建设工程施工合同法律风险的防范

建设工程施工合同法律风险的防范

1.建筑物施工合同中的法律风险和管理方法。(一)施工合同的法律风险的客观存施工合同的法律风险是指施工合同从订立、履行到终止的全过程中,由于主体的作为或不作为而导致的与其期望目标相背离,并产生对其不利法律后果的可能性。施工合同作为发包人与承包人为完成商定的施工任务而以书面形成订立的载明双方权利义务关系的协议,具有标的物特殊、履行周期长、条款内容多、涉及面广、履行要求严格等特点,这些特点及工程项目的复杂性决定了施工合同法律风险的客观存在。作为施工合同的一方当事人,承包人必须采取适当的方法对这些法律风险进行管理,以有效地规避风险,降低损失,确保工程项目的顺利进行。(二)施工合同法律风险的识别建设工程施工合同法律风险的管理方法即建设工程施工合同法律风险的预防和控制方法。对于法律风险主体而言,法律风险管理就是通过法律风险的识别、分析、选择有效的手段,以尽量降低法律风险发生的几率,并在法律风险发生时能够及时有效地进行控制,最大限度地降低风险造成的危害和后果。因此,对于施工合同的承包人而言,这就要求其对施工合同中可能发生的法律风险进行识别,分析预测各种法律风险发生后可能导致的不利后果,进而提出防控这些法律风险的管理对策。在法律风险的管理中,风险识别是首要环节,只有在全面了解施工合同法律风险的基础上,才能预测风险可能造成的危害,从而选择处理的有效手段。法律风险识别的方法有很多,如流程分析法、分解分析法、环境分析法等。笔者采用流程分析法,以建设施工合同管理的阶段进行划分,将其法律风险分为签订前的法律风险、履行中的法律风险以及终止后的法律风险。例如,签订之前的法律风险包括未审查发包人的资信状况及履约能力,未就施工合同的主要条款达成共识,未履约相关的批准、备案手续等;履行中的法律风险包括未及时、全面、实际地履行施工合同,未对对方的履行瑕疵及时提出书面异议,未对施工合同的变更签署有效的书面协议以及怠于行使相关的权利等;而不履行后合同义务,未做好施工合同档案资料的保存工作等则属于施工合同终止后的法律风险。可以说,施工合同的法律风险贯穿于施工合同订立、履行及终止等合同管理的全过程,所以,必须从施工合同管理的全过程加强对其法律风险的管理,以有效地防控施工合同的法律风险,维护承包人的合法权益。二、建设工程合同法的法律风险管理建议(一)合同签订前的法律风险管理建议1.发包人的资质合同订立是一种民事行为,做出这一民事行为的主体符合法律规定的条件和资格是合同有效的前提,所以法律对订立合同当事人的主体资格做出了明确的要求,《合同法》第9条规定:“当事人订立合同,应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力”,而《招标投标法》更是将自然人排除在发包人之外。在建设工程领域,建筑市场涉及的发包主体较多,承包人要与之合作,就必须审查其主体资格,防止因主体不合格而导致合同无效情况的出现。具体来说,主要审查发包人的营业执照,包括经营范围、注册资本、法定代表人以及年检印章等。在审查时,不仅要获取营业执照的复印件,而且还应当核对原件,必要时可到发包人所在地的工商行政部门进行查询,以确保发包人的合格主体资格。2.企业合同签订前,发包人或者法人金融资金情况合同订立的目的是以书面形式明确双方的权利义务,促使双方更好地履行合同,而当事人良好的资信状况和较强的履约能力无疑是合同全面履行的有效保证。《招标投标法》第9条规定:“招标人应当有进行招标项目的相应资金或资金来源已经落实。”在施工合同的履行中,发包人的资信状况不良及履约能力不强会给承包人按时完成施工任务并及时回收工程款造成不利影响,因此,在合同签订之前,承包人必须认真考察发包人的资信状况及履约能力。承包人应当要求发包人提供证明其具有相应支付能力或项目资金已经得到有效落实的证明文件,必要时可要求发包人出具由开户银行或会计师事务所出具的资信证明或验资报告等相关文件。同时,承包人还可以到发包人的住所进行实地调查,并向发包人的业务往来单位进行调查,以多方面的渠道确定发包人的资信状况及履约能力。3.关于合同签订的相关文件要想达到追求的合同目的,必须保证合同有效这一基本前提,《合同法》就对合同标的物的合法有效是合同有效成立的前提作了规定。在施工合同中,建设工程项目本身即是施工合同的标的物,如果标的物没有得到落实或不合法,那么该工程施工合同也将归于无效,所以,了解建设工程项目的具体情况是承包人在施工合同签订之前的必备工作。承包人应当对建设项目的真实性、合法性等信息进行了解,例如,承包人可要求发包人出具证明建设项目已经得到合法、有效落实的相关审批文件,以确保施工合同标的物的真实、合法。(二)合同签订时的法律风险管理建议1.