德国财产罪的法益和财产损失认定及其对我国的启示

德国财产罪的法益和财产损失认定及其对我国的启示

一、日本法上的财产罪,德国刑法,日本概念也很容易,如果业主从小偷那里偷走并骗取财产，或者第三方从小偷那里偷走、骗钱，则不是盗窃和欺诈。租金不归还。业主又偷又骗的东西，或者第三方参与盗窃和欺诈的东西，其行为是否构成盗窃和欺诈？换言之，违反药物和通奸者亲自管理和欺诈的人是非法的。如果其他人抢劫、绑架并构成盗窃和欺诈，他们是否会成为小偷和欺诈的？桥头骗的人要么在出售药并获得金钱，要么相信自己会杀死敌人并欺骗预算编制的谋杀工资，要么在让读者卖淫并完成强奸后，在欺诈手段的帮助下欺骗奸淫者和实施强奸的人，或者在提供强奸和欺诈手段的人中间人接受贿赂，并浪费资金。如果行为者未经授权将其发送给他人，或者委托他人出售赃物，则其行为者往往会以欺诈手段向他人出售少偷和购买赃物，这是否构成欺诈？所有人和第三方抢劫、骗钱、占其位的租金。这是日本和德国刑法理论中关于侵犯财产罪或侵犯财产罪的讨论的最受欢迎的问题。在日本,关于财产罪的法益,主要围绕着保护本权还是保护占有而展开,产生本权说、占有说以及各种中间说之间的对立。本权说认为,财产罪的法益是保护所有权及其他本权(包括抵押权、质权、租赁权、债权等实质的权利)。占有说认为,财产罪的法益是保护占有或者所持本身,故又称所持说。各种中间说都是对本权说和占有说进行折中调和的观点,从实质上说,要么是以本权说为基础,要么是以占有说为基础。日本理论上,现在真正坚持彻底的本权说的学者几乎没有,基本上是纯粹的占有说和各种中间说之间的论争。从日本判例上看,在二战以前,大审院的判例明确采取本权说。但二战以后,最高裁判所的判例则由本权说演变至占有说,甚至明确变更了二战前大审院采取本权说的类似案例的主张。1在德国,理论通说和判例认为,诈骗罪、恐吓罪、背信罪等的法益是财产。对法益的侵害,就是犯罪结果,所以,如何理解财产,既是财产罪的保护法益问题,也是财产罪的损失认定问题。由此,德国刑法理论上存在法律的财产说、经济的财产说(又称纯粹经济的财产说)与法律的·经济的财产说(又称折中说)。2在财产罪的法益问题上,日本、德国看起来是各说各的,其实,基本上可以认为,法律的财产说是以本权说为基础,经济的财产说和法律的·经济的财产说是以占有说为基础。3如后所述,总体上看,日本的本权说与德国的法律的财产说在具体结论上基本一致,日本的占有说和德国的经济的财产说基本一致,而日本的中间说也大致相当于德国的法律的·经济的财产说。日本的本权说与占有说,国内学者介绍的比较多,但对于德国的法律的财产说和经济的财产说,国内学者了解还不多。此外,以不法原因给付为中心的诈骗罪的财产损失认定问题,用法律的财产说和经济的财产说理论比本权说和占有说理论能更为直观地予以说明。还有,我国《刑法》分则条文中存在大量以“损失”较大或者巨大作为定罪或者法定刑升格条件的罪名,如何认定“损失”,就是一个现实的问题。德国的法律的财产说和经济的财产说,或许能给我们一些启发。因此,关于财产罪的法益,本文选取法律的财产说和经济的财产说视角展开探讨。二、最佳的趋同规则法律的财产说认为,一切财产罪都是侵害财产上的权利的犯罪。换言之,刑法规定财产罪是为了保护民事法上的权利。因此,财产犯罪的成立不以行为造成经济损害为前提,只要侵害了民事法上的权利,即使在经济上没有损害,也成立财产犯罪;反之,只要没有侵害权利,即使造成了重大经济损害,也不能成立财产犯罪。其基本理由是,经济生活中存在各种各样的经济利益、财产关系,哪些内容受法秩序保护,由规制私人财产关系的民事法决定,决定的表现是民事法的权利。