酒店管理合同谈判要点及注意事项良治先生

酒店管理合同谈判要点酒店业管理权与全部权的分离已成为世界酒店行业的主流趋势，许多国内酒店投资者通过订立委托管理合同的方式加入国际酒店联号，以求得到国际出名酒店集团在管理技术上的协助，借助国际品牌的影响力快速推升其持有的商业价值。这类委托管理关系中，管理方普通是含有品牌和市场优势的国际酒店集团，国内酒店业主作为委托方在谈判中往往处在劣势，谈判时国际酒店集团将拟定的酒店委托管理格式合同作为谈判的基础，在合同的谈判和推行中占据上风，而国内的酒店业主则由于无视格式合同中隐藏的风险问题，在发生争议的时候付出了不必要的代价。因此，酒店委托管理中涉及的最首要问题就在于委托管理合同的磋商，若能确保合同条款内容订立严密，考虑周全，那么将避免许多后来的纷争。由于在谈判过程中，国际酒店管理公司相对处在天然的优势地位，酒店业主在面临大量的格式条款合同时，往往不知从何找到规避风险的核心。本文旨在提示酒店管理合同谈判中应重要关注的合同条款并略作简要分析。财务管理酒店业主对酒店财务的监督方式普通涉及：审核年度预算；款项支取的双签制；指派业主代表，以及委派人员担任酒店具体职务；审计；账户设立等方面。问题集中在年度预算与年度审计的解决中：预算内容的监督应确保含有：初始审批，预算的偏离和调节，业主对预算偏离和调节的控制。年度审计的解决上，不同管理公司有不同的操作方式，无论管理公司实施哪种具体操作方式，业主均应有权自行承当费用对于酒店的财务状况单独进行审计，一旦业主进行第三方独立审计与原审计成果存在不一致，业主有权规定管理公司作出解释、进行调查、重新核算管理费等各项费用等。业主应注意避免上述业主权利在管理合同中被直接排除。账户管理条款这类条款是对业主方风险最大的条款，也是整个酒店管理合同谈判中的核心问题。由于现在市场上的酒店管理模式普通均为全权委托管理模式，因此管理方均规定酒店经营账户由业主所设立，但支配、使用权均为管理公司，管理方拥有绝对权从银行账户存款或提款，业主不得干涉，但业主方需对账户资金所蒙受的损失自行承当责任。这显然存在不对等性，但也一定程度上符合上述全权委托管理模式的原理，往往让业主方很头疼，谈判时难度较大。对这类条款，建议业主方仍需保存银行账户使用会签的权利（双签），有的大型酒店项目甚至需要“三签”甚至“四签”。同时，对于账户资金风险，对于管理方由于故意或过失造成的损失，也应增加赔偿责任商定。税金及逾期利息条款对于国际品牌酒店来说，管理费、品牌费和税负承当是生命线，其往往商定业主方应支付的一切款项均为税后款（即税费由业主承当）和商定高额的逾期付款违约金。就这类税金条款业主方要特别注意，在谈判时应尽量争取更少的承当对应税种而交由管理方承当，如果能够争取到仅支付税前款项，则至为有利。由于涉及大量付往境外的款项，因此对于预提税、代扣代缴税可能在谈判时难度很大，但总之应由管理方自行承当的费用应尽量避免让管理方转嫁到自己身上。对于逾期付款利息，管理方不仅会商定法定利息，还会在法定利息基础上增加一定比例的罚息，这一点上的争取也尤为重要。支付地点、方式及付款币种等支付条款因酒店管理合同中必然涉及境外公司支付问题（往往为酒店管理方的关联公司），这类条款往往规定管理方有权不时指定之其它货币、不时指定地点并不时指定付款方式规定业主予以支付，并规定业主承当由此产生的对应费用，对业主方潜在风险极大。按此商定，业主将有可能承当由于服务提供者不时指定之行为带来的额外成本（例如汇率风险、购汇成本和外汇监管问题），并可能造成经常性出现逾期付款情形。事实上，这种条款就是管理方经常留下的“小技巧”，由于大品牌酒店往往为世界连锁酒店，其在不同国家、不同地区都有酒店项目和银行账户，如果商定不时指定账户、不时指定币种，管理方能够凭借此条款在境外“炒汇”，对于业主方来说也会承当对应汇率成本。建议对于这类商定，应当将收款账户、币种固定在一定范畴内，以避免后期实际操作的不稳定所带来的逾期付款风险。