法学-英美国家与我国正当防卫制度的比较分析

英美国家与我国正当防卫制度比较分析摘要：英美法系国家的正当防卫制度与我国的正当防卫制度依旧存在许多不一样的地方。在英美法系中正当防卫被用作一种抗辩依据，而根据中国刑法理论，正当防卫不成立犯罪。此外，中国对于正当防卫问题是在犯罪构成要件体系之外去处理的。因此，英美法系和中国在立法理念和司法模式上的不同影响了正当防卫制度的不同。英美模式采用“合理信任”理论。在我国，正当防卫的标准应该是客观和主观的统一，也就是理论上不法侵害行为一定要是客观存在的，受到不法侵害行为的防卫者应当对正在进行的不法侵害行为有清楚的认识。作者期望通过比较英美法系与中国正当防卫制度，分析讨论各自的有利处和弊端，从而改进我国刑法中有关于正当防卫的制度。关键词：正当防卫，英美法系，防卫过当，处罚Acomparativeanalysisofself-defensesystembetweenBritainandAmericaandChinaAbstract：TherearestillmanydifferencesbetweenthesystemofjustifiabledefenseincommonlawcountriesandthatinChina.IntheAnglo-Americanlawsystem,justifiabledefenseisusedasadefensebasis,butaccordingtothetheoryofChinesecriminallaw,justifiabledefenseisnotacrime.Inaddition,Chinadealswiththeissueofjustifiabledefenseoutsidethesystemofconstitutiveelementsofcrime.Therefore,thedifferencesbetweentheAnglo-AmericanlegalsystemandChina'slegislativeconceptandjudicialmodeaffectthedifferencesofjustifiabledefensesystem.TheAnglo-Americanmodeladoptsthetheoryof"reasonabletrust".Inourcountry,thestandardofjustifiabledefenseshouldbetheunityofobjectiveandsubjective,thatis,theoreticallytheunlawfulinfringementmustexistobjectively,andthedefenderofthewrongfulinfringementshouldhaveaclearunderstandingoftheongoingunlawfulinfringement.TheauthorhopestoimprovethesystemofjustifiabledefenseinourcriminallawbycomparingtheAnglo-AmericanlegalsystemandtheChinesejustifiabledefensesystem,analyzinganddiscussingtheirrespectiveadvantagesanddisadvantages.Keywords：selfdefense，commonlawsystem，excessivedefense，punishment 目录第1章绪论11.1研究背景和意义11.1.1背景11.1.2意义21.2课题研究方法和内容21.2.1研究方法21.2.2研究内容3第2章英美国家的正当防卫42.1自身防卫42.2防卫他人62.3防卫财产72.4执法防卫7第3章我国的正当防卫93.1起因条件：现实的“不（违）法”侵害93.2时间条件：不法侵害“正在进行”113.3主观条件：具有防卫意识123.4对象条件：针对不法侵害人本人133.5限度条件：没有“明显”超过必要限度造成重大损害13第4章英美国家与我国正当防卫的区别154.1正当防卫的法律地位不同154.2正当防卫的类型不同154.3防卫时间不同164.4防卫他人的规定不同16第5章我国正当防卫的立法建议185.1明确防卫限度、防卫时机的界定185.2适当扩大无限防卫权的适用范围185.3司法部门之间要统一认识19第6章结语20参考文献21致谢22第1章绪论虽然法律上有各种各样的惩罚措施，但都是犯罪后的惩罚。