民诉讲义(新) 后来更新的

民事诉讼法学

教学对象：法学本科主讲、主持人:王学棉授课教师简介:副教授清华大学法学博士、北京市资略律师事务所律师、北京市第四届青年教师教学基本功大赛（文史组）二等奖获得者。硕士生导师。美国纽约FordhamUniversitylawschool访问学者课程简介民事诉讼法学课程的特点学习方法：自学为主，听讲为辅。注意实体法与程序法的结合。注意阅读法典，关注司法解释。

教学方式：主讲为主讨论为辅、结合提问、案例分析。注意事项：预习教材。课堂随时提问。答疑方式：电子信箱：xuemianw@

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面谈：教三楼A区222（提前预约）家庭作业：自行网上观看电影1、马背上的法庭2、法官老张轶事系列之回避倔萝卜审牛记养老树第一章：民事诉讼与民事诉讼法

纠纷政治纠纷

法律纠纷民事纠纷一、民事纠纷涉及民事权利义务的争议。一个人可能一辈子也不会到法院打官司，但决不可能一辈子不会遭遇民事纠纷。二、纠纷的解决方式：民事纠纷民事诉讼私了仲裁信访调解（一）

私了纠纷双方通过协商私下予以解决。（二）

人民调解通过人民调解委员会调解解决纠纷。人民调解制度：《人民调解委员会组织条例》、《人民调解工作若干规定》、《民诉法》第16条、最高法院《关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干意见》。（三）

仲裁纠纷当事人申请仲裁委员会通过仲裁加以解决。双方自愿将争议提交中立的第三人进行裁决，以解决争议的一种方式。平等主体之间，如公民、法人或其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以通过仲裁方式加以。

但婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷，不能适用仲裁方式。即涉及人身关系的纠纷不能通过仲裁方式解决。1994年8月通过的《仲裁法》。根据《仲裁法》77条的规定，劳动争议和农业集体经济内部的农业承包合同纠纷的仲裁另行规定。例如《劳动争议仲裁条例》。仲裁的前提是要求双方之间在提交仲裁前有书面的仲裁协议。

民事诉讼纠纷当事人起诉到法院，由法院根据案件事实和法律对纠纷予以调解或裁决。

规定民事诉讼程序的法律就是民事诉讼法。颁布施行于1991年。三、各种纠纷解决方式的特点1、私了的特点：成本低、时间短，但没有强制力。2、人民调解：较之于私了成本稍高，时间也长一些，但有利于公正解决。也没有强制力3、仲裁：一般适用于合同纠纷的解决。较之于民事诉讼，成本要低一些，效率也要高一些。实行“一裁终局制度”。也不公开审理。有强制执行力。但适用范围有限。

民事诉讼：是解决纠纷最为复杂的一种方式。相对而言最为公正，裁决有国家强制力作为保障，能够得到充分的实现。刚性、形式化、规则复杂、

第二章民事诉讼法的基本原则一、含义

1、根本性原则

2、指导性原则

3、不确定性和模糊性

4、是宪法原则在民事诉讼中的落实

5、是对诉讼公正的具体化

公正

基本原则

基本制度

具体制度

二、功能1、指导适用民事诉讼法2、克服民事诉讼法的有限性3、指导民事诉讼法的修改与调整三、具体的基本原则（一）当事人平等原则

1、含义（1）地位平等，不是权利义务等同。（2）诉讼攻击与防御是平等的。（3）外国人、无国籍人在我国诉讼时与我国当事人平等。对等原则。2、依据（二）辩论原则

1、含义（1）辩论权是一种权利；（2）辩论的范围：实体问题、程序问题和法律适用；（3）形式：书面、口头

问题：手势可否？（4）贯穿于一审、二审和再审。但不包括特别程序和执行程序。

2、约束性辩论原则（1）只有当事人提出并加以主张的事实，法院才能予以认定。换言之，作为法院判决基础的事实只能由当事人提出，法院不得随意改变和补充当事人的主张。（2）对双方当事人都没有争议的事实，法院应当予以认定（即自认），也即法院应当受当事人自认之事实的约束。