酒店建设及筹办在酒店建设进度及技术原则方面，管理合同及技术服务合同的商定多以保护管理公司及其关联方为主，在酒店开发阶段，管理公司及其关联方基本处在第三方顾问的角色，贯彻酒店开发工作都将由业主进行。对此，业主应注意：重视管理方提供技术服务的合同内容，在谈判《技术服务合同》时，应当对将来争议发生时可能发生的状况和问题有所考虑，尽量争取到一旦出现争议时方便业主维护正当权利的合同条款。若管理合同与技术服务合同由业主与管理方不同的主体订立，应规定管理方在管理合同及技术服务合同中作出确保：该等不同签约主体为关联公司，且在酒店建设、开业筹办过程中两者作出的任何意见应保持一致性和统一性。在合同谈判中，需结合项目整体定位及建设周期安排、我国现行规定规范及主管部门实际规定来考虑执行品牌原则、酒店建设周期等商定可能会出现的技术、政策、进度、成本上的障碍。业主在推行合同中，应尽量保全与管理公司沟通往来的书面证据（涉及送达方面），以及视状况规定订立有关补充合同以对原合同下不利商定进行适宜调节。在与设计、建筑等专业单位订立有关合同时，有必要在合同中明确其有义务将管理方的技术意见结合酒店的实际条件及国家有关规定规范进行具体贯彻。酒店管理区域的拟定普通管理合同中都会对酒店管理区域的进行具体描述，但在项目含有下列情形下，管理合同中普通还需要明确在非管理公司管理区域上，双方的管理职责以及费用承当。在这些领域中存在两类模式，第一类模式：酒店范畴内的部分区域由业主自行经营或发包第三方经营，例如部分餐厅；第二类模式酒店所在物业为综合体项目，除酒店区域外所在物业还包含其它不同业态、功效区域。对于酒店内业主自行经营或发包第三方经营区域（下列简称为业主保存区域）的情形，业主需要考虑下列条件：业主保存区域与否会造成酒店无法满足管理公司的品牌原则或中国酒店星级评定原则;业主保存区域与否需要与酒店经营区域共用某些设备设施、通道、出入口等，若有责任和费用如何划分；管理公司除了规定该等区域上管理职责与其无关外，可能还会以其品牌原则为由规定业主保存区域内的招商品牌、经营原则需满足一定规定（即便在物理上能够清晰分割情形）。对于酒店处在综合体项目内的情形，双方在管理合同谈判过程中，普通需要解决下列问题：车位数量、酒店与否有专属停车区域；人流交通动线；噪音及其它干扰；酒店专用及共用设备设施，以及对应的费用承当方式。以上事项除了费用承当上双方可在合同订立后进一步协商解决外，需要在综合体项目设计阶段就予以考虑，即在物业整体设计规划上考虑酒店营运的实际需要，以及与其它功效区域之间的协调布局。人事条款就一种酒店的后期经营来说，总经理人选至为核心，这类人员都是酒店管理方指定或推荐，业主仅拥有一项决定任命权，故而对于总经理的面试考核需要在合同中做细化规定，特别是总经理的聘任、任命程序和薪酬福利方面。在此建议：业主方在谈判中应加大参加选人的比重。总经理面试候选人的人数规定和否决批次都必须有业主的讲话权。有的酒店管理合同会商定管理方将依次推选总经理候选人，业主方在面试一名后如果认为不适宜，能够再面试一名管理方推荐的候选人，但最多不能超出3次（即3名），并商定业主方如迟迟不同意该等人选，管理方有权自行指定一名人选作为酒店总经理。有的酒店管理合同会商定管理方将依次推选总经理候选人，业主方在面试一名后如果认为不适宜，能够再面试一名管理方推荐的候选人，但最多不能超出3次（即3名），并商定业主方如迟迟不同意该等人选，管理方有权自行指定一名人选作为酒店总经理。建议业主方在前期谈判中应加大总经理面试候选人的人数规定和否决批次，例如每批次面试人选要同时推选两人，并商定如果之前已否决的人选不得作为可重复推荐的人选并不得作为最后管理方可指定的总经理人选。在总经理决策流程上，业主方也要给自己留下足够的简历初选时间和面试时间，方便有充足的时间进行内部商讨和决策（管理方往往在合同中规定业主需在很短的时间内作出同意或不同意的决定，从而能够增加最后期限有权自行指定总经理人选的可能性）。业主应增加总经理业绩考核条款，这种业绩考核可结合对管理方的业绩考核一并合用。