我们可以鼓励公民行使自卫权，及时制止正在发生或已经发生的违法行为。及时有效地捍卫公民的合乎法律的权利，使其避免受到不法的侵害。我国刑法中的正当防卫是指为了保护国家正当权益，人身权，财产权以及他人的其他权利免受非法侵害。这种行为在西方国家，尤其是在美国也叫做“正当防卫”，在刑法理论上也是相同的。朱怀志先生曾经说过:“如果大陆法系以投机为中心，那么大陆法系则以社会实践为中心。”前者属于学习理论，后者属于判断理论张旭.英美刑法论要[M].北京:清华大学出版社,2006.。防卫行为是一种既能保护合法权益又不受非法侵害的自救行为。从犯罪成立的意义上说，美国自卫属于一般防卫，是构成一般犯罪的否定条件。当一个人满足正当自卫的条件，他的行为不将被认为是犯罪。这些都是构成犯罪的积极条件——张旭.英美刑法论要[M].北京:清华大学出版社,2006.1.1研究背景和意义1.1.1背景正当防卫指的是在合法方式下维护我们的自身权益不受伤害，这是我国宪法所规定的，在我国土地革命时期，我国就有对正当防卫的相关规定，这是借鉴当时俄国政府的结果。我国通过改进法律政策研究出来一套适用于我国的法律条文，其中明确规定，正当防卫是为了保护国家、社会、以及公共利益和个人的公平，通过正当防卫避免受到不法侵害人的侵害彭卫东．正当防卫论[M]．武汉大学出版社．2001．彭卫东．正当防卫论[M]．武汉大学出版社．2001．1.1.2意义（1）通过本文对英美和我国两国正当防卫中的仔细分析,了解其中的相同之处和不同之处，为我国制度的完善带来一些建议。（2）分析英美国家个人自由、社会秩序的统一,通过了解得知英美国家对个人自由的精神是非常重视的,所以我们要从中去找出很合适的处理我国国情的办法，从而不断地改进我们国家的正当防卫制度，使它趋于完善，以便更好地保护公民的合法权益。1.2课题研究方法和内容1.2.1研究方法本文运用文献研究法、经验总结法、对比分析法对英美国家与我国防卫制度进行研究。文献研究法：通过查阅、记录中外正当防卫制度的相关法律法规、报刊、司法网站以及论文文献来获取相关资料和信息，本文通过法治报刊、时政杂志、法制时报上等等全面、客观、正确地掌握所要研究的问题，是形成对事实的科学认识依赖于对文献的研究的一种研究方法。经验总结法。通过在执行过程中的实务操作归纳总结让其变得更加系统、更加理论，借鉴前人所留下的实务经验不断提升其精华，总结出在当前阶段英美国家与我国正当防卫制度不同的经验总结的一种研究方法。对比分析法。通过收集不同阶段或时期的各国关于正当防卫制度的数据进行比较分析，进行整理分析研讨，最后得出相应结论的一种研究方法。主要研讨路线：首先通过查阅大量相关文献，了解目前正当防卫制度在英美法系国家和在中国的运用状况，咨询指导老师获得英美法系的正当防卫和中国的正当防卫的基本信息，确定研究的课题——英美国家与我国正当防卫制度的比较分析；然后，检索、查阅经典的正当防卫的案例和国内外的有关正当防卫的法律法规对比分析，与指导老师讨论、论证各方观点，指导研究计划；最后完成论文初稿，与指导老师交流分析，在指导老师的指点下修改论文，最后论文定稿。1.2.2研究内容论文有六个部分的内容，内容如下：第1章：绪论。简要说明了中国的正当防卫制度是什么，以及英美法系中的代表——美国，其正当防卫制度在犯罪成立上的意义，还有防卫行为有哪些方式。阐述本论文的研究意义。第2章：英美法系国家的正当防卫。主要介绍了其正当防卫制度中自身防卫的条件、防卫他人的情况、防卫财产是什么、执法防卫的条件。第3章：我国的正当防卫。主要介绍了满足我国的正当防卫需要的条件，并且加以分析论证。第4章：英美国家与我国正当防卫的区别。主要分析了英美国家与我国正当防卫在法律地位、种类、防卫时间、防卫他人的规定的不同。第5章：我国正当防卫的立法建议。其主要的建议有三点：一是明确防卫制度、防卫时机的界定。二是适当扩大无限防卫权的适用范围。三是司法部门之间要有统一认识。第6章：结语。总结性地判定正当防卫对于社会是有好处的，全文阐述英美法系的正当防卫和我国的正当防卫制度是在异同中求发展，从而更好地改进我国刑法中有关于正当防卫的制度。