（3）法院对证据的调查，原则上仅限于当事人提出的证据，而不允许法院依职权主动调查证据。当事人对法院的约束集中在两个方面：一是事实；一是证据。

（三）处分原则

1、含义

2、对象：实体权利：如诉讼请求、变更或放弃诉讼请求、承认对方诉讼请求、调解。程序权利：是否起诉、起诉谁、是否上诉、是否举证等。

3、辩论原则与处分原则的关系静态与动态关注的裁判的事实与依据；当事人的权利。辩论原则

处分原则贯穿全诉讼过程

4、处分原则与国家干预当事人的处分是原则，国家的干预是例外。

第三章诉一、诉权◆诉权是指当事人为维护自己的合法权益，要求法院对民事争议进行裁判的权利。理解诉权应注意的几点：1、诉权是一种程序性权利。

２、诉权与诉讼上请求的关系。

3、诉权具有任意性和自由性。

二、诉诉，是指当事人向法院提出的，请求特定的法院就特定的法律主张或权利主张（诉讼上的请求）进行裁判的诉讼行为。三、诉的种类（一）确认之诉消极确认之诉与积极确认之诉（二）给付之诉（三）形成之诉

注意：三种诉之间的区别与联系司考题：下列哪一种民事诉讼请求属于给付之诉？A．甲起诉请求乙停止损害其名誉B．丙起诉丁请求撤销二人之间的房屋买卖合同C．男方起诉前妻，请求将二人之子判归前妻抚养D．王某起诉李某，请求解除收养关系难度系数：★四、诉的利益1.诉的利益，是指当事人所提起的诉中应具有的，法院对该诉讼请求做出判决的必要性和实效性。2.权利保护资格从法院的角度来考察，权利保护资格实际上是关于法院民事审判权的范围问题，如果该案不属于法院民事审判的范围，当事人所提起的诉就不具有权利保护的资格。3.权利保护的利益一事不再理、起诉期间、协议排除等

五、诉讼标的（一）传统诉讼标的的含义（二）诉讼标的概念的意义（三）传统诉讼标的的问题点请求权竞合的情形：原告被告实体法律关系（实体请求）合同请求权侵权请求权被告原告合同请求权侵权请求权原告被告侵权请求权合同请求权原告被告撤回撤回（四）新诉讼标的理论一个诉的事实和诉的声明构成一个诉讼标的（五）新实体法学说前述竞合并非真正竞合、而是对权利性质的不同认识。变更的只是认识的变更，不是权利的变更。请求权合同请求权侵权请求权原告被告诉的事实诉的声明诉讼标的（2002司考题）王大明将房子租给刘大壮居住，月租金120元。现王大明因刘大壮拖欠了5个月的房租未缴，而诉诸法院，要求刘大壮给付6000元房租。现问，此案的诉讼标的指的是什么？

A.王大明租给刘大壮的房子和刘大壮欠王大明的6000元钱

B.王大明要求刘大壮支付的6000元租金

C.王大明提出诉讼请求所依据的王大明与刘大壮之间存在的房屋租赁关系

D.王大明、刘大壮与人民法院之间的诉讼法律关系参考答案C六、诉的变更1、诉的量的变更问题：二审中是否允许上诉请求的量的变更2、诉的质的变更合同履行占有返还变更3、诉的变更与诉讼请求的变更（1）诉的变更是指诉讼标的的变更（2）诉讼标的与诉讼请求的区别①诉讼标的决定诉讼请求②一个诉讼标的可以提多项诉讼请求。③诉讼标的只有质的变更,诉讼请求有质的变更也有量的变更。④诉讼请求发生变化，诉讼标的可能发生变化，也可能不发生变化。

2006－3－41．乙租住甲的房屋，甲起诉乙支付拖欠的房租。在诉讼中，甲放弃乙支付房租的请求，但要求法院判令解除与乙的房屋租赁合同。下列关于本案的哪种说法是正确的？

