美国工程保证担保制度发展及借鉴

美国工程确保担保制度发展及借鉴-工程确保担保制度在美国发展有百年历史，已形成较完备的制度体系。实践证明，该制度对美国建筑业的风险控制起到至关重要的作用。相对而言，我国的工程确保担保制度起步较晚。80年代初在运用世界银行贷款进行经济建设的过程中，工程确保担保作为工程建设项目管理的国际惯例之一被引入我国。1999年，建设部《有关深化建设市场改革的若干意见》提出建立以工程确保担保为重要内容的工程风险管理制度，并在北京、上海和深圳三个经济较发达都市先行试点。6月，北京市建委印发了《有关在建设工程发包承包活动中设定确保担保的若干规定》，规定10月1日起“我市在建设工程发包承包活动中推行确保担保。房地产开发项目应实施确保担保。”

现在，工程确保担保制度的作用在我国日益得到重视。但在实践中，该制度仅在国内部分重点市政工程的投资建设中有初步应用，缺少完备的制度基础及操作层面上的经验积累。本文旨在介绍美国工程确保担保制度模式，以期对我国工程确保担保制度的发展起到借鉴之效。

一、工程确保担保的内涵

工程确保担保是担保人应工程合同一方（委托人或被担保人）的规定，向另一方（债权人）作出书面承诺，当委托人或被担保人不推行合同或支付义务以使债权人遭受损失时，担保人在一定时限内、一定金额内代为推行合同或支付义务的一种工程保障机制。

工程方面的“确保担保（SuretyBond）”区别于普通意义的确保担保，更强调“确保推行契约所规定的义务，并为此担保”。由于业主花钱买的是工程产品，而不是耗费时间与精力后买回赔款。因此如果出现被担保人违约，担保人必须首先按合同规定的质量、工期、造价等各项条件履约，而不仅仅是对损失进行赔付。实践证明，这种方式更大程度地保护了业主的利益，确保了工程项目的顺利建设。所觉得便于承当实际的履约责任，在美国工程确保担保的保函普通由专业化担保公司出具，不由银行出具。

二、工程确保担保制度在美国的发展

（一）美国工程确保担保制度出台的背景。

工程确保担保制度是确保担保与建筑业发展到较高阶段相结合的产物。19世纪晚期，美国建筑业进入迅猛发展时期，公共工程任务的开支大概占到联邦预算的20%以上。当时，成为承包商不需要任何特殊的教育和经验背景，组建公司的成本也很低，因此大量不够资格的建筑公司在巨大的联邦工程预算出台后来，通过低价竞争获得了业务，成果大量工人工资、材料供应商、分包商的工程款得不到支付，公共工程失败的比率急剧上升，支付义务以及劣质工程留给了政府。

为了增进建筑业快速健康发展，1894年，美国国会通过“赫德法案”，规定全部公共工程必须实施确保担保。1935年，为最大程度地免去政府的责任，确保公共工程的及时竣工和使用，“米勒法案”取代了“赫德法案”。“米勒法案”提出用向确保担保索赔的权利取代公共工程的留置权利，还规定全部参加联邦工程建造的主承包商，必须投保以确保该承包商履约并准时付款给材料供应商和工人。

100数年来，工程确保担保以其特有的方式，确保了美国建筑业快速健康的发展。现在美国确保担保业是一种年营业收入达成20多亿美元的行业，确保担保业务有2/3来自工程担保。

（二）美国工程确保担保制度模式。

美国现在采用的工程确保担保模式是高保额有条件保函模式。高保额体现在履约保函和付款保函担保额均为合同额的100%；有条件体现在保函规定受益人就保函索赔时，必须证明承包商违约，并且如果业主不履约，担保人的担保责任能够免去，这也是有条件保函公平性原则的体现。

该模式下担保人的赔付责任是以承发包合同中承包商的全部合同责任为限，责任范畴并不是原合同价的100%，因此担保人的最大利益就在于如何以最小的代价使工程顺利完毕。出于控制本身损失的利益驱动，美国的担保人对于索赔的反映普通是极为快速的，由于承包商违约所造成的任何项目造价的增加，涉及对违约事件未能及时解决造成的损失的扩大、竣工延期的罚金等，对于担保人都意味着损失。担保人进行理赔调查的目的首先是要对承包商与否违约进行认定，另首先，也是为了寻找继续履约最为恰当的方案。高保额有条件保函模式使担保人在解决承包商违约的同时，也督促业主严格履约，这对美国建筑市场的健康发展起到了非常重要的作用。

高保额担保的实施依赖于以下条件：首先，需要对保函作出强制性的规定，在这一前提下，承包商若想持续经营，需保持良好的信誉，以获得将来的担保。另首先，需建立专业化确保担保市场，促使确保担保人专业化，并使其含有代为履约的实力。再次，需要保持确保担保市场的竞争性，避免担保人通过其垄断地位妨碍建筑业市场的竞争。

（三）美式高保额有条件保函模式下担保品种设计。

高保额有条件保函模式普通只采用3种重要的担保品种：投标担保、履约担保（维修确保担保）和付款担保。美式100%高保额履约担保普通覆盖了预付款担保、维修担保、保存金担保等各类担保品种，其使用期普通至工程保修期满截止。因此上述3种担保品种可覆盖承发包合同的不同阶段。

三、工程确保担保制度对美国建筑业发展的作用

工程确保担保制度对美国建筑业的健康发展起到重要作用，这也是现在我国大力推动该制度的因素所在。

（一）保障合同推行。

美式高额有条件保函在确保合同推行方面的保障机制最为健全。

首先，采用确保的方式有助于减少承包商违约。承包商违约的因素可能是客观上不含有必要的履约能力。担保人为规避风险而担当对承包人进行初审的角色，对债务人的履约能力进行进一步的考察。这样可形成有效的信用过滤机制，排除一部分因承包商高估自己的履约能力而造成的违约，客观上减少了承包商履约失败发生的概率。

