产权调换。在正常情况下,按揭房屋若被拆迁,则由此而生的补偿金或补偿的房屋当然应该属于按揭关系中的“抵押权”的代位物。但在国家决定征收或拆迁公民之房屋时,突然发生地震导致房屋灭失,这时国家是否有继续支付补偿金的义务,尚需进一步思考。笔者认为,这其实同样是一个标的物意外灭失的风险负担问题,而这最为重要的问题就是确定风险移转的时间。依照《合同法》第142条的规定,买卖合同之风险负担移转系采‘交付主义”的做法,即在买卖合同的标的物移转现实占有之时,风险即由卖方移转给买方,其法理基础在于风险控制激励制度,即风险应该由能够以最为廉价的方式控制风险的人负担。在买卖合同中,这种最能控制风险人显然是对标的物的实际占有人。在征收的法律关系中,被征收之房屋意外灭失的风险也应该由能够以更低廉的成本更有效的控制风险的人负担。同时基于实质正义的考虑,在征收中应当更倾斜于保护处于弱势地位的被征收人的利益。《城市房屋拆迁管理条例》第9条规定:“拆迁人应当在房屋拆迁许可证确定的拆迁范围和拆迁期限内,实施房屋拆迁。’第13条规定:“拆迁人与被拆迁人应当依照本条例的规定,就补偿方式和补偿金额、安置用房面积和地点、搬迁期限、搬迁过渡方式和过渡期限等事项,订立拆迁补偿安置协议。’征收中的房屋意外灭失的风险负担应该确定在征收人获得房屋拆迁许可证并与被征收人(即被拆迁人)达成拆迁补偿协议的前提下,被征收人搬出房屋之时发生移转。若在被拆迁人搬出房屋之后发生地震而导致房屋灭失,这时房屋灭失的风险应该由拆迁人承担,其应该继续向被拆迁人支付补偿金。该补偿金应该是按揭房屋的代位物,为按揭效力所能及。在拆迁人没有取得拆迁许可的情形下而进行的强行拆迁,这时构成对被拆迁人的侵权行为,依法应当承担相应的侵权责任,其应向被拆迁人依法应当支付赔偿金,而该赔偿金当然应该属于按揭房屋的代位物,属于按揭效力所能及的范围。但是在房屋在被非法拆迁的过程中发生地震导致房屋灭失,若依据侵权法之不可抗力免责的规则,这时拆迁人似不必承担该房屋灭失的赔偿责任。但从实质正义出发,依据‘举轻以明重”的法理,在拆迁人合法拆迁时,都要承担自被拆迁人腾房后房屋意外灭失的风险,其非法拆迁的情况下反而不承担此风险,显然违反最基本的公平正义,更是不利于救济处于弱势地位的被拆迁人的损害。因此,在非法拆迁时,拆迁人仍应该承担在被拆迁人被强制搬出后的房屋因地震灭失的风险,仍要向被拆迁人支付补偿金(而非赔偿金),而此补偿金当然也是已因地震灭失的按揭房屋的代位物。至于拆迁人和被拆迁人未达成拆迁协议的情形,《城市房屋拆迁管理条例》第16条规定:“拆迁人与被拆迁人或者拆迁人、被拆迁人与房屋承租人达不成拆迁补偿安置协议的,经当事人申请,由房屋拆迁管理部门裁决。房屋拆迁管理部门是被拆迁人的,由同级人民政府裁决。