A．甲的主张是诉讼标的的变更

B．甲的主张是诉讼请求的变更

C．甲的主张是诉的理由的变更

D．甲的主张是原因事实的变更参考答案B案例：原告：银行资金拆借被告：金融中心变更返还并赔偿合同无效违规拆借当地银行《民事诉讼证据若干规定》第35条：诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。

当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。问题：关系或行为性质的变更与程序的正当性否定变更与纠纷解决效率的紧张关系四、反诉本诉请求本诉原告本诉被告牵连关系反诉请求(2003年试卷三30题，单选)

刘某夫妻与杨某是大学同学，关系甚密。后来刘某与杨某在生意中发生纠纷，刘某起诉至法院，要求杨某给付货款4000元。法院受理后依法开庭审理，在审理中杨某提出刘某的妻子曾向其借款5000元，至今未还，要求刘某夫妻用货款抵债并偿还其余1000元。法院对此应如何处理？

A将杨某的请求作为反诉与原诉讼合并审理

B中止给付货款的诉讼

C追加刘某的妻子为第三人

D告知被告杨某另行起诉参考答案：D诉权诉诉讼标的诉的种类确认之诉给付之诉形成之诉诉的利益民事诉讼诉的结构：

第五章民事审判基本制度一、概述二合议制度（一）合议庭的组成一审合议制：审判员；审判员与陪审员二审合议制：审判员重审：按一审程序另行组成合议庭。再审：原来一审的，按一审程序另行组成合议庭

原来二审的，按二审程序另行组成合议庭《最高人民法院关于人民法院合议庭工作的若干规定》2010-3-38．关于合议庭评议案件，下列哪一表述是正确的？

A．审判长意见与多数意见不同的，以其意见为准判决

B．陪审员意见得到支持、形成多数的，可按该意见判决

C．合议庭意见存在分歧的，也可提交院长审查决定

D．审判人员的不同意见均须写入笔录

参考答案：（二）陪审员有关陪审员的争议：要？不要？国家的态度

关于完善人民陪审员制度的决定

（三）审判委员会争议审判委员会审判组织当事人三、回避制度（一）回避的对象

审判人员（含陪审员）、书记员、翻译人员、鉴定人员、勘验人员、执行中的法官。（二）回避的事由民事诉讼的规定：3种情况

最高人民法院关于审判人员严格执行回避制度的若干规定

（三）回避的方式与程序四、公开审判一、公开审判的内容审理原则上要公开；宣判一律要公开；二、例外（一）不公开审理的案件：1．绝对不公开审理的案件：（1）涉及国家秘密的案件；（2）涉及个人隐私的案件；（3）法律另有规定的案件。2．相对不公开审理的案件：经过当事人申请才可以不公开审理：（1）（不涉及个人隐私的）离婚案件：（2）涉及商业秘密的案件。（二）不公开的审理环节合议庭评议（2007-3-35）关于民事诉讼中的公开审判制度，下列哪一选项是错误的？

A．公开审判制度是指法院审理民事案件，除法律规定的情况外，审判过程及结果应当向群众、社会公开

B．公开审判是指法院审理案件和宣告判决一律公开进行的制度

C．涉及国家秘密的案件，属于法定不公开审理的案件

D．离婚案件，属于当事人申请不公开审理，法院决定可以不公开审理的案件

B五、两审终审制度（一）多重审级制度多元化的审级制度一审终审；二审终审；三审终审（二）两审终审的例外：

1、最高人民法院受理的一审民事案件

2、适用非讼程序审理的案件(三)两审终审的性质当事人的一种权利

表现为：任何当事人与任何诉讼请求都享有两审终审的权利。如民诉意见第182条：对当事人在一审中已经提出的诉讼请求，原审人民法院未作审理、判决的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解，调解不成的，发回重审。

183条必须参加诉讼的当事人在一审中未参加诉讼，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则予以调解，调解不成的，发回重审。

第六章民事裁判权的范围一、民事纠纷侵权纠纷、合同纠纷、婚姻纠纷、家庭纠纷继承纠纷、其他人身关系纠纷。哪些纠纷可以由法院按照民事诉讼程序裁判属于法院民事审判行使的范围问题。只有民事纠纷才能适用民事诉讼程序。实践落后于法律规定（司法政策的影响）《关于涉证券民事赔偿案件暂不予受理的通知》01年《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》02年判断次序：