另首先，在美式高保额保函中，当被担保的承包商不能履约时，担保人将首先调查承包商不能履约的因素，寻找保障合同顺利推行的有效方法。若该承包商尚有进一步履约的可能性，则为承包商提供必要的协助（涉及资金、技术和管理等），方便合同继续推行；若该承包商无法继续履约，担保人则需赔偿给业主造成的损失，或接手工程引入新的承包商继续履约。

（二）确保工程质量。

工程质量问题产生的重要因素是缺少利益约束机制。没有经济制约和处罚的工程建设环境将会纵容粗制滥造、偷工减料等运用最小代价谋取最大利益的行为发生。工程确保担保制度在美国的诞生便是着眼于运用利益制约机制解决利益问题。通过担保方式，担保人作为市场的一方独立审查申请人的资信，并以自己的财产为自己错误同意的担保承当经济损失。普通状况下，担保人会通过设计强有力的反担保方法对承包商的行为进行制约，使得工程质量得到最后的确保。

（三）提高投资效率，规范市场竞争。

美国高保额保函提供了对承包商的资格预审功效，因此美国的公共项目招投标过程中业主无需自行进行承包商资格预审，普通实施完全的公开招投标制度，通过建筑业公司之间的竞争，使业主以自己满意的价格找到适宜的承包商。同时，在评标过程中，也采用最低价中标的评标方法。在高保额保函模式下，担保人以自己的资产为承包商履约能力做出担保，不对资格预审把好关就将付出巨大代价。严格的预审与反担保方法，不仅给市场提供了公平的竞争机会，也能有效约束承包商行为，承包商若以不合理低价中标，其成果是进则亏损，退则被罚。

（四）减少交易成本。

首先，以对承包商严格有效的专业化资信预审替代行政方式的市场准入控制和业主的自行考察，可提高初审效率；另首先，担保人在对承包商资质进行评审时重视承包商欲承当项目的历史经验，对经验丰富的承包商增强其信用，从而激励和增进专业化分工，提高行业效率，使建筑业的综合成本得以减少；再次，业主支付保函将增进业主尽快结清工程款，承包商付款保函可解决工程款层层拖欠问题，两者都有助于减少成本，加速建筑业市场资金融通。

（五）有助于转变政府职能，克制腐败行为。

工程确保担保制度是一项市场确保制度，是对部分政府职能的社会化。它以市场经济的手段建立起一道硬性的市场准入门槛，作为独立的经济利益主体，担保者将为其错误的评审承当责任。因此政府在整个过程中起到的是管理者的作用，在利益约束机制下，工程项目的运行及决策由各个市场主体去完毕。工程确保担保制度在美国公共投资项目中强制实施的因素之一也是为了遏制腐败。

四、开展我国工程确保担保制度应解决的问题

现在，我国发展工程确保担保的制度环境和市场环境与美国有较大差距。为使工程确保担保制度能在一种较成熟的社会环境下得到哺育与健康发展，必须解决以下问题：

（一）为工程确保担保制度提供强制性法律确保。

即使我国已出台《建筑法》、《招标投标法》、《担保法》和《保险法》，各地也对应出台某些开展工程确保担保的地方性规定，但在实践中缺少对工程担保出现的纠纷进行技术鉴定和责任拟定的权威机构，也缺少强制性监督机制及违约处罚机制。从美国的状况来看，法律赋予的强制性是工程确保担保顺利实施的前提条件之一。

（二）加强建筑业对工程确保担保重要性和必要性的认识。

现在我国工程建设各参加方的风险意识均不强，未能从工程风险管理入手，减少和转移风险。据有关资料表明，在美国，工程项目的投保率在90%以上，而国内工程项目投保率低于30%.树立被担保人与受益人的风险意识，也将利于我国工程确保担保制度的推动。

（三）在项目造价中明确工程担保费用的来源。

实施工程担保必然增加工程成本，担保费的支付是妨碍工程担保机制实施的核心问题之一。我国在国家和地方的工程造价管理中，未列明此项费用，客观上造成既无投保资金来源，又无投保压力的局面。

（四）建立充足竞争的工程确保担保市场。

工程确保担保业务在我国刚刚起步，现在从事该类业务的担保人数量少，从业人员及对应从业经验缺少，尚未形成有序竞争的格局。工程确保担保市场充足有效的竞争，有助于督促担保人提高本身业务素质，避免垄断局面的产生。

（五）建立完善的中介代理服务机构。

现在我国工程担保经纪人、代理人、工程风险管理咨询公司等社会性的工程担保咨询服务机构缺少。由于承包商和担保人都有可能缺少某首先专业知识，因此中介代理机构便应起到受业主或承包商委托，与担保人洽谈合同并代办有关事宜的作用，或者为担保人承当工程风险管理技术的研发、开展培训和工程风险咨询（涉及风险识别、评价、解决、制订风险管理方案和指导执行等）工作。

（六）发展保险市场，满足担保市场的配套需要。

工程确保担保市场对保险业的发展提出了许多配套需求。如担保人会对被担保人提出某些保险的规定，如为核心管理和技术人员投保高额的人身意外险和职业责任险，为承包商的自有资产进行财产保险等，以减少承包商因其它风险因素而引发违约的可能性和自己在代为履约后追偿权不能得到实现的风险。

（七）发展社会信用调查业，防备被担保人道德风险。

担保人的承保工作是基于对被担保人信用状况全方面掌握的基础上进行的。在美国担保人不仅自己掌握大量客户资料，并且尚有多个信用调查公司提供的排名、信用等级及多