第2章英美法系国家的正当防卫英美等国刑法体系中的正当防卫,包括自身安全防卫、防卫他人、防卫公私财产和保护执法人员防卫等,这些内容在英美等国刑法体系中都是被规定非常具体和详细，有利于在司法实践的运行，实用性很强。但是也不是完全没有问题，而且问题还很多，比如说自卫违法和故意违法的比例、在法律的紧迫性和自卫的必要性，甚至一些所谓的合理和可信的法律问题上都是切实存在的。虽然有了一些新的创新，但在一些关键问题上似乎并没有明显的改善。虽然规定了正当防卫中的主观防御条件,但中国刑法的学者认为,如果一个防卫行为人认为有非法行为侵犯,那么无论防卫行为人主观理解合理与否,我们都可以说,他能够名正言顺的被保护,换句话说,有些行为人认为自己只是主观地存在防卫过错，也可以在自卫的条件下提出对合法侵权的防卫，这似乎太不合理了。因此，应将被告方的主观心理分为理性认知、合理的主观认知以及不合理的主观认知。如果我们认为这是合理的认知，那么就可以直接认定这个人是自卫。否则，如果我们认为这是不合理的认知，我们就会认为这个人不应该被认定为自卫。自我防卫，涉及到个人的防卫和双方所涉及的侵犯公民权利的行为，立法要能够有效地平衡他们之间的各种利益冲突。只有这样，刑事法律的正当性才能够被有效地维护，当事人的合乎法律的权益也才能被有效地保护。2.1自身防卫当受害者突然受到攻击，并且没有办法向其他人寻求必要的帮助时，受害者可以及时使用合理的个人防卫措施，保护自己免受各种身体伤害。这些暴力的防卫措施主要针对谋杀、非法预谋杀人、谋杀未遂、伤害未遂、攻击未遂或加重各种伤害未遂和暴力攻击等。只要这种自卫行为用于保护受害人的效果是适度的，即使对侵害人的身体造成很大的伤害，也绝不是违法犯罪。

2.1.1合理地相信对于使用武力的必要性在英美两国的法律中，涉及个人自卫的判例法，甚至在成文法中都要求被告人相信，认为使用任何暴力手段都可以让自己的身体不受到来自他人的非法侵害，是属于合乎情理的防卫行为。所以，当行为人明确认识且不合理地认为自己的个人防卫行为具有法律上的必要性，就不能是作为自卫的辩护理由。但是如果行为人认为这是合理的，但实际上只是自己的法律认识是不正确的，行为人依旧可以实施正当防卫。2.1.2攻击的紧迫性美国的判例法和近年来国会颁布的其他法律，都是为了让被告人有理由相信对方的非法暴力是紧迫而直接的。如果属于将来的暴力威胁，又或者说将来的暴力行为，那么被告人仍然可以考虑采取各种其他的预防手段，最大可能地让可预见的暴力施暴者不受到直接的伤害。我国法律在《示范刑法》中规定，如果能够证明攻击是真实的，那么我们就可以使用武力去用正当的方式来制止这种行为。我们可以说这在一定程度上是扩大了直接的武力所属范围ModelPenalCodeModelPenalCode§3．04(1)．英国刑法中也有类似的规定。只有当防卫人面对直接的武力攻击时，他才能保护自己。如果非法侵权行为没有立即发生，但在未来的某个时间，它不能主动及时进行防卫。然而，这也需要具体的案例分析。2.1.3侵害人的自卫权一般来说，侵害人根本没有自卫的权利。然而，在这两种情况下，侵害人可能有某种自卫的权利。在实践中，第一，侵害人使用的是非致命的力量，如使用拳头或使用其他非致命的武器，而防卫人使用致命的力量，使用武器伤害侵害人。此时，我们可以说这些侵害人是在用正当权利来进行自己的正当安全防卫。原因是防卫人用致命的暴力手段来对付非致命的伤害，最后演变成非法不正当的防卫行为。为了能够有效防止这种冲突，从而能够防止进一步和受害者冲突扩大,第二，侵害人为了避免两方之间的矛盾冲突进一步的扩大，而应该主动退出冲突(必须及时让受害者认识到),而受害者变成了一个可以反击的的攻击者,在这个时候,被动自卫的权利反而被侵害人拥有。同时,当一个人清楚地知道,自己不处于危险状态时,原因是侵害人已经开始撤退,但仍然使用非法或强迫手段攻击或威胁另一方,那么另一方仍然有权实施个人安全自卫。2.1.4退避的必要性在执行自卫之前，行为人是否需要提前撤退从过去到现在都是存在不同的声音的。有些人认为，可以撤退的时候就提前撤退，能够尽量减少不必要的伤害；另一些人认为，提前撤退就是对罪犯低头，是一种可耻的做法。美国大多数司法管辖区都认为，受害人在受到威胁时不需要先撤退，即使这样做是安全的，只要受害人相信侵害人可能会对他的身体造成严重的伤害，甚至杀死他，并且能证明侵害人以前使用过致命的暴力手段即可。