刑法规定财产罪就是为了保护民事法上的权利,刑法上的财产便是民事法上的权利的总和。例如,行为人实施诈骗行为,被害人基于不法原因给付的,不成立诈骗罪;第三者从盗窃犯那里骗取赃物的,由于没有欺骗原所有权人,故不成立诈骗罪。4法律的财产说的代表人物Binding认为,享有权利的行为人不通过民事诉讼而采取诉讼外的行为的,并没有取得利益。在民事诉讼上难以证明和实现权利的人,即使采用欺骗方法取得自己权利的,也只是避免了损害,而没有取得利益,不成立诈骗罪。当然,如果对权利的存在或者其范围还有疑问,行为人尽管明知有疑问却采用欺诈手段在诉讼外实现全额满足的,那么,在权利实际上并不存在或者虽然存在但超出了范围的情况下,成立诈骗罪。关于盗窃罪,Binding认为,与诈骗罪不同,盗窃罪是对所有权的犯罪,因此,所有权人夺回自己所有的财物的,不可能成立盗窃罪;当被害人享受质权、租赁权等可以与所有权相对抗的权利时,也不成立盗窃罪,而是是否成立担保夺还罪的问题。关于不法原因给付与诈骗罪的问题,Bingding对一个著名的假堕胎药案发表评论指出,行为人将没有效能的、原价为30-40芬尼的堕胎药诈称是具有效能的堕胎药,以10马克的价格卖给孕妇。由于堕胎是犯罪,故孕妇购买堕胎药品而支付金钱的行为,属于不法原因给付。德国帝国法院对这类案件以前曾采取法律的财产说而否定成立诈骗罪,但1910年的判决采取经济的财产说,认定本案被告人的行为成立诈骗罪。为此,Binding批判指出,诚然,在这样的场合,如果国家不以刑罚权进行干预,乘孕妇之危而骗取财物的现象就不会消失,但是不能从当罚性(Strarfwurdigkeit)引出可罚性(Strarfbarkeit)。帝国法院因为孕妇在经济上减少了10马克就认定为损害,但是如果孕妇得到的是具有效能的真正的堕胎药,即使原价为30芬尼,也不能认为使她以10马克购买是一种损害。因此,帝国法院认定这种情况下存在损害,是因为被害人没有得到真正有效的堕胎药。以此为由出发,便意味着被告人具有提供真正有效的堕胎药的义务;反过来,孕妇享有得到真正有效的堕胎药的权利。诚然,孕妇或许事实上期待得到真正有效的堕胎药,但她在民法上没有请求得到真正有效的堕胎药的权利。显然,帝国法院的判决承认民法上没有权利的东西也是刑法上的财产。但是,什么是财产,只能由规制财产关系的民法来决定,而不能由刑法决定。在这种场合,由于孕妇不具有取得真正有效的堕胎药的民法上的权利,故不能承认有刑法上的财产。因此,Binding认为上述被告人的行为不成立诈骗罪。根据Binding的上述观点,民事上无效的债权也不是财产。例如,欺骗卖淫的媒介者使其免除媒介费的,不打算支付嫖娼费用而使他人卖淫的,不打算支付报酬而雇请他人犯罪的,都不成立诈骗罪。此外,没有权利根据的占有本身也不是财产。如从盗窃犯人那里取回被盗财物的,从非法狩猎的人那里骗取猎物的,都不成立诈骗罪。但是,第三者从盗窃犯那里盗窃所盗财物的,是对原所有权人的权利的侵害,仍然成立盗窃罪。而第三者从盗窃犯那里骗取所盗财物的,由于没有欺骗原所有权人,故不成立诈骗罪。5可见,法律的财产说基本上就是日本部分学者所主张的本权说,其不可避免地受到了与占有说相当的经济的财产说的猛烈批判。现在德国真正坚持法律的财产说的学者几乎没有,学说和判例在财产罪法益问题上基本上只是经济的财产说与法律的·经济的财产说的对立。6经济的财产说(也称纯粹经济的财产说)认为,作为整体的具有经济价值的利益就是财产,因而是财产罪的保护法益;经济价值一般与金钱的价值是等同的,金钱上的得失就是判断有无价值的标准。