确认签约人的签约权限《合同法》虽然规定了合同当事人可以委托代理人签订合同,并且代理人签订合同产生与当事人签订同样的效力,但如果合同当事人委托手续欠缺或代理人代理权存在瑕疵时,代理人签订合同的效力就会受到影响,如代理人无权签约或者超越权限签约就可能会导致施工合同无效,所以在发包人的代理人签订合同时,承包人应对代理人的签约权限进行确认,应要求其出具由发包人出具的授权范围明确的授权委托书、发包人法定代表人或负责人的身份证明书以及代理人自己的身份证明书等相关文件。2.全面审查施工合同各条款《合同法》第12条规定了合同应当具备的八大基本条款,这些条款承载着双方意思自治的内容,无论是作为双方履行合同的标准,还是作为各方解决纠纷的依据,都是十分重要的。因此,在施工合同的订立时,承包人应对合同条款进行全面的审查。在审查时,承包人应把握五个要素,包括合法,即合同主体、内容与形式都合法;公平,即双方权利与义务相统一,利益均衡;准确,即合同条款严谨、文字确切无歧义;完整,即合同条款设置完整及意思表达完整;技巧,即给己方的义务和责任留有余地。同时,承包人还应着重审查工程范围、工程价款与支付、工程变更与调价、工程质量与检验、验收、竣工结算、工程保险等条款的约定是否明确、清晰、可行,并确认施工合同附件与施工合同相关条款的一致性等。(三)确保从工程变更和合同内容外包的法律上保证包合同履行是合同效力的必然要求,亦是实现合同目的的根本措施。对于合同履行中的法律风险,合同当事人应坚持动态管理原则,即通过对合同履行的监督,及时对履行中发生的变更、违约、索赔等事项作出反应,并及时收集证据,提出权利主张,以维护自身的合法权益。在对施工合同履行的动态管理过程中,承包人应着重把握以下几个方面的法律风险管理。1.进度款支付不及时的法律风险管理根据合同原理,当事人应当按照约定全面、及时地履行合同,如果一方出现履行瑕疵,则对方可以主张相应的权利。在施工合同中,当发包人未按合同约定及时支付进度款或工程款时,承包人可要求其提供相应的担保或与其协商达成延期付款协议,若发包人未能提供担保或双方未达成延期付款协议或延期届满后发包人仍未支付相关价款的,承包人可依据《合同法》第66、67条的规定行使合同的履行抗辩权,果断停工,并按施工合同的约定追究发包人的违约责任等,以减少自己的损失并维护自己的合法权益。2.竣工结算价款不按约定支付的法律风险管理合同的权利义务对等性要求享有权利的一方必然要履行一定的义务,而义务的履行一方则必然享有一定的权利。施工合同作为双务合同,要求发包人必须为履行了义务的承包人支付报酬,即办理竣工结算。当发包人出现不按约定支付结算价款的情形时,承包人除了可以要求发包人提供相应的担保或依照施工合同约定追究发包人的违约责任外,还可以依照《合同法》第286条规定,行使法定的建设工程价款优先受偿权,以最大限度地维护承包人自身的合法权益。3.工程变更的法律风险管理合同变更是《合同法》第77条赋予当事人的权利,但该条并未对变更的形式作出规定。而在建设工程中,《建设工程施工合同》(GF-1999-0201)对施工合同中的工程变更作了书面形式的示范性规定。笔者认为,在工程变更的法律风险管理方面,承包人应杜绝未经发包人的书面同意而对工程擅自变更情况的发生;在发包人提出工程变更时,承包人应要求与其签订书面协议,对工程变更事项予以明确确定,并对工程变更之后的工程价款调整作出明确约定等,以书面协议的形式减少工程变更引起的法律纠纷。4.分包不当的法律风险管理。关于工程分包,《合同法》、《建筑法》都作了明确的规定:严禁整体转包、肢解分包、分包主体工程等。因此,分包并不能解除承包人的任何责任和义务,相反,对分包单位的任何违约行为或因疏忽而导致的工程损害或给发包人造成的任何损失,承包人都要承担连带责任。所以,承包人应当高度重视分包不当的法律风险。承包人应当严格遵守相关法律中关于分包、转包的规定;在遵守执行总承包合同的前提下制定分包合同,将分包合同的责权利与总承包合同挂钩;同时,承包人应要求分包单位人员既要遵守分包合同的约定,也要遵守总承包合同的约定等,以此尽量地防止分包过程中法律风险的出现。5.纠纷解决中证据不充分的法律风险管理俗话说:“打官司就是打证据”,在纠纷解决中,证据扮演了不可替代的角色。《民事诉讼法》和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中关于证据的规定都体现出证据的重要性。诉讼中,证据不充分的直接后果就是己方的主张得不到支持,要求得不到满足,甚至承担诸多不利后果。因此,在施工合同履行中,承包人应注重对各种文件、资料的收集与保存。具体地说,承包人应当妥善保管从招投标阶段到竣工验收阶段等工程建设全过程的各种文件、资料、会议记录等;及时收集国家、行业发布的法律法规以及气象等部门发布的气象天气等信息;在施工过程中做好各种记录,及时给隐蔽工程、工程的关键部位等拍照,留存影像资料等。及时、有效的证据收集与保存将会为纠纷的解决创造有利的条件。(四)合同法上的救济一般认为,合同履行完毕后双方当事人的权利义务就自然终止了,这种看法是错误的。根据合同原理,当事人在合