劳动关系政策讲解姜海斌一、出现哪种情况用人单位可以与劳

劳动关系政策讲解姜海斌

一、出现哪种情况，用人单位可以与劳动者解除劳动合同？

第三十六条用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。

这是关于双方协商一致解除劳动合同的规定协商是过程，一致是结果。协商一致解除劳动合同既可用人单位动议，也可劳动者动议一方当事人采取暴力、威胁等手段强制对方，则解除无效用人单位依照本条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的,应按规定支付经济补偿金原规定协商一致解除劳动合同任何一方提出都支付经济补偿金,并补偿12个月封顶规定2007年12月31日后不再执行

第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；

（二）严重违反用人单位的规章制度的；

（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

（五）因第二十六条第一款第一项规定的情形使劳动合同无效的；

（六）被依法追究刑事责任的。这是关于用人单位可随时解除合同的规定对第一种情形应能举证：用人单位招用该劳动者有明确的文字记载录用条件;劳动者各方面表现记录与录用条件不相符。试用期以合同约定为限,如约定期超过法定期,以法定期为限,工作时间超出试用期则失效。严重违反用人单位的规章制度,“严重”二字很重要，什么情况属于“严重”，应当在规章制度中进行明确以利于操作。解除劳动合同可以不受《企业职工奖惩条例》关于开除和除名条件的限制给用人单位造成重大损害的,“重大损害”应当以书面规章制度量化，如达到10000元则为“重大损害”,按类设定,如玩忽职守造成事故损失,不负责经常出废品损失,损坏设备工具损失,浪费原材料或能源,贪污受污、泄露或出卖商业秘密损失等等多重劳动关系人员处理,用人单位应对“严重影响”作出界定劳动者欺诈主要包括隐瞒身体状况、学历等情况被追究刑事责任包括被检察院免予起诉(不包括不予起诉)，被法院判处刑罚(包括判处拘役、有期徒刑免予刑事处分)、免予刑事处分。

第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：

（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作的；

（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。这是关于用人单位单方预告解除合同规定用人单位需充分掌握医疗期的有关规定，否则，少算一天都会被认定为违法解除，得支付双倍经济补偿标准的赔偿金。劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位,这里的“调整工作岗位”是不需劳动者同意的，实践中很多企业往往会提高岗位标准滥用该条规定。客观情况发生重大变化解除合同，依据的“客观情况”指履行原合同所需必要的客观条件，如自然条件、原材料和能源条件、生产设备条件、产品销售条件、安全生产条件等;也可以指发生不可抗力或出现原合同全部或部分条款的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等情况。条件是致使劳动合同无法履行。程序是经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。用人单位单方预告解除程序：1.提前30天;2.以书面形式;3.通知本人。用人单位额外支付劳动者一个月工资取代预告期,可立即辞退职工。用人单位单方预告解除合同情形均应按规定支付经济补偿金。

第四十一条有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：

（一）依照企业破产法规定进行重整的；

（二）生产经营发生严重困难的；

（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；

（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。

裁减人员时，应当优先留用下列人员：

（一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；

（二）与本单位订立无固定期限劳动合同的；

（三）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。

用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。这是关于用人单位裁员的规定裁减人员二十人以下或者裁员占企业职工总数百分之十以下的，按一般单方预告解除进行。裁员法定程序：1.提前三十日向工会或者全体职工说明情况;2.提出裁减方案;3.听取工会或者职工的意见后完善方案;4.裁减人员方案经向劳动行政部门报告;5.正式公布方案,按规定向被裁人员本人支付经济补偿金。生产经营严重困难,指用人单位已采取了其他措施,仍无法摆脱生产经营严重困难。用人单位在裁减人员中应当承担的社会责任。优先留用三类人员无顺序之分。二、辞退员工需要如何补偿？如何规避补偿？