例如,盗窃犯对赃物的占有,就是在享受金钱上的利益,故这种占有也是他的财产,第三者以代为销售为名骗取该赃物的,成立诈骗罪。7按照经济的财产说,关于不法原因给付,前述欺骗孕妇购买假堕胎药的案件,孕妇基于认识错误而为此支付了钱款,就属于遭受了损害。再如,妓女对嫖娼费的债权虽然是无效的,但只是在民事诉讼法上不能实现,对妓女而言事实上具有金钱价值,也属于财产。而且只要将劳动力视为财产,卖淫这种劳动力与一般劳动力没有区别。没有金钱价值的东西,即使其权利是成立的,也不属于财产,侵害这种权利的,不成立对财产的犯罪。此外,即使侵害了具有金钱价值的利益,但如果提供了相当对价,没有造成价值的整体减少的,就不存在刑法上的损害。8法律的·经济的财产说(折中说)认为,所谓财产,是指法秩序所保护的(违法的利益除外)、作为整体的具有经济价值的利益。因此,关于不法原因给付与诈骗罪的问题,与法律的财产说在本质上相同(也存在一些具体差异);关于成立财产罪是否需要经济损害的问题,与经济的财产说相同。本来,折中说是针对法律的财产说提出来的,但在法律的财产说崩溃之后,折中说便与经济的财产说展开了论争。折中说的要点是:其基本思想是法秩序的统一性、实质主义与结果无价值论。财产是指法秩序所保护的或者法秩序并不非难的、具有经济价值的利益的整体,刑法上的法益虽然不要求是民事法上的权利,但也不应是民事法上不保护的违法利益。行为人欺诈他人,使他人基于不法原因而给付财物的,不成立诈骗罪;从盗窃犯那里骗取财物的,给原所有权人造成了财产的损害,成立诈骗罪,因为在相对于第三者的关系上,盗窃犯的占有也是法秩序所保护的;无效的债权与不法的劳动力,不管如何具有经济价值,也不属于财产。不难看出,折中说与经济的财产说对一些现实问题的解释是相近的。9关于德国判例的主张,德国曾否认采取欺骗的手段让债务人履行债务的构成诈骗罪。但也有判例认为,通过民事诉讼难以证明和实现债权时,在诉讼外实现债权的行为,可以认定为产生了损害。在以前因为认为堕胎本身是犯罪,所以孕妇购买假堕胎药的案件,判例曾采用法律的财产说而否认构成诈骗罪,但1910年的判决采取了经济的财产说,认定构成诈骗罪;关于不法原因给付的,尽管以前按照法律的财产说而有否认诈骗罪的判例,但以后的判例一致认为成立诈骗罪,如没有卖淫的意思却谎称卖淫而骗取对方现金的等。总体上看,德国的审判实践在1910年以前都是采取法律的财产说,但此后则采取了相反的纯粹经济的财产说。刑法理论在20世纪30年代后以纯粹经济的财产说为主流。日本学者研究认为,德国判例采取纯粹经济的财产说的案件,是有关不法原因给付与诈骗罪的情况。对于这种案件,以前判例一般否认成立诈骗罪,但后来要求处罚的法感情高涨。为了处罚这种行为,必须否定法律的财产说。1889年帝国法院关于保险费案件的判断已经将金钱上的整体价值视为财产;1894年又认定,权利以外的利益具有经济价值时也是财产。于是,以金钱上的整体价值为基准进行判断时,基于不法原因而给付财物的,也是遭受了损害。这样,以不法原因给付与诈骗罪的问题为契机,判例采取了纯粹经济的财产说。对于判例以完全离开法律的观点判断财产的做法,学说上还犹豫不决,因为法律的财产说可谓根深蒂固。但是,到了20世纪30年代,刑法理论上开始批判刑法的从属性,而提倡刑法的独立性。本来,经济的财产说意在改变法律的财产说的形式主义,对刑法的从属性思想并没有特别的异议。但是,Bruns等人极力强调刑法的独立性思想,将“在民事上不受保护的违法利益,在刑法上也可以保护”的内容纳入到了刑法的独立性思想之中,于是标榜事实主义,即在解释刑法上的概念、保护法益时,应以事实上的状态为基础,而不是以民法上的形式规定为基准。