但是也有要求安全撤退的少数几个管辖区的州认为，如果受害人想安全撤离，也只能在侵害人使用致命武力前安全撤离，也就是说受害人也可能只能被视为防卫人知道他已经能够安全撤退的情况下，才可以要求第一次撤退。如果你在家或工作场所受到侵害，不要求提前撤退，除非侵害人是居住地的主人WayneR．LaFave，CriminalLaw578，(Westpublishing(30．2010)．WayneR．LaFave，CriminalLaw578，(Westpublishing(30．2010)．撤退不是正当防卫的要求，而是陪审团认为使用武力的必要性和合理性的事实因素，这个认识一直存在英国刑法中。2.1.5反抗非法逮捕被逮捕人可以对不法逮捕进行反抗，进而实行必要性的自卫吗？此情此景下，被逮捕人面对的最大威胁是在不法逮捕中可能会受到一些羞辱和骚扰，并不是反抗不法逮捕而导致他们的重伤或死亡。目前，美国很大一部分的城市，面对非法逮捕被逮捕人被允许使用一些非致命性的暴力手段，但是这种暴力手段不可以超过必要限度变成致命性的手段。如果被逮捕人使用了致命性的手段，直接故意杀害实施非法逮捕的公务人员，后果就是被逮捕人的谋杀罪变成过失杀人罪，原因是这种非法逮捕企图引起冲突，导致一个有理智的人变得不那么理智，进而不能控制自己的行为。2.2防卫他人根据美国宪法中依法治国的正当防卫。一个人为了保护另一个人（有时包括其他陌生人）避免非法侵犯，被允许通过实施合理暴力手段来达到其目的，当他认为保护他人可能会直接面对不法分子的伤害，而行为人为了避免危险必须使用合理的武力进行攻击时即可。当不法分子以致命的力量攻击另一个人时，自卫者可以使用同样的致命力量来震慑不法分子。英国早期的国家刑法裁决案曾明确表示。不能使用任何形式的武力保护与自己或他人身份无关的任何第三人，除非有任何第三人和具有特定身份的人或与自己有血缘关系的，如夫妻、子女、父母、亲属，甚至可能是用人单位与自己的员工。英国和美国的刑法法律目前依旧认为，对他人的防卫行为“应该是有限的”。2.3防卫财产防卫财产指的是如果一个人的合法财产被另一个人用非法的行为侵害,且没有时间寻求法律援助来保护自己的财产,这时我们就可以采取合理的法律措施来解决问题,首先可以通过使用武力保护他的财产。受害人通过使用武力保护财产,必须符合下列条件:(一)其不动产受到了直接的侵害或是非法占有,或者其个人财产受到直接非法占有或抢占剥夺;(二)为避免这种危险,必须使用武力。但是防卫人应有不应该过度使用暴力手段的理念认识。限制应该是防止对个人财产的实际损害，如果防卫人能够以合理的方式阻止对其财产的侵犯,就没有必要使用任何一种暴力手段。也就是说为了防止你的财产不被侵害人拿走或盗走,我们需要采取正确的方式,不要轻举妄动使用致命的武力。比如互相残杀。因为对一个社会来说,生命比财产更重要。当然,如果受害人一方使用了合理的方式去保护自己的财产,但还是受到侵权人的非法攻击,这时他可以采取自卫行动,包括使用致命武力。根据英国法律的早期概念,保护生命的房子(家)的防卫和保护生命本身一样重要。2.4执法防卫为保卫正常的执法而选择去使用武力主要与三个问题有关:(一)首先是在执行时进行合法逮捕能够使用正确的合法权利;(二)被逮捕人非法脱逃时,有阻止使用暴力的权利;(三)为防止或者制止犯罪而使用暴力的权利,这些都是保卫执法的措施。在英国普通法的法律逮捕实践中。我们对于犯有严重罪行或者破坏正常公共秩序的人,警察或者其他人员可以不经批准进行逮捕。此外,警方有理由相信有人犯了重罪,尽管不在现场,但有权在没有逮捕令的情况下逮捕他，但普通群众不行。现代美国的大多数州都颁布了法规,法规主要规定了警察和普通群众都拥有执行法律的正常权力。其中主要观点是,警察在三种条件下才能拥有合法逮捕权。一是需要需要逮捕令(二)是如果没有逮捕令,但是拥有合理的理由可以相信被逮捕的人犯了重罪,那也可以在合法的情况下进行逮捕;(三)是出现另一种情况是如果没有逮捕证,但是有对当场犯下的任何罪行都有合法的逮捕权。由此我们可以知道,警察的逮捕权在一定程度上仅限于非现场实施的轻微犯罪。第3章我国的正当防卫正当防卫是指为制止对实施非法侵害的人的非法侵害,从而在一定程度上给非法侵害人造成损害而采取的行为。