1、平等主体2、民事法律关系一般认为，下列纠纷不属于法院管辖：（1）行政单位内部的行政事务争议；如：关于职务升降、内部处分。（2）企业内部管理的事务争议。如：落实企业生产、营销计划所发生的争议。（3）其他团体、组织内部的事务争议；如：对党员的处理；协会会长的选任有争议。（4）国家政策调整的一些事务纠纷；如：关于文化大革命期间的房产纠纷。（5）经济犯罪案件。（6）属于可以仲裁的事项，当事人之间有仲裁协议，一方当事人已经提交仲裁的纠纷。二、民事纠纷与内部纠纷案例1：学校是否应当返还教案的争议。根据某学校的要求，教师上课应当制作教案。学校在期末结束后对教师的教案进行检查。王某将自己制作的教案20册交给了学校，以备检查。假期行将结束，王某要求学校返还教案，学校不予返还，答：有权不予返还。王某不服。将学校告到法院，学校抗辩，属于内部纠纷，法院认可驳回起诉。王某对此不服，上诉中级法院。问：此案法院应否受理？在法理上，行政机关、法人和其他组织内部的争议，裁判权是不能介入的，只有属于法律加以调整的外部行为，才能作为裁判权行使的对象。案例2：

甲系某艺术院校的自费研究生，2004年9月28日，甲以学校违反《自筹经费研究生合同书》未尽培养义务为由诉至法院。在起诉中，甲称其2001年10月以同等学历身份通过全国统考进入艺术学院学习，攻读硕士学位。入学时与校方签订了《自筹经费研究生合同书》，但很少得到导师指导，硕士论文仅仅动了几个字。故要求法院判令学校返还学费2.4万元。证据有“培养方案计划表”、硕士论文草稿。艺术学院辩称，为原告提供了各种课程。原告也接受了上述教育和培养。原告的导师对学生进行了指导。原告获得了硕士学位。已经履行了合同。三、民事纠纷与行政纠纷我国有三大诉讼程序，不同的争议适用不同的诉讼程序加以解决。因此，法院在做出判决前，应当查明是否适用本诉讼程序。民事案件与行政案件的区别有着重要的意义。案例1：1998年，湖南外语外贸学院几名男女学生在女生宿舍同宿，学校法人代表在全校男生大会上未点名批评，并开除了6名学生。6名学生以侵犯名誉权为由将学校及法人代表告上法庭。长沙岳麓区法院判学校侵权成立，赔偿6名原告经济损失及精神损失20余万元。一时间，社会舆论大哗。学校不服上诉，长沙市中级法院裁定撤销一审判决，驳回原审6原告起诉。原告律师称：9月23日中秋前日，湖南外语外贸学院宣布放假10天，当日很多男女生结伴去岳麓山赏月。戴、王、彭三女生因未有人唤她们同行而心中郁闷，在宿舍边喝啤酒边游戏，直至醉酒呕吐。后余、周两男生在三女生居住的323宿舍照顾三女生。夜深后，男生余和周分别合衣掉头倚先辈在女生戴和彭的床脚，无“共枕”、“共睡”，更没有发生性关系。其间男生曾某进入323宿舍找两男生有事，5分钟后离去。10月12日，湖南外语外贸学院召集男生大会，该校法人代表王怀彩未点名批评了这一违纪现象，并说，“几名学生从谈情说爱发展到越轨行为，做爱”。当场宣布开除6学生的学籍。此后，学校派人将6学生送回家。其中两人在送一名被开除的常德籍学生回家时和该女生家的邻居说，该生是因为“乱搞男女关系”而被开除的。案例2：2004年5月9日晚，成都某高校两名大一学生刘力伟(化名)和罗莉娜(化名)在教室里拥抱、接吻，被学校的监控设备录了下来。20日，学校以《大学学生违纪处分规定》第13条第3款之规定：发生非法性行为者，给予开除学籍处分。最后，两人得到一纸勒令退学处分决定，两人当学期的期末考试也被取消。2004年9月16日，两名学生向法院递交了“学校暂停执行勒令退学处分”的申请。