这种潮流对财产概念的解释产生了重大影响。此外,经济的财产说之所以取代法律的财产说,还有一个重要原因是,刑法目的由权利保护思想转向法益保护思想。人们也认为,法益保护思想同时给“刑法也要保护民事上不受保护的、违法的利益”的观点造成了障碍。但是,由于行为无价值论的展开,使得这种障碍得以克服。于是,刑法的独立性思想、事实主义、行为无价值论,即是导致经济的财产说成为通说的基本思想,也是支撑经济的财产说的理论基础。10三、刑法不保护非法占有的性质如上所述,在财产罪的法益问题上,德国的通说和判例基本上采取经济的财产说的立场。笔者认为经济的财产说具有合理性,故主张经济的财产说。主要理由如下。首先,刑法从属于民法的思想不具有合理性,刑法独立性观点得到普遍认可。如德国学者所言,一般所认为的刑法具有从属的、补充的、二次的、副次的、制裁的性质,在只有当行为违反法律才能介入刑罚的意义上说,这是正确的,但其它私法、公法也具有这样的性质。此外,在采取其他法律制裁就足够的场合便不应当适用刑罚的意义上说,上述说法也是正确的。但是,超出上述范围,认为刑法仅仅是补充其他法秩序的法律,因而相对于其他法律具有从属的性质,则是不正确的。因为,从历史上看,刑法并不是在其他法秩序之后才出现的,在一切民族中,刑法是最基本的、最重要的法的原初形态;从解释学上看,法秩序的所有部分都是相互补充的,故不存在从属关系;11从我国法制史来看,首先出现的是刑法,而且在相当长的时间里,都只有刑法,即所谓的“诸法合体,民刑不分”。民法从刑法中分离出来,也只是后来的事情。从这个角度讲,不是刑法从属于民法,而是民法从属于刑法。其次,事实上刑法与民法由于各自的任务、目的和法益保护方式的不同,对同一事实完全可能做出不同的评价。例如,饿得奄奄一息的穷人抢劫富人的一个面包,没有哪个国家会认为构成抢劫罪,而会认为属于刑法上阻却违法性的正当化事由,但从民法上来讲怎么说都是违法的,都应当承担损害赔偿责任。12再次,对于民法上不具有合法权利的所谓民法不保护而刑法反而予以保护的情形,其实存在理解上的偏差。正如学者所言,“在民法上属于非法占有,而刑法却予以保护。然而,首先,在民法上,非法占有的确是不受到保护,但这只是说明,当占有非法从所有权中分离出去以后,应当通过法律程序恢复应有状态,而不是说因为行为人非法占有他人财物,所以该占有本身不受法律保护。也就是说,所谓民法不保护非法占有,意味着应当根据民法将财物返还给所有权人;而刑法保护这种占有,意味着他人不得随意侵害该占有。其次,刑法并不只是民法的保障法,而是其他一切法律的保障法,严重违反其他法律的行为,也可能成为刑法的规制对象;况且,刑法是根据自身的目的与任务选择规制对象的,在某些情况下,并不违反其他法律的行为也可能被规定为犯罪行为”。13笔者表示赞同。又次,法律的·经济的财产说这种所谓折中说,并没有克服法律的财产说和经济的财产说的缺点而发扬它们的优点,相反,具有两种学说的缺点,致使在一些具体问题上得出的结论自相矛盾,判断标准上缺乏统一性。例如在赃物问题上,由于盗窃犯对赃物并不享有民事法上的合法权利,他人从其手中夺取后,盗窃犯也不具有返还请求权。但法律的·经济的财产说却认为,不仅第三人从盗窃犯手中窃取赃物构成盗窃罪,而且骗取的也能构成诈骗罪,理由是所谓的间接侵害,即侵害了原所有权人的所有权。这至少存在两点疑问,一是如果认为第三人也侵害原所有权的话,则意味着被害人的物上的所有权不仅受到了盗窃犯的第一次侵犯,还受到了第三人的第二次侵犯,一个所有权受到两次侵犯,被刑法两次评价,很难说其具有合理性;二是盗窃犯因为不享有民法上的权利,其不是被害人,第三人从其手中骗走赃物的,不能认为是通常的两者间的诈骗,其又不具有处分被害人财产的权限或者处于有权处分被害人财产的地位,所以从诈骗罪的构造来看,也不属于三角诈骗。