除此之外，对于酒店财务总监、行政总监级外籍行政人员等高管的选择和任命流程，也应在合同中加以强化，以使管理方认识到业主方在酒店管理方面并非“外行”。业绩考核条款实践中，酒店管理合同普通都是管理方统一制作的范本，内容也多为格式条款，予以业主方能够修改的权利也非常有限，更不要提会主动加上对自己业绩考核的商定。但这往往也是对业主方最重要的一项内容，试想，业主将一座酒店交给一家酒店管理公司全权委托进行管理，目的无非是通过好的品牌和管理获得市场口碑从而获得收益，但管理方也往往会在合同中明确管理方仅承当经营管理的责任，不会对酒店的经营效果和收益负责，更不会对经营收益预期作出确保，有的酒店管理公司还会在条款中特别明确管理方对于经营过程中的营业收益、预算、计划或有关信息均基于假设和预计，最后所获得的实际成果可能不同于任何该等酒店预算、计划或其它信息中的预测并且该等不同可能会是重大的，管理方不因此承当违约责任。如果按照这类商定，业主方事实上进入了一种无保障的境地。因此，建议就业主方来说应尽量地规定在合同中增加“业绩考核”的条款。业绩考核条款普通分为三种：第一种是营业毛利业绩考核，例如商定自第X个完整的会计年度开始后，持续X年酒店获得的营业毛利少于该完整会计年度经核年度预算的营业毛利的XX%，业主方即有权终止合同或有权规定管理方更换酒店总经理；第二种是Revpar考核模式，Revpar（RevenuePerAvailableRoom）是国际酒店业普遍采用的衡量手段，它是指每间可营业客房产生的平均实际营业收入，用实际平均房价乘以出租率，能够看出其反映的目的就是规定管理方通过客房出租率和平均房价的提高来实现RevPar的最大化。在采用Revpar考核模式时普通会选用几个临近同等级酒店作为比较，以规定本酒店的Revpar排名不得低于几个比较酒店中的某一顺位；第三种是结合以上两种考核模式规定管理方务必完毕，否则即构成违约。实践中，酒店管理合同订立中，酒店业主极少主动加上对自己业绩考核的商定（也称“体现测试”）。但这往往也是对业主方最重要的一项内容。在管理合同中需要考虑的问题是，若酒店盈利能力低下时，作为酒店管理公司无可厚非的存在着管理经营方面的缺失责任，这里普通有两种解决方式，一种是当酒店管理公司无法在一种时限内，实现双方商定的利益的一种比值时，存在一种酒店管理公司的“赎买”机制，即酒店管理公司能够通过支付一种业绩测评的差额款项，来获得委托管理的继续。另一种是业主能够在某个条件出现时，设定一种合同的解除权。以上均予以了业主一种退出机制，应予管理合同中进行商定。但需要注意：管理方往往选择回避该项事宜。管理方往往会在合同中明确管理方仅承当经营管理的责任，不会对酒店的经营效果和收益负责，更不会对经营收益预期作出确保，如果按照这类商定，业主方事实上进入了一种无保障的境地。管理公司在业绩条款中会尽量多地列举免责事由，例如：不可抗力事件、经济大环境的整体下滑、酒店可用房间数减少等等，业主应尽量缩小上述事项的内涵和外延，避免管理公司为其业绩不达标寻找能够逃脱处罚的客观理由。违约金的设立委托管理合同中常涉及违约问题，在设立和推行管理合同违约金条款时应谨慎考虑不同状况下的后果和责任，觉得己方争取最大可能的弥补损失：合同设立的违约金少于造成的损失时，索赔方可请求予以增加，增加后的违约金数额以不超出实际损失为限。合同设立的违约金过分高于造成的损失时，被索赔方可请求予以适宜减少。但根据举证规则，被索赔方需收集证据证明所受损失远低于商定的违约金。合同中未设立违约金，仅原则性规定双方各自按照合使用方法律索赔损失，索赔方需自行举证证明其受到的损失。酒店委托管理合同中，违约的状况时有发生，制订完备的违约金条款是对约束合同推行以及本身利益实现的最大保障。转让与抵押条款转让条款也是几乎全部酒店管理合同中都必备的条款，其普通商定管理方不必征得业主同意有权向其关联方（普通即指同一酒店集团下属的关联公司）转让本管理合同。酒店管理方转让的任意性。这对业主方的风险是巨大的，根据我国《合同法》规定：义务的转让或权利义务的一并转让（概括承受）都需要相对方的同意。