根据我国刑法第二十条的有关规定,如果为了保护国家，社会公共利益，或者保护自己以及他人的人身权利、财产权利或者其他权利不受正在进行的违法行为侵害，采取制止的违法行为,给违法行为人造成损害的行为,是正当防卫,是不用承担刑事责任的。如果正当防卫造成严重损害，是因为超出合理限度,那么防卫人就应当承担相应的刑事责任,但是是可以减轻，甚至免除处罚。如果是因为正在进行的攻击伤害罪、谋杀罪、入室抢劫罪、非法强奸罪以及绑架罪或者是其他严重危害他人人身安全的侵害行为而进行防卫,导致不法侵害人因此受伤，甚至是死亡的,是不被认为是防卫过当,而被认为是正当防卫,防卫人不用承担相应的刑事责任。其紧急避险、自救行为是自我救济的权利高铭暄．刑法专论（上编）[M]．北京：高等教育出版社．2002.434．高铭暄．刑法专论（上编）[M]．北京：高等教育出版社．2002.434．3.1起因条件：现实的“不（违）法”侵害3.1.1不法侵害必须是来源于“人的行为”（包括人唆使动物实施的侵害行为）也就是说是行为人自己实施的行为或者经过主人的授意给动物让其发动的行为，如果仅仅是动物自发的行为，其就不可以成为正当防卫的防卫对象。动物伤人，只有是在人的唆使之下，或者主人没有管理好动物的情形下，才认为是“人的不法侵害”，此时动物就可以成为正当防卫的防卫对象，对其采取正当防卫手段，防卫人是不用承担任何的刑事责任，当然也就不会受到任何的惩罚。3.1.2“不法侵害”既包括违法行为，也包括犯罪行为；既包括作为犯，亦包括不作为犯违法行为与犯罪行为的认定是不那么清晰的，对于当我们面对不法侵害的人时，是不易做到识别出不法侵害到底是来源于违法行为，还是来源于犯罪行为。因此，只要是紧迫性的侵害，不管是违法行为也好，还是犯罪行为也罢，统统可以成为正当防卫的对象。3.1.3不法侵害仅限于那些具有进攻性、破坏性、紧迫性的不法侵害也就是说不法侵害原则上必须对人身或财产具有紧迫的侵害，即主要是针对有具体受害人的不法侵害。面对贪污贿赂类的犯罪行为，行为人不被允许采取正当防卫，但采用检举、揭发等方式，以此请求相关部门采取相应手段，也是能够处理这类问题。在不法侵害所针对的是抽象的国家、公共利益，但是却没有具体受害人时，正当防卫的适用范围应该被限制。因为，对国家以及公共利益的保护是专属于国家机关的任务，如果将保护国家和公共利益的任务委托给私人的话，那么就会导致每个人都被允许充当“警察”的身份，反而不利于保护国家和公共利益。当然，如果侵害国家利益和公共利益时，同时涉及到个人的利益的时候，可以对其实施正当防卫。3.1.4“不法”应从客观理解当我们在客观上受到了不法侵害时，那么我们就可以采取正当防卫手段。原因是防卫人面对不法侵害时所产生的认识，是只能停留在其“客观”面，而不可能了解到不法侵害人的主观面、是否具有责任能力等。没有达到法定刑事责任年龄、不具有责任能力的人的侵害行为、没有故意或过失的侵害行为，都属于不法侵害，被允许对其采取正当防卫行为的。此种情况由于防卫行为所针对的反击对象（未成年人、精神病人）比较特别，那么就被要求要谨慎地处理，实施过度的防卫行为是不太适合的。在客观上，哪怕是因为意外事件对受害人造成的侵害，也被允许对其采取正当防卫。3.1.5不法侵害必须是现实上的不法侵害现实生活中不存在不法侵害，行为人误以为存在的，属于假想防卫（“好”心办“坏”事）。假想防卫的行为，防卫人存在过失的，构成过失犯罪；不存在过失的，按照意外事件来处理。这是从保护防卫人的角度来考虑的，避免不公平正义的事情发生。3.2时间条件：不法侵害“正在进行”是指已经开始“着手”，但是还没有结束。即不法侵害人在“攻”，防卫人才谈的上是“防”。3.2.1已经开始：原则上以不法侵害人着手实行犯罪为已经开始一般来说，如果犯罪行为还没有“着手”时，不法侵害难以说得上存在紧迫性，行为人可以采取其他救济方式如拨打110，寻求警察等公务人员帮助等，就不需要采取对不法侵害人造成侵害的方法。3.2.2不法侵害结束的判断：法益不再处于紧迫、现实的侵害、威胁之中；或者说不法侵害已经不可能继续侵害或者威胁法益不法侵害已经结束的情况有：侵害人已经丧失了侵害能力、侵害人已经被制服、侵害人已经逃离现场、侵害人已经自动中止了不法侵害，不法侵害已经造成了危害结果并且不可能继续造成更严重的后果。在不法侵害结束后实施的反击行为，成立事后防卫，要追究防卫人的刑事责任，进行刑事处罚。