法律原则的功能与应用

法律原则的功能与应用

1.法律原则的含义以及与法律规则的差异。法律原则是法律的灵魂。法律原则就是指那些可以作为规则思想基础或政治基础的综合性、稳定性的原理和准则。英国法学家沃克这样定义法律原则:许多法律推理所依据的前提,不断地、正当地适用于比较特别和具体地规则解决不了或不能充分明确的解决的案件的一般原理、原则。布莱克法律辞典把法律原则定义为法律的基础性真理或原理,为其他规则提供基础性或本源的综合性规则和原理,是法律行为、法律程序、法律决定的决定性规则。法律原则具有如下功能:(1)为法律规则和概念提供基础或出发点,对法律的制定具有指导意义。(2)可作为疑难案件的断案依据。(3)直接作为审判的依据。法律规则是法律的细胞。德沃金把法律原则和规则进行过区分。他指出原则与规则之间的区别是逻辑上的:(1)这种不同表现在适用上。规则的适用是“或全或无”,也就是当案件的事实与法律规定相符,便应该适用这一规则,那么就会产生相应的法律后果;反之则不适用。而原则的适用并非如此,像“任何人不得从自己的错误中获利”这条原则。人们无法根据法律原则机械地推出法律后果。(2)原则具有不同地重要性,可以在不同地原则中进行权衡比较。当一个案件中涉及到不同的原则就必须考虑到每个原则地重要性。在《法律推理与法律理论》这本书中,作者是这样论述规则与原则之间地关系的:一个规则若要有意义,就要与某个更为一般性的规则相一致。对于指导具体事务来说是正当的、可欲的标准。则该标准就是原则。即原则是概括的规则,规则是更具体化的原则。原则必须是自身具有价值的,可以作为一个手段以实现某个有价值的目标,即本身可用于法律论证。而规则是适用某具体情形中,自然也可用于法律论证。二、演绎推理中的“解释问题”,及法律原则在演绎推理中的效力一般认为,法律推理就是演绎推理。演绎推理最常见形式就是三段论。其中大前提是法律中的与案件相关的规定。这个角色主要由规则来承担。演绎推理的有效性是以作为推理前提的规则的确定性为条件的。一个显而易见的事实是,并不是所有的法律规则,即使是那些“用确定的语言表达”的规则,也不可能对于每一个具体问题都能给出精确的结论。涉及一些极富争议或者发人深思的诉讼时,人们还可能发现,几乎任何规则都模棱两可、含混不清。而一个合法有效的三段论中,大前提应当是在法律上有效的大前提,必须是某种实际存在或者可以推论出来的法律规则。如果三段论推理的大前提无法涵盖我们生活中的疑难案件和那些比较边缘性的纠纷,那么人们应该采用什么样的方法,才能既保证法律的确定性,维护法治的基本原则,又能灵活地面对复杂情况?这也是三段论推理在实践中面临的最为常见的困难之一。即法律规则的含义不够明确,甚至不存在相应的法律规定,或者适用已有的规则将导致明显荒谬的判决结论。这样一来,演绎推理大前提的模糊也就必然造成整个演绎推理的困难。面对这种情况,如果我们不打算放弃普遍的理性原则,那么我们必须设法寻找一个能够克服规则的不确定性的替代物。这个替代物一方面必须能够填补规则留下的空白,为三段论推理提供前提性条件。另一方面,它又不能够代替法律或者事实上代替法律,像自然法学者所倡导的自然法那样,导致事实上的法律怀疑主义结果。法律原则在法律推理中的效力问题也就由此而产生。在进行法律论证时,规则与原则的命运是有区别的。德沃金曾宣称规则的特征是完全能或完全不能。即对于一个案件,一项规则要么能够适用,要么不能。而原则对于案件的适用则涉及到“权重”问题,存在一个“权衡空间”。对于一个案件或案件的某一部分,可能会涉及两项或更多原则,并且原则之间有冲突。但没有哪一项会完全无效。此时就要考虑原则占据的权重,权重较大者,将对案件发挥更大作用。而未被考虑的原则并不因此失效。对于一个案件的判决,原则自身并没有决定性效力。除去诉诸原则外,还需要进一步的评价性论证。如果没有这种论证,就难以对基于原则做出的判决结论给出充分的论证。或者,找出一些相反的评价性理由据以作为反驳的根据。而无论采用哪种方式,原则的存在都划定了一个界限,基于后果考虑,为判决结论所做的论证,只有不超出这个界限才是合法的。原则的存在为法官的判决给出了一个许可范围。至于原则所未涉及的,则应交由立法机关去做决定。这里有必要提及类推论证,即指某项规则并不能直接适用于案件事实,但却可以决定相关的结果。