第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：

（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；

（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；

（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；

（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；

（五）除用人单位维持或提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；

（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；

这是关于解除和终止合同支付经济补偿金的规定（一）指劳动者单方随时通知和立即解除合同的经济补偿。（二）指用人单位提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除合同的经济补偿。（三）指用人单位单方预告解除劳动合同的经济补偿。（四）指用人单位裁员经济补偿。（五）指以下2种情形：1.用人单位提出终止固定期限，都应支付2008年1月1日至合同期满的经济补偿金。2.用人单位同意续订劳动合同，但降低劳动合同约定条件，劳动者不同意续订的，劳动合同终止，用人单位应当支付经济补偿；3.用人单位同意续订劳动合同，且维持或者提高劳动合同约定条件，劳动者不同意续订的，劳动合同终止，用人单位不支付经济补偿。（六）指用人单位主体消亡终止劳动合同的的经济补偿。这里仅限于固定期限劳动合同的终止，劳动合同法没有规定以完成一定工作任务为期限的劳动合同终止需支付经济补偿。

第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。

本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。这是关于支付经济补偿金标准的规定经济补偿是劳动者在劳动关系存续期间为用人单位己作贡献的积累所给予的补偿。补偿以本单位工作的年限为标准，与合同期无关。这里均指满1年和6个月,如2007年3月20日签合同，至2008年9月21日解除，2007年3月20日至2008年3月19日满1年,2008年3月20日至9月19日满6个月,即该合同补偿按2年计算。经济补偿是劳动者在劳动关系存续期间为用人单位己作贡献的积累所给予的补偿。职工月平均工资指设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资;工资指实际收入即工资总额口径。劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资指正常工资状态下平均工资。有非正常状态工资(如待岗)应不计入基数，再向前推满12个月。

第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。

这是关于用人单位违法解除或者终止劳动合同的法律责任违法解除或终止指6种情形：1.用人单位在不符合法定情形的情况下解除合同，包括双方协商一致解除，6种单方随时解除，3种单方预告解除，裁员解除。2.用人单位存在法律禁止解除劳动合同的情形时，仍然与劳动者解除合同,包括限制解除5情形。3.用人单位解除合同违反了法定程序，包括裁员特别程序,单方解除应事先将理由告知工会和对工会意见应将处理结果书面通知工会。4.用人单位裁员时没有遵守裁员留用次序，包括3类人员特别保护。5.用人单位在不符合法定情形的情况下终止合同,包括6类法定终止。6.用人单位在存在法律禁止终止合同情形时,仍然与劳动者终止合同,包括5种限制终止情形。

用人单位违法解除或终止合同，劳动者要求继续履行，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当以经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。三、教师违反学校的“规定”，如何“开除处理”？规定何种方式颁布，如何裁定违反。

第四条用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。

用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。

在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。

用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。这是关于涉及职工切身利益的规章制度、劳动定额、重大事项决定程序规定依法制定规章制度是义务，目的是保障劳动者权益。以前制定合法的有效,不合法要按民主程序修改。用人单位必须建立工会和职代会。与工会协商不一致的,由用人单位决定。法定程序是：讨论—提出方案和意见—再平等协商—确定—公示或告知。讨论、协商应有记录，协商结果有双方签字，公示形式要能证明职工己知悉。发放手册有签收。劳动定额权属用人单位，但必须经民主程序。定额基准为百分之九十人完成，禁止提高定额强迫加班。规章制度有效实施3要件：内容合法、程序民主、告知劳动者。违法制度处理：1.要件不具备，劳动者随时解除合同，并支付经济补偿金；2.劳动部门责令改正，并按民主程序重新制定，给予警告；给劳动者造成损害，依法承担赔偿责任。四、专职教师的试用期多长时间？合同签订的时间多长？试用合同与正式合同同时签署还是分开签？