3.2.3财产犯罪可以延长防卫时间，但人身权利遭受侵犯的犯罪不能延长防卫时间行为人实行的是财产性的违法犯罪，即便已构成了既遂，但是在“现场”还来得及补救的，可以认为不法侵害还没有结束，采取正当防卫行为也是被允许的。防卫的时间可以一直持续，以不法侵害人将其所非法取得的财物藏匿到安全场所为结束时间，或者说可以持续到追捕的过程。但是有一点需要注意的，对于财产型犯罪的延长时间的防卫，因为此时不法侵害人对受害人已不存在任何的人身危险性，就不太适合采取会导致被害人“死亡”这一严重后果的过度防卫，否则，将追究防卫人的防卫过当的刑事责任，进而对其进行刑事处罚。在人身权利遭受侵犯的犯罪中，因为不可能在犯罪行为结束后还能够通过防卫行为挽回损失，已经错过了挽回损失的时机，犯罪行为结束后就不能再实施正当防卫了。3.2.4事前安装防卫装置的行为，也成立正当防卫虽然防卫设置的设置时间比较早，在不法侵害还没有发生的时候就已经安装了，但防卫装置起作用的时间是不法侵害正在进行的时候，满足正当防卫在时间上的要求，所以是成立正当防卫的。但是如果预先放置的“危险装置”，超过了正当防卫要求的必要限度，就应该成立防卫过当。3.3主观条件：具有防卫意识是指，防卫人对正在实施的不法侵害有明确的认识，并希望通过合理的防卫手段制止侵害人的侵害，以此来保护自身合法权益的心理，包含防卫认识、防卫意志。3.3.1防卫认识，认识到不法侵害正在进行也就是说受害人感受到有人在正在做坏事，对他人做坏事有认识，而且坏事正发生在自己或他人身上，时间上是正在进行、正在发生的，如果坏事已经完成了，就不能为维护正当权益而采取正当防卫了，不单单对保护受害人一方的权利是必需的，侵害人的一方的保护也是必要的。3.3.2防卫意志，防卫人出于保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害的目的也就是说你反击侵害人并不是为了发泄自己的愤怒，而是为了捍卫自身的合乎法律的利益。并且需要注意是：“黑吃黑”的情形下依旧被允许采取正当防卫，比如说枪支的不法持有人面对抢劫枪支的人来说是被允许采取正当防卫的，以此来保护其自身合乎法律的利益。3.4对象条件：针对不法侵害人本人3.4.1可以针对不法侵害人的人身进行防卫，也可以针对不法侵害人的财产进行正当防卫也就是说为制止正在实施的不法侵害，使用第三者的财物反击不法侵害人，导致该财物被损坏的，对不法侵害人有可能成立正当防卫，因为只要是针对“不法侵害人”本人（人身或财产）实施防卫行为，均可以成立正当防卫。当然，行为人借他人之力来与不法侵害做斗争，损害了第三者的利益（财物），也可以说是紧急避险，所以正当防卫和紧急避险在此时存在着两者竞合，根据现实情况两者择其一来适用。3.4.2防卫行为必须在客观上能被视为是犯罪的客观行为也就是说当某种行为在客观上根本不可能被视为犯罪的客观行为时，可以直接否认其构成犯罪，正当防卫不能够作为其构成犯罪的违法性阻却事由，防卫人也就不能够对其实施正当防卫行为。3.5限度条件：没有“明显”超过必要限度造成重大损害3.5.1正当防卫的“限度”要求要宽于紧急避险的限度要求正当防卫所造成的侵害可以小于或者等于，甚至是适当大于不法侵害行为所导致的损害。正当防卫针对的对象是“不法侵害人”，立法上对其限度没有进行特别严格的限制。但相比较的是，因为客观上涉及到对“无辜第三者”的合法利益进行侵害，在立法上对紧急避险行的限度要求就更为严格。3.5.2防卫行为是否过当，应以防卫人当时的立场进行判断，而不应以一个冷静的第三人的事后立场看因为防卫人有防止侵害人的继续侵害，而再次防卫侵害人的权利。当然也有观点认为，既然不法侵害已经产生了结果，就不太适合再实施正当防卫，但是从目前对公民防卫权扩张解释，以及对防卫者当时的紧张、担忧的角度看，肯定正当防卫似乎更为妥当。3.5.3防卫过当的判断应坚持整体判断标准防卫人的防卫行为是不是明显地超出合理限度，导致最后造成他人严重损害的，应该以所造成的最终后果来进行评价这个防卫行为，而不应该以当时导致的后果作为判断防卫行为是否过当的为标准，最终的结果一定是不合理的，是否追究防卫人的刑事责任也会出现偏差，影响最终的审判结果。3.5.4防卫行为是否过当，不能唯结果论行为与结果的同时过当，才能认定为防卫过当。可以分为四种情况：第一，行为过当，但结果不过当，仍属于正当防卫。第二，行为适当，但结果过当的，仍属于正当防卫。