因此,将第三人从盗窃犯手中骗走赃物的行为评价为诈骗罪是有问题的。此外,在不法原因给付和窃取、骗取违禁品问题上,法律的·经济的财产说而存在相似问题。最后,采取经济的财产说是我国现实国情的需要。日本在二战后,判例上迅速从二战前的本权说的立场转变为占有说的立场,其现实背景就是二战结束后日本国内当时混乱不堪的社会秩序。14德国从法律的财产说转变为经济的财产说,也是因为在不法原因给付问题上要求处罚的法感情高涨。在日本、德国,因为现在法制较为健全、社会较为有序、国民的法律意识较强,基于这种现实国情,一些学者认为,应将所有权人窃回被盗财物的行为;将手段上具有社会相当性的债权人欺诈、恐吓债务人履行债务的所谓行使权利的行为;以及骗免非法债务等行为排除在犯罪之外,而提出中间说或者法律的·经济的财产说。这或许在日本、德国等法制健全的国家具有一定的合理性,但对于现阶段的我国来说,很难说具有合理性。我国的现实是,因为诉讼成本高、效率低,法院判决得不到执行是常态;人们不信任、不忠诚于法律,是普遍现象。不通过法院,而是通过黑恶势力讨债,这在民间不是个别现象。在这种情况下,如果我们还纵容所谓的行使权利的行为,只会使本已混乱不堪的包括财产秩序在内的社会秩序更加恶化。还有,我国《刑法》分则中存在大量的以经济“损失”作为定罪量刑条件的罪名,如果认为,只要存在民法上的债权,就不能认定经济“损失”的存在,这是极不利于对财产法益的保护的。在日本的理论和判例上均认为,即使存在所谓的债权,如果因为缺乏必要的担保,或者其他原因致使债务人存在履行不能或者难以履行的情况,使得债权的实现陷入危险,也就是说,债权存在不能实现或者实现显著困难的情形,就应认为存在经济上的损害。15在我国,在贷款诈骗罪,违法发放贷款罪,签订、履行合同失职被骗罪,国有公司、企事业单位人员失职罪、滥用职权罪,以及渎职罪中的滥用职权罪、玩忽职守罪等场合往往存在所谓的民事上的债权,采取经济的财产说的立场,有助于司法人员在“损失”的认定上,更多地从经济损害的角度进行判断,而不是从是否存在民法的债权角度考虑问题。相反,如果只要存在债权,就不能认定为“损失”的存在,则大多数经济犯罪案件恐怕都只能等到民事判决生效并反复执行后方可立案了。这就奇怪了!四、对于赃物、违禁品以及不法原因的限制如上所述,关于财产罪的法益问题,基本上都是围绕赃物、违禁品以及不法原因给付等方面的问题展开论争的。下面就逐一分析,以厘清经济的财产说与其他学说的差异。(一)对盗窃犯占有赃物的认定所有权人从盗窃犯手中窃回、骗回被盗财物的,本权说和法律的财产说都会因为被害人存在合法的所有权,行为不具有构成要件的该当性,而不认为构成犯罪。中间说通常也会得出无罪的结论,理由是盗窃犯对赃物的占有不能对抗本权人。法律的·经济的财产说认为,盗窃犯的占有对于被害人来说是不合法的,所以被害人的行为不构成犯罪。占有说和经济的财产说通常认为,盗窃犯对赃物占有也是一种值得保护的法益,被害人的行为除能够被评价为自救行为而阻却违法性以外,应肯定构成盗窃、诈骗罪。无关的第三人从盗窃犯手中窃取赃物的,本权说和法律的财产说论者有主张无罪的,理由是,盗窃犯对赃物不享有民法上的所有权或者其他本权,不享有返还请求权。16但也有主张构成犯罪的,理由是,盗窃犯对赃物的占有不能对抗所有权人,但能够对抗第三人;第三人侵害盗窃犯的占有,也是对所有权的间接侵害。占有说显然认为盗窃犯对赃物的占有也是值得保护的占有,因而认为构成盗窃罪。