第十九条劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。

同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。

以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。

试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。这是关于试用期的规定试用期是约定条款，非必备条款,但有限高标准。“以上”包括本数，“不得超过”是封顶线考察劳动者人品和基本技能，试用一次即可了解，劳动合变更、续订、试用期即解除后招用、终止后再次招用均不得再约定试用期见习期指大中专毕业生分配后为期一年考核制度，期间不能调动工作，期满考核合格转正定级，不合格可延期或低定一级使用。学徒期是建立劳动关系之后的上岗制度。实习期是学校与用人单位签的实习协议。见习期、学徒期两者与试用期可同时并用，各执行自己规定。试用期生效要件是书面合同,规章制度或在招聘广告告知均无效。实践中很多用人单位先和员工签订几个月的试用期合同，试用期满后再决定是否签订正式合同，这增加了一次短期的固定期合同，连续订立二次固定期限合同的就应签订无固定期限劳动合同了。五、是否可以收取押金、毕业证书？

第九条用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。

这是关于禁止担保和扣押财物证件规定以招用为前提，扣证、要求担保、收取货币、物品、每月扣押一定比例，均违背劳动给付不得强制性原则。担保主要指保证、抵押、质押、留置和定金形式。以其他名义向劳动者收取财物是指与建立劳动关系有关的财物,如高挡服装费、风险金、保证金等。其他证件指学历证书、技能证书、资格证等与就业相关的各类证件。按目前规定,订劳动合同后，根据本单位或特殊岗位实际管理需要，本人自愿建立责任金或入股可以允许。扣押身份证由公安罚每人200元以下罚款，其他由劳动部门罚每人500-2000元罚款。六、教师的培训费用企业如何向其索赔？第二十二条用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。

劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。

用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。设定服务期的要件：1.专项培训费用指为该劳动者提供专项培训的,并能提供费用赁证的费用。2.专业技术培训即专业性、技术性培训。用人单位对劳动者进行一般性技能培训和安全教育,不能约定服务期。专项培训费是指用人单位一次性或一年内累计为劳动者提供了超出本单位上年度职工年平均工资一半的费用的经费。培训费认定依据为有赁证的培训单据和差旅费及工资支出。培训性质可分2种：1.是用人单位对特定劳动者提供的特殊的福利待遇的培训，即外部培训；2.是用人单位应尽的义务的培训，即内部培训。前者可约定服务期，后者受禁止。服务期无上限限制,由双方协议决定。服务期长于劳动合同期,应当优先适用服务期约定。即劳动合同期满，用人单位要求续订的，劳动者应当续订合同。否则用人单位可要求劳动者支付不超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用的违约金；用人单位提出终止，则不支付违约金。用人单位出资招用和提供其他特殊待遇（如住房、汽车、股权）仍可设定服务期。但用人单位为大学生解决户口而设定服务期属违法。劳动者自己在外进行学历和其他等专业技术培训,用人单位报销费用，也可设服务费。服务期长于合同期，应协商变更合同期限，未变更，自动延伸至服务期。没有专门订立服务期协议，则按5年服务期认定。七、如何签订行业禁止协议？十三、商业秘密和竞业限制协议第二十三条用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。

对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。第二十四条竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。