第三，行为过当，且结果过当的，属于防卫过当。第四，对于非暴力犯罪，但属于持续性的侵害，对被害人造成了很大的精神压力的，即便造成不法侵害人死亡而逃跑的，依然满足正当防卫的条件。第4章英美国家与我国正当防卫的区别4.1正当防卫的法律地位不同我国是捍卫正当防卫合乎法律的权益免受侵害的，这种正当防卫的合法性深受法律保护，在我国法律中规定，为了保护国家和自身的正当权益，我们需要进行一些列权益维护。通过制定法律来明确侵犯的行为，对于侵犯者采取法律惩罚并明确其应该付出的代价。清楚明白地规定了在当前法律规定的情况下，正当防卫是合乎法律的，并且是受到法律所保护，这种就属于正当防卫。除此之外,它还规定了无限防卫的法律条文，对于那些正在进行的故意袭击,根据法律规定，对于抢劫谋杀，或者是绑架的行为我们都要给予严惩。尤其是严重威胁他人合法权益以及自身安全的行为，我们一定要给予重大惩罚。法律规定，如果由于自身防卫而造成他人死亡的行为不属于违法行为，我们要给予特殊对待。所以我们要正确了解正当防卫的相关知识，在合法的方式下进行权益维护赵秉志.英美刑法学[M].北京:中国人民大学出版社,2004.赵秉志.英美刑法学[M].北京:中国人民大学出版社,2004.英美法系的正当防卫问题是在刑事宪法体系内解决的。其原因在于,它的犯罪构成理论是一个双层模型,我们通过法律规定来判断是否构成犯罪行为。所以我们知道的是，对于正当防卫，国家是给予保护的，在合法的方式下表明是可以进行反击防卫的，国家应该支持正当防卫的推行，鼓励法律的推进，并且我国与其他国家相比,中国的法律规定更为合理和积极。4.2正当防卫的类型不同在我国正当防卫的类型可以分为两种，即一般自卫和特殊自卫。一般自卫是指我国刑法第20条所规定的防卫方式。而这种特殊的自卫也被称为无限防卫,国家法律表明对于那些危害自己以及国家安全地行为我们都要给予反击，用法律方式去维护我们的合法权益。我们应该勇于反击侵犯者，用合适的方式来维护我们的权益。我国是一个民主的法律国家，我们应该注重自我的保护。对于侵害我们正当权益的人，我们要采取防卫行为，明确法律的界限来进行自我防护。因此,我国刑法与普通法体系没有好与坏的区别,但普通法的刑法体系将自卫划分为特定类型的立法方法和研究方法,无疑有自卫系统的深化研究参考价值。4.3防卫时间不同中国正当防卫的时间条件是违法侵权必须进行,即违法侵权已经开始,尚未结束。非法侵权的开始时间应意味着合法权益直接暴露于非法侵权的风险之中。有两种情况:一是违法侵权已经发生,正常的合法权益受到侵害,第二就是准备实施非法侵权即将实施,合法权利将被非法侵犯高铭暄.刑法学原理:第2卷[M].北京:中国人民大学出版社,1993.210.高铭暄.刑法学原理:第2卷[M].北京:中国人民大学出版社,1993.210.在英美法系国家和地区的刑法中,对他人人身的非法侵害行为，大多数是以人身防卫为基础。在正当防卫不能成立的时候,各个国家和各地区的刑法对防卫的起始范围没有统一的规定。举个例子,美国刑法对个人防卫的时间要求是侵权行为已经开始,尚未结束。关于终止个人防卫,美国《刑法典》认为,如果侵害人有效地停止攻击并让受害人感受到了这种认识,受害人就不能继续防卫,如果受害人依旧采取暴力手段进行"防卫",罪犯有权为自己防卫储槐植.美国刑法:第2版[M].北京:北京大学出版社,1996.储槐植.美国刑法:第2版[M].北京:北京大学出版社,1996.4.4防卫他人的规定不同他人防卫的理解是:法律允许为了保护他人而对罪犯使用适度暴力。是以防卫人的合理信念为自身基础的，即另一个人面临行为人非法人身攻击的紧迫危险，以及他的合理信念。根据我国《刑法》第二十条之规定，正当防卫不仅可以是由于对国家、集体和第三人的侵犯，也是对自己合法权益的侵犯。在第三人理论中，我国刑法并不强调与第三人有某种关系，所以咱们的理论界的观点是：国家支持和鼓励群众在面对罪犯实施犯罪时，勇于伸出自己双手帮助其他人。而在英美法系中，他们的法律是不认可去保护自身以外的合乎法律的权益。从社会整体利益的角度来看，为他人防卫更体现了一种社会规范的需要，这更有利于维护社会整体秩序。在这方面，大陆法系国家的制度比英美法系国家的制度更为合理。相比较而言，我国有关正当防卫制度中保护国家利益和集体利益的法律规定在英美国家并不适用。