如果接受此条款，将意味着管理方在某种情形下能够“全身而退”，不必征得业主方的同意就能够将酒店交由一种关联的管理公司来管理。而无论谁都对于这个新的管理公司的管理能力和履约能力根本无法确保，将造成业主出现重大风险。对于这类条款应当坚持修改为管理方的转让须经业主事先书面同意。业主选择转让的限制。即使后来业主与第三方转让交易行为并不因未能满足管理同中可转让的条件而造成无效（除非存在恶意、串通等情形），但业主就此需要向管理公司承当违约赔偿责任。为了方便后来退出酒店项目或资产变现，业主需尽量减少或弱化合同条款中对转让的限制性条件，为本身争取尽量的权益。特别是，在向关联公司转让时以及业主为上市公司，第三方通过公开市场购置业主股票或全部者权益时。发展限制条款这不是一种必设的条款，发展限制条款与否在委托管理合同里面出现，取决于业主的偏好和投资计划的安排，有的业主乐旨在同一市场区域聘任或容忍别的业主聘任同一家酒店管理公司管理两家或以上同一品牌系列的酒店，而有的业主不乐意看到同一种市场区域内出现“同室操戈”。对于后者的业主，建议设定一种发展限制条款，规定酒店管理公司会在一定的区域内，一定的时期内，不在商定市场范畴内，再管理一家同一品牌系列的酒店。固然，无论所处的都市大小，这个区域都应当是合理的。知识产权在酒店委托管理合同中所涉及的知识产权范畴非常广，除了商标本身以外，还涉及手册、许可方技术、品牌原则以及管理方开发和经营品牌酒店的办法、构思、环节和方案等。如果从更为广义的角度理解，管理方所提供的原则化的中央集团服务、会员奖励计划等都能够算作管理方知识产权的一部分。这部分最常涉及的事项集中在：酒店品牌注册。业主应重要从两个角度来谨慎判断品牌的正当性：首先，作为许可合同工的签约主体，许可人与否是商标的全部权人，或正当的授权许可人，拥有充足的授权在酒店日常经营中使用该品牌商标；另首先，该管理公司的商标与否已在中国正当注册，或者通过国际申请程序，使该品牌在其它国家经政策的商标权延伸至我国。若管理方未获得对应的商标权，在合同的实际推行中可能出现下列几个局面：商标权利人严禁酒店使用该商标，并提出索赔；商标权权利人并未向酒店主张权利，暂未实际使用该商标或在酒店之外的经营范畴上使用该商标，酒店能够继续使用；商标权利人并未严禁酒店使用，但在其自己的酒店上使用该商标，给酒店经营造成一定影响。一旦发生上述情形，即便根据合同商定，业主有权解除合同并规定管理方赔偿损失，但对业主而言，成果将是：实际损失远超出所能获得的赔偿范畴，或因第三方未提出索赔，或无法量化具体损失而很难向管理方提出索赔。合同终止后的摘牌涉及三类物品的解决。涉及标牌、标示或标志；低值易耗品；家具、装置及设备（FF&E）：这类物品的价值普通比较大，在合同终止潮流未满折旧年限，如果在合同终止后不能使用将给业主造成很大的成本浪费。因此，应当尽量寻找变通方案解决。保险维持条款保险条款是全部出名品牌酒店管理合同中都会涉及的条款，由于国际品牌酒店对于风险转嫁极为重视，因此这种酒店集团都规定在全世界各地的管理合同中规定若干业主应购置的保险和管理方应维持的保险（但保费需计入酒店预算成本），并规定保险合同中需要含有交叉责任或放弃代为求偿权等条款。同时，管理方普通都会规定业主在购置保险时需要将管理方增加为“附加被保险人”（或称“额外保险人”），以避免在由于自己的因素造成酒店损害时，保险公司向业主赔付后再向自己追偿。对于这类商定，业主方即使能够接受，但要注意由此可能会造成保费的增加。另外，对于管理方规定购置的险种，也要与保险公司或保险经纪人核算清晰，拟定存在管理方规定的险种，由于对于有些国际品牌酒店来说，在欧美或其它国家存在的险种，可能我国或我国的保险公司并不一定有。争议解决条款争议解决条款往往是业主方保障自己权益的最后一步砝码，因此在合同审核或谈判时也应极力向有助于自己一方的方向引导。由于酒店管理公司多为跨国公司，因此在法律合用方面多以英美法系的习惯为主，故合同商定常出现与我国法律规定不一致之处，应特别加以