在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。第九十条劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。理解和应用1商业秘密构成的要件是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术和经营信息。知识产权相关的保密事项构成要件是指尚未依法取得知识产权和知识产权相关的需要保密的事项。采取保密措施是指有签订保密合同、制定保密制度、在保密资料上加印机密、保密字样、限发文件数量,或者采取物理措施。商业秘密一般涉及人员为高级管理人员、技术研发人员、高级营销人员、重要管理岗位（财务、法务）、秘书人员。按月补偿费和违约金由双方约定,无法律限制,操作性差。按月补偿实行权利与义务对等，一般按月经济补偿为原半个月工资，违约金为补偿总额二倍。竞业限制协议生效后如用人单位违约,另一方仍可追诉履行补偿，即使用人单位违法强制解除，劳动者只要不从事协议禁止行也可追诉补偿。劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的期限、范围等有关事项，或者单独签订保密协议。订立竞业限制协议的主体是用人单位与负有保密义务的劳动者。即前提是订有保密协议，竞业限制协议可直接约定在保密协议中。人员法律作出相应界定,即限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。期限作出封顶界定,最长2年。高级管理人员指公司法规定的公司经理、副经理、财务负责人、上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员,这是法定的竞业限制对象。范围、地域、具体期限由用人单位与劳动者约定。期限越长补偿越多。劳动者以他人名义开业生产或者经营同类产品、从事同类业务，自己在幕后操作，同时又每月从原单位领取“竞业限制补偿金”，其行为举证较难。理解和应用2劳动者违反劳动合同中约定的保密义务,既包括合同期内的，也包括己解除和终止但在保密期未满的,给用人单位造成经济损失,按《反不正当竞争法》第20条规定予以赔偿,即损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润;并承担被侵权人调查所支付的合理费用。合同期内的可按招用未解除劳动合同劳动者追诉“挖人”单位的连带赔偿责任。劳动者违反竞业限制义务的法律责任包括：承担造成用人单位损失的赔偿。一般按违约金赔偿，按《合同法》违约金高于用人单位损失，则可请求减少违约赔偿，反之可请求增加赔偿。如劳动者拒收每月支付的补偿，用人单位可在原工资卡中每月预存或一次性办理公证预存。劳动者违反保密义务或竞业限制义务的赔偿应通过劳动争议处理途径解决。在职期间发放保密费，不能替代离职后的经济补偿。理解和应用3关于用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者的法律责任,此款规定目的是制裁和制约恶意挖人的行为。连带赔偿责任是指依照法律规定或者合同约定多个责任人之间的连带关系，受损失人有权要求多个责任人中任何一人向其赔偿损失，多个责任人中任何一人都有向受损人赔偿全部损失的责任。如多个责任人中一人己承担，则赔偿消失。受损人一般会选择易追究的责任人的赔偿。用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者,给原用人单位造成损失的，原单位损失总额由劳动者承担直接赔偿外，该单位承担连带责任的份额应不低于损失的70％。其损失包括：1.给原用人单位生产、经营和工作造成的直接经济损失;2.因获取商业秘密给原用人单位造成的经济损失。涉及获取商业秘密给原用人单位造成损失的,则按《反不正当竞争法》第20条规定予以赔偿。第二部分、工作时间与加班工资的基本规定。《劳动法》第三十六条国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。第三十七条对实行计件工作的劳动者，用人单位应当根据本法第三十六条规定的工时制度合理确定其劳动定额和计件报酬标准。第三十九条企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。第四十一条用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过一小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时，但是每月不得超过三十六小时。第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；

（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；

（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。《劳动合同法》第三十一条用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。综合计算工时工作制实行综合计算工时工作制,是针对因工作性质特殊，需要连续作业或受季节及自然条件限制的企业的部分职工，采用的以周、月、季、年等周期综合计算工作时间的一种工时制度，但其平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同，主要是指交通、铁路、邮电、水运、航空、渔业等职业因工作性质特殊，需要连续作业的职工，地质、石油及资源勘探、建筑、制盐、制糖、旅游受季节和自然条件限制的职业的部分职工；或由于受能源、原材料供应等条件限制的难以均衡生产的乡镇企业的职工等。另外，对于那些市场竞争中，由于外界因素影响，生产任务不均衡的企业的部分职工也可以参照综合计算工时工作制的办法实施。企业可根据上述原则结合企业的实际情况进行研究，并按有关规定报批。实行综合计算工时工作制的企业，在综合计算周期内，如果劳动者的实际工作时间总数超过该周期的法定标准工作时间总数，超过部分应视为延长工作时间。如果在整个综合计算周期内的实际工作时间总数不超过该周期的法定标准工作时间总数，只是该综合计算周期内的某一具体日（或周、或月、或季）超过法定标准工作时间，其超过部分不应视为延长工作时间。实行不定时工作制实行不定时工作制,是针对因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，无法按标准工作时间衡量或需要机动作业的职工所采用的一种工时制度。例如：企业中从事高级管理、推销、货运、装卸、长途运输驾驶、押运、非生产性值班和特殊工作形式的个体工作岗位的职工，出租车驾驶员等，可实行不定时工作制。鉴于每个企业的情况不同，企业可根据上述原则结合企业的实际情况进行研究，并按有关规定报批。用人单位要求实行不定时工作制和综合计算工时工作制，应在取得本单