中间说也基本上会得出有罪的结论,理由是,盗窃犯的占有原则上也是合理的占有,第三人对赃物的窃取,会使所有权人的返还请求权的行使更加困难,所以也是对所有权的侵害。经济的财产说,显然会认为第三人对赃物的夺取,对于盗窃犯来说,也存在经济上的损害,自然构成盗窃罪。法律的·经济的财产说认为,盗窃犯对赃物的占有对于所有权人而言是违法的,但对于第三人来说是合法的,从法秩序的统一性角度考虑,也应作为犯罪对待。17我国在财产罪的法益问题上,通说主张的是所谓所有权说,即认为,“侵犯财产罪侵犯的主要客体是公私财产所有权。财产所有权……包括占有、使用、收益和处分四项权能。……一般说来,对任何一种权能的侵犯,都是对所有权不同程度的侵犯,而对处分权的侵犯,则是对所有权整体的最严重的侵犯,也是绝大部分侵犯财产罪的最本质的特征”。18上述观点认为,除了挪用资金罪、挪用特定款物罪只是侵犯了占有权、使用权与收益权以外,其他财产犯罪都侵犯了财产所有权的整体。显然,“这是比本权说还要极端的一种学说”。19彻底坚持所有权的话,第三人窃取赃物的,由于盗窃犯对赃物不享有所有权,所以不构成盗窃罪,但所有权论者通常还是会得出有罪的结论,理由是第三者的行为是对原所有权的侵害。第三人从盗窃犯手中骗取赃物的,本来也同样应该认为不构成犯罪,但所有权说论者也认为构成诈骗罪。构成诈骗罪,按照所有权说是有问题的,这跟盗窃赃物情况不一样。因为,按照诈骗罪的结构,行为人使用欺诈手段致使对方陷入认识错误,对方基于认识错误处分财产,行为人据此得到财产,对方因此受到损害。20按照所有权说,显然赃物的持有人虽然被骗了,但不是被害人,财物的原所有人,虽然是实际的被害人,但没有被骗。那么,能否认为属于三角诈骗呢?不能!因为,赃物的占有人显然不具有处分被害人财产的权限或者处于有权处分被害人财产的地位,故也不符合三角诈骗的构成。若要认定构成诈骗罪,就必须承认盗窃犯对赃物的占有本身也是一种值得保护的法益,欺诈行为是对这种占有法益的侵犯,即赃物的占有人是被害人,这样就符合诈骗罪的构造,而成立诈骗罪了。这正是经济的财产说和占有说的主张。(二)违禁品的出资人是否享有所有权对于违禁品的持有,在法律上是非法持有,窃取、骗取非法持有者手中的违禁品的,按照本权说和法律的财产说,都应得出无罪的结论。占有说和经济的财产说,显然会认为违禁品的占有也是一种值得保护的法益,其他人实施的窃取、骗取行为,也使得持有人遭受了经济上的损害,故其他人的行为构成盗窃、诈骗罪。中间说通常也会得出有罪的结论,理由通常是相对于第三者而言,这种非法持有者的占有也是一种值得保护的法益。法律的·经济的财产说通常也主张有罪说,理由是,这种非法持有,虽然不能对抗国家,但也没有让渡给第三者的义务,因此,也应认为是刑法上的财产。21按照我国通说所持的所有权说,由于违禁品的持有人不具有合法的所有权,本应得出无罪的结论,但考虑到有处罚的必要性,又不得不承认构成犯罪。理由是,“因为毒品是违禁品,不受国家法律的保护,但不能认为谁都可以任意占有,更不能以盗窃等手段占有。根据法律规定,违禁品应当没收,归国家所有。因而盗窃毒品的行为侵犯的不是毒品持有人的所有权,而是侵犯国家对毒品的所有权,因而可以构成盗窃罪”。22但是,毒品作为动产,根据《中华人民共和国物权法》第23条规定,“动产物权的设立和转让,自交付时发生效力,但法律另有规定的除外”。因此,国家在没收之前对毒品并不享有所有权,认为窃贼侵犯了国家的毒品所有权甚为牵强。果真如此的话,则买卖毒品、淫秽物品的人在买卖国有资产,持有毒品、淫秽物品的人在持有国有资产,吸毒的人在吞噬国有资产。这太奇怪了!