2004年10月21日，成都武侯区法院下达了“终止执行勒令退学处分”的裁定书，两名大学生搬回学校，一边上课，一边等待法院恢复审理。

2004年12月6日，成都武侯区法院开庭，2005年1月4日，成都市武侯区法院向原告送达裁定书，驳回原告起诉，诉讼费共200元由原告负担。第七章：民事案件的管辖一、概述（一）我国法院的结构最高法院高级法院中级法院基层法院我国人民法院体系《关于军事法院试行审理军内民事案件问题的复函》

1、当事人身份：双方都是军人；

2、自愿《最高人民法院关于海事法院受理案件范围的若干规定》《海事诉讼特别程序法》第7条规定：“下列海事诉讼，由本条规定的海事法院专属管辖：（一）因沿海港口作业纠纷提起的诉讼，由港口所在地海事法院管辖；（二）因船舶排放、泄漏、倾倒油类或者其他有害物质，海上生产、作业或者拆船、修船作业造成海域污染损害提起的诉讼，由污染发生地、损害结果地或者采取预防污染措施地海事法院管辖；（三）因在中华人民共和国领域和有管辖权的海域履行的海洋勘探开发合同纠纷提起的诉讼，由合同履行地海事法院管辖。”《关于铁路运输法院对经济纠纷案件管辖范围的规定》铁路运输法院的管辖是以案件的性质来确定问题：2010年12月1日，铁道部最新修订的《铁路旅客运输规程》和《铁路旅客运输办理细则》规定，如果旅客没有赶上普通列车车票将作废。如果乘客不服铁路部门车票作废不退票款的做法，应诉到哪个法院？（二）管辖概述

1、管辖法院的管辖是指，在法院系统内部，确定各级人民法院和同级人民法院之间，受理第一审民事案件的分工和权限，又称受诉权限。法院依法对特定的民事案件进行审判的权限则称为管辖权。2、确定管辖的标准

3、管辖恒定管辖权有无的标准时：起诉时不影响管辖的几种因素：（1）当事人住所地、经常居住地发生变化；（2）行政区划的变动。（3）诉讼金额的变化。（恶意的除外）

最高人民法院关于审理民事级别管辖异议案件若干问题的规定

4、管辖的种类

二、级别管辖（一）含义划分上下级法院之间受理第一审民事案件的权限和分工就是级别管辖。（二）确定级别管辖的标准案件性质、案件的影响、诉讼价额（三）各级法院的具体管辖1、基层法院2、中级法院A、重大涉外：标的额大，案情复杂，居住在国外的当事人人数众多。《关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》B、本辖区内有重大影响的案件。C、最高人民法院确定由中级法院管辖的案件（1）海事海商案件；（2）专利纠纷案件；《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》（3）著作权民事纠纷案件；（部分基层法院也可以）《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（4）商标民事纠纷第一审案件；（部分基层法院也可以）《最高人民法院关于审理商标案件有关管辖和法律适用范围问题的解释》（5）涉及域名的侵权纠纷案件；《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（6）重大的涉及澳台民事案件；（7）认定仲裁协议的效力；申请撤销仲裁裁决。《仲裁法》解释第十二条

（8）证券虚假陈述民事赔偿案件。《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》《最高人民法院关于对与证券交易所监管职能相关的诉讼案件管辖与受理问题的规定》

（“银广夏”、“大庆联谊”上市公司虚假陈述案）案例：某甲公司是加拿大著名的软件公司，专门开发各类特殊视觉效果的软件。该公司开发出了一种视觉特效软件，可用于电影、广告和各类视频的加工，其制作的影像效果已达到国际尖端水平。它曾为《角斗士》、《星战前传》、《骇客帝国》等好莱坞巨片提供特殊影像制作软件。2001年8月，某甲公司发现上海某文化传播公司未经授权，私自在其电脑中安一套由甲公司开发这种特效软件，用于产品制作、开发设计，引起了甲公司的注意。于是，该公司直接向上海市中级人民法院提起诉讼，控告上海的这家文化传播公司的行为严重侵犯了自己对这种视觉特效软件的著作权，请求该公司停止侵权，公开赔礼道歉，并赔偿100万元经济损失。上海中级人民法院经过综合考虑原告的软件价值、被告的主观过错、侵权情节、影响范围等因素，判决上海某文化传播公司停止侵权，公开赔礼道歉，并赔偿50万元的经济损失。实务操作：《全国各省、自治区、直辖市高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准》（2008）《北京市高级人民法院关于调整本市法院管辖第一审民商事案件标准的通知