在《法律推理与法律理论》这本书中,作者举了一个很好的案例——斯蒂尔诉格拉斯哥钢铁公司案。克拉克.库珀法官认为,介入事件救人性命和介入事件拯救财产之间只有程度上而没有性质上的差别。两种情况下均要求必须存在即时的危险,并有充分的理由表明所预见的施救风险的存在。营救出于有不法行为导致的危境中的生命,与营救处于此类危境中的财产之间的相似性证明两个案件得出的结论应该相同。那么,当时苏格兰法中的一项规则,即如果施救者在搭救他人时因三人的过错行为而遭受损害,那么他有权要求该第三人予以赔偿,就可以适用于本案中了。当然,两个案件之间的差别还是不容忽视的。麦肯法官就认为,两案中营救目标的不同而使得对营救行为的道德评价有所差别。只是这些差别是程度上,而非本质上的。麦克米兰法官提出,本案中支持类推论证的原理就是“注意义务”原则,即“因为逃避或者疏忽而没有积极作为,并有理由认为这种逃避或者疏忽行为可能会给他人遭致损害……。”拯救财产和救人生命的行为仅有程度上的不同,均可成为由疏忽大意行为导致的一种合理的和可能的结果。可见,要确定类比的相关性,就必须找到一项理性的原则,这项原则能把不同的情形都包含在内。类推论证的一个必要的限定条件就是某个一般性的法律原则,或相关的类似前提的存在。当该限定条件不能满足时,法官就不能进行类推论证的。要处理这样的案件,就有赖于法律基本原则的发展和适用。否则,便不是类推论证,而是司法造法行为。法官对案件进行判断时,不能仅仅依据强制性规则进行推理,也不能自由的、不受任何限制的将自己关于正义常识的直觉付诸判决。即判决必须有法律上的理由。而这些理由就来自于具体的规则或抽象原则。在对一个案件的判断中,有着对立原则并且都可言之成理的情况也是存在的。此时将如何选择该适用哪个原则呢?当然,该选择必须建立在合理的评估之上。在两个原则间做出选择后,对这种选择的证明又是一个价值判断问题。这种价值判断要结合立法的宗旨、公正和常识进行。不同原则的适用所导致的可能后果是不同的,只有对不同后果的可欲性和不可欲性进行合理的评估,才能使判决得到证明。在某些案件中,各方均接受某一有效的主导原则。这时,在具体问题适用它时,仍不免产生一些争执。该主导性原则只是为相关的价值考量提供了一个方向。它只是划定了论证考量因素的合法范围,但它并不能产生一个终局性的判决结论。法律原则在法律论证中往往起主导性理由的作用。而其他的论证方式只起辅助性作用。在所有案件,均有对原则的运用。之所以如此,是因为这些原则体现了制度的基本的或者至少是一些最为重要的价值观念,以至于当不存在对立的考量意见时,它们就被视为自足的判决理由。这些法律原则所表达的价值被认为是那些最为重要的价值。但原则并不具有强制性规则那样的彻底的决定性意义。对于那些没有明显的强制性规则可以适用的案例,适用原则并不是对适用一项新规则的终局性的论证方式。这一点与类推论证的法律效力是相同的。类比没有使得规定的判决结论别无选择,即类似情况下,并非不存在其他可行的法律允许的判决方式。类比为规定的判决结论提供的是法律支持,而不是别无选择的法律强制。当存在根本性的原则作为支持理由时,类比才是有意义的。类推与原则之间的区别,实际上只是在陈述一项作为论证理由的原则时清楚程度如何。在特殊案件中,类推的适用或许能拓展一项原则的适用范围。原则之间应具有协调性。但是有些原则之间会产生冲突。要使其保持平衡,需要坚持立法同司法的功能与权力保持适当分离的原则。让法官保留必要的造法权力,这有助于确保法律的一致性和共同性价值的实现。司法造法权力必须受到限制。故法官进行一个创新性判决的论证时,要么借助于一个有关的先例,要么借助于一个有效的原则。法官在现有的强制性规则未曾明文规定或者语焉不详的场合,有拓展法律适用范围的权力。司法造法的过程,往往需要借助于类推或者基于现有法律的原则进行论证。而这些类推或者原则必须有助于促进人类所追求的共同价值的实现。司法活动的根本功能不在于创新,无论是类推论证还是基于一般法律原则的论证,都是为了对司法造法的行为施以必要的限制,以防止其侵入立法领域。类推的充分与否,依赖于新案例中的事实与先例中的有效事实的相似程度,而正是先例中的有效事实,构成了裁判规则和原理的合理基础。当然,这并不是精确的检验。类推中的近似性是法律的一个要求。人们通