因此,夺取违禁品的行为之所以构成财产罪,是因为行为人对于违禁品的占有也是值得刑法予以保护的占有,侵害这种占有的,对于持有人而言也存在经济上的损害,当然应构成犯罪。(三)不公正的原因是付款1.财产罪与诈骗罪的联系行为人贩卖假毒品获取钱财的,贩卖假堕胎药敛取钱财的,谎称为别人除掉仇人而诈取杀人酬金的,谎称能替人行贿而骗取行贿款的,嫖客采用欺骗手段骗免嫖宿费的,等等,这些都是不法原因给付与诈骗的问题。在德国的典型案例是堕胎药案件和骗免嫖宿费案件,并且对于这两类行为的定性都经历了一个从认定为无罪到认定为有罪的转化过程。在日本,其《民法》第708条规定:“因不法原因予以给付的,不得请求返还。但是,如不法原因仅存在于受益人一方的,则不在此限。”因此,日本在不法原因给付的刑法评价上,始终围绕该条规定展开。日本在判例上,自大审院以来,一直肯定诈骗罪的成立。23例如,谎称用于伪造通货而诈取金钱的事案,判决认为,尽管因为是基于不法原因交付,使得交付人在民法上不能请求返还,但既然是使用欺诈的方法欺骗他人致使交付财物,就应肯定诈骗罪的成立。24类似地,关于诈取统制物质的事案,判决也肯定诈骗罪的成立。25从判例来看,显然是从维护法秩序的立场出发,重点考察行为本身的违法性,故即使是因为基于不法原因给付不受民法保护的财产,刑法上也能肯定诈骗罪的成立。关于卖淫事案,肯定诈骗罪成立的判决认为,诈骗罪的处罚根据并不仅仅在于保护被害人的财产,也可以根据违法的手段行为扰乱了社会秩序,所以构成犯罪。26否定的判例认为,由于卖淫行为本身有违公序良俗,则合同归于无效,民法上并不负担所谓的债务,故不构成诈骗罪。27学说上关于不法原因给付与诈骗的问题,分为给付在先和给付在后两种情况进行讨论。前者如谎称替人杀人而骗取酬金,或者谎称能买到毒品而收取预付款,后者如嫖娼结束后嫖客骗免嫖宿费的,或者职业杀手完成杀人任务后,委托人骗免事先许诺的酬金的。关于前者,肯定说认为,如果没有行为人的欺诈行为,对方就不会交付财物;28所交付财产和财产性利益,在交付之前并不存在不法性,因此,欺诈行为侵害了被害人适法的财产状态;29因为是行为人制造了不法原因,所以不法原因只存在受益人一方,适用民法第708条但书的规定,可认为被害人存在返还请求权,认定构成诈骗罪。30否定说认为,既然根据《民法》第708条的规定,在不法原因给付场合,不能承认返还请求权,就不能认定存在财产上的损害,故不成立诈骗罪。31关于后者,肯定说认为,财产罪并不是仅以财产权的保护为目的,还应当防止采取违法的手段扰乱社会秩序,因此,即使卖淫契约无效,对社会秩序的扰乱和通常的交易行为并没有什么不同。刑法上诈骗罪的成立与否,应独立于民法进行判断。32否定说认为,卖淫行为本身违反公序良俗,自身没有值得保护的财产上的利益,骗免嫖宿费并没有产生财产上的损害。33国内有学者对于给付在先的不法原因给付肯定诈骗罪的成立,但对于卖淫等给付在后即骗免非法债务的行为否定诈骗罪的成立。34笔者认为,无论是不法原因给付在先,还是不法原因给付在后,都构成诈骗罪。首先,从经济的财产说立场看,不可否认,无论在哪种情况下,受欺诈的对方都存在经济利益即财产上的损害。即使是雇凶杀人,将酬金交付给无意替其杀人的他人,交付酬金本身就意味着财产上的损害。其次,即使在给付在后的情形,也不能否认存在财产上的损害。正如德国学者所言,如果从卖淫者的立场来看,卖淫与其他的劳动力完全相同,这与是从事表演、还是从事拳击、抑或在其他方面提供劳动力,在伦理上是另一回事,但在财产性质上完全没有什么不同。卖淫者如果没有金钱的报酬就不会卖淫,她不卖淫时完全可能从事其他劳动,至少可以休息。