第5章我国正当防卫的立法建议5.1明确防卫限度、防卫时机的界定建议有关部门应采取的理论学术界开展国防分析和司法解释限制,指出了“必要限度”的原则应该限于非法侵权人停止非法侵权的可能性，由于国防法案的影响,事实上没有了继续非法侵权的可能性。当违法行为停止后,防卫人又进行了相应的正当防卫,这种对侵害人造成重大损害的,可以以防卫过当依法来追究其刑事责任。除此之外，我们对于重大伤害的定义,相关司法解释应该参考最高法律的规定(1990)。在相关的补充司法解释中,应首先明确“进行中”的含义。关于“正在进行的非法侵权”，学术界一般理论认为“非法侵权处于开始阶段,而不是结束阶段”。因此,这种一般性理论可以作为“持续非法侵权”的法律解释引入司法解释。同时介绍这一理论,司法机关也应该明确定义的含义“非法侵权没有结束”的司法解释:“非法侵权或仍在进行中,造成的伤害和防卫可以停止或排除它的防御”高铭暄马克昌.刑法学（第三版）[M].北京:北京大学出版社,出版年2007年:145。使公众能够全面、准确地理解“进行中”高铭暄马克昌.刑法学（第三版）[M].北京:北京大学出版社,出版年2007年:1455.2适当扩大无限防卫权的适用范围刑法第二十条第一款将公共利益,如果个人权益和他人的正常权益被纳入正常的自卫保护范围。但是,我国法律第二十条第三条款中规定，对严重危害他人人身安全的暴力犯罪限制了无限防卫权的适用范围。此外，对于严重危害公共利益安全的犯罪行为，我们可以将其排除在无限防卫权的适用范围外。这一限制性的规定不仅严重挫败了为保护自身合法权益的普通群众参与打击违法犯罪的积极性，而且在一定程度上与自卫权立法的初衷背道而驰。因此,对于这种严重危害公共利益安全的暴力犯罪行为，我们应当纳入无限防卫权的适用范围。举例来说,危险物品罪和纵火罪将被纳入这种无限防卫的范围。当然,扩大无限防卫的适用范围也并不代表无限支持防卫的滥用。在司法名词解释中,有必要限定适用的条件:第一,犯罪手段必须以暴力手段进行。其次,我们必须强调这是一种严重威胁公众利益的犯罪行为。而公共利益,主要是指行为人，以及行为人以外的不确定的大众的人身安全。“严重威胁”是通过防卫措施对未指明的公共安全构成的直接威胁。5.3司法部门之间要有统一认识关于暴力的概念、谋杀的含义和防卫的限度,学术界有许多理论。最高人民法院和最高人民检察院，应该切实结合现实生活中的实际案例,论证各种理论观点的优点和缺点,找出合理的标准范围。通过司法解释的形式予以法律的公布和实施,保证法律的透明度。其次,各级法院、检察院和公安机关要及时组织执法人员学习新的法律法规,纠正其原有的错误认识,能够让执法人员准确、全面、无误的理解相关问题,能够准确说出其的司法含义,能够正确的运用法律。结论:本文初步探讨了我国正当防卫制度的不足,提出了我国目前正当防卫制度在以下两个方面的不足:一方面是名词性暴力和犯罪的含义存在词义不清的问题,另一方面,在司法实践中存在着防卫机会范围狭窄,防卫权界定不清等问题,并提出了相关建议。如果上述问题不能及时补充和矫正,轻度的会影响到基层司法机关准确使用自卫能力,重度还会危害当事人的合法权益,甚至影响未来的普通群众的合法权益。我们要正确的理解并使用正当防卫条款,积极主动的打击违法暴力犯罪,进而保护公民自身的合乎法律的权益不受侵犯。为了确保公共利益和个人的合法权益,可以及时、有效的保护,有效的打击暴力犯罪、严重损害国家的利益、公众和人权的权益和财产的行为,确保社会主义建设的有序正常运行,司法机关有权要求司法解释及时公布,针对本文所述的自卫权制度的缺陷,应当进行相应的补充和纠正。第6章结语根据上面的得知，正当防卫并不会对社会有危害，反而对社会有好处的，关于正当防卫不管是在英美国家还是我国在刑法法律上都是有相关规定的。但是，在正当防卫展开上来看，两者既存在一样的地方，当然也会存在不一样的地方。了解差异更有利于各自制度的完善。从总体上看，英美国家对正当防卫采取了较为严格的政策。当国家利益和社会公共利益受到不法侵害时，个人不得采取正当防卫。通过案件成立规则，对正当防卫各方面的规定更加详细，在正当防卫的每个方面，采用主观判断标准是经常的，这清楚地反映了个人标准的价值取向。但是在正当防卫的法律规定上，我国还是相对笼统一些，尽管中国是个成文法的国家，但是中国更重视对国家、公共利益的保护，这也体现了我国是国家本位的思想，对于维护整个社会正常的秩序是有好