她在卖淫后没有得到报酬,就是受到了损害。对于卖淫者来说,性关系与黑市商人的占有、盗窃犯人的占有一样,具有现实的财产价值。如果从嫖娼者一方来看,他也取得了财产上的利益。如果他不实施诈骗行为或者诈骗行为没有得逞,按照约定他就必须支付金钱。因此嫖娼者得到了可以用金钱来换算的享乐。在此意义上,他取得了财产上的利益。35再次,财物交付在先,还是交付在后,就财产上的损害而言并没有什么本质的不同。是嫖娼后骗免嫖娼费,还是交付嫖娼费后,再采取欺骗的手段骗回所交付的嫖娼费;是杀手杀人后委托者骗免事先许诺的酬金支付义务,还是支付酬金后,又采取欺骗的手段将所支付的酬金骗回;是获得毒品后骗免毒品款,还是交付毒品款后再采取欺骗手段将所交付的毒品款骗回;等等,尽管直接骗取钱财的属于骗取财物,骗免债务的属于骗取财产性利益,但就财产上的损害的而言,实质上并没有什么不同。最后,我们肯定骗免嫖宿费构成诈骗罪,并不是认可卖淫嫖娼行为的合法性,而是,即使是骗免嫖宿费的行为,也是在扰乱财产秩序,也有处罚的必要性。正如,我们普遍肯定贩卖假毒品行为成立诈骗罪,不是鼓励人们购买毒品;我们肯定骗取杀人酬金的行为成立诈骗罪,并不是鼓励人们雇凶杀人。而只是因为这些行为都扰乱了财产秩序,有值得科处刑罚的必要性。2.赃物罪与赃物罪的适用关系由于刑法专门规定有赃物罪,所有关于不法原因给付与侵占,日本学界通常分开进行讨论:一是不涉及赃物罪的情形,典型事案是受委托转交贿赂款而予以消费的情形(因为尚未行贿,还不能称为赃物);二是涉及赃物罪的情形,即受托保管赃物而予以侵吞,以及受托代为销售赃物后隐瞒销售款予以侵吞的情形。(1)刑法上的返还权不能保证客观上的保护日本判例基本上持肯定态度。例如,判例认为,受委托转交贿赂款而予以消费的,尽管因为属于不法原因给付,给付者不享有民法上的返还请求权,也不认为给付者失去了所有权,但被告人所占有的财物依然属于他人,所以能肯定侵占罪的成立。36但民事上有判例认为,不允许给付者行使基于所有权的物权性返还请求权,作为其反面效果,目的物的所有权当然属于接受者。37学说上存在两种见解,一种是从刑法独立于民法的角度的见解,一种是从刑法应与民法作统一理解的角度的见解。前者都是持侵占罪成立肯定说立场,理由是,给付者没有民法上的返还请求权,因此给付者失去了民法上的所有权,但接受者也并没有因此取得该物的所有权,其所持有的物仍然属于自己占有的他人的物。问题的核心在于委托者是否存在值得保护的法益。这与盗窃犯对于赃物的占有和违禁品持有者对于违禁品的占有一样,具有同样的值得保护的法益,应当肯定侵占行为的可罚性。刑法与民法具有不同的目的,民法上不保护,并不意味着在刑法上就绝对不能保护。38从刑法与民法应统一理解的见解看,根据应否将给付和委托分开,又分为所谓的否定说与区别说。否定说都否定侵占罪的成立,理由是,作为不法原因给付者,对接受者不存在返还的请求权,接受者也不对给付者承担任何的义务,相对于接受者,给付者不存在值得保护的所有权,因此,接受者的行为没有成立侵占罪的余地;由于是基于不法的原因委托的,不能承认存在侵占罪所要求的委托信任关系的违背;民法上没有返还义务的,刑法上强制其返还,破坏了法秩序全体的统一性。39区别说中的理由是,不法原因给付物,基于转移所有权的目的的话,接受者就不是占有他人的物,当然不成立侵占罪;交付者并没有转移所有权的意思,只是基于一时移转占有的意思,不能适用民法关于不法原因给付的规定,不能适用《民法》第708条,所以能成立侵占罪;承认给付者具有物的返还请求权,有利于防止犯罪,因此,对于不法原因给付者的利益有必要予以保护。40笔者认为,由于还只