》(2008)《北京市高级人民法院关于北京市各级人民法院受理第一审知识产权纠纷案件级别管辖的规定》

三、地域管辖一、一般地域管辖1、地域管辖地域管辖是指按照行政区域或者法院辖区，依据某种原则或者联系确认民事案件的管辖权，它解决的是同级别但是地域不同的人民法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。由于以“地域”为核心来确定管辖，因此又被称为属地管辖、土地管辖或区域管辖。法院辖区等同于行政区划。地域管辖分为一般地域管辖和特殊地域管辖。2、一般地域管辖的原则一般地域管辖原则是“原告就被告”。即原告起诉应当到被告所在地法院起诉，案件由被告所在地法院管辖。（1）被告为公民。被告为公民的，由被告住所地人民法院管辖。被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖。此外，需要注意以下几点：A.公民的住所地是指公民的户籍所在地。B.公民的经常居住地是指公民离开住所地至起诉时已连续居住一年以上的地方。但公民住院就医的地方除外。注意以下概念：1.住所地

2.户籍所在地

3.经常居住地

4.居住地当有下列情形时应当如何处理？1.当事人的户籍迁出后尚未落户，有经常居住地的；2.没有经常居住地，户籍迁出不足一年的；3.没有经常居住地，户籍迁出超过一年的；经常居住地法院原户籍所在地居住地法院（2）被告为法人或者其他组织。被告为法人或者其他组织的，由被告住所地人民法院管辖。需要注意的是，法人的住所地是指法人的主要营业地或者主要办事机构所在地。如果被告是公民合伙、合伙型联营体，由被告注册登记地人民法院管辖。没有注册登记，几个被告又不在同一辖区的，被告住所地的人民法院都有管辖权。3、一般地域管辖的例外：被告就原告《民事诉讼法》《民诉法适用意见》规定：（1）对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼。（2）对下落不明或者宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼。（3）对被劳动教养的人提起的诉讼。（4）对被监禁的人提起的诉讼。（5）被告一方被注销城镇户口的，由原告所有地人民法院管辖。（6）追索赡养费案件的几个被告住所地不在同一辖区的，可以由原告住所地人民法院管辖。（7）非军人对军人提出的离婚诉讼，如果军人一方为非文职军人，由原告住所地人民法院管辖。（8）夫妻一方离开住所地超过一年，另一方起诉离婚的案件，由原告住所地人民法院管辖。夫妻双方离开住所地超过一年，没有经常居住地的，由原告起诉时居住地的人民法院管辖。2003－3－77.根据民事诉讼法有关管辖的规定，下列哪些民事诉讼由原告住所地人民法院管辖？

A.天津市张某对旅居美国的李某提起离婚之诉

B.北京市汪某对被宣告失踪人王某提起离婚之诉

C.吉林市孙某对被劳动教养的陈某提起侵权之诉

D.长春市武某对被监禁的杨某提起的侵权之诉

参考答案：ABCD（司考题）李平（女）与王坚（男）二人于1993年在A市甲区某街道办事处登记结婚，婚后二人一直居住在B市乙区。1997年李平与王坚因在C市从事假烟生产被公安机关查获，C市丙区人民法院子同年12月以生产假冒产品罪判处李平与王坚有期徒刑5年。判决生效后李平与王坚被关押在位于C市丁区的监狱。2000年5月，李平拟向法院起诉离婚，请问下列哪个法院对本案有管辖权？

A.A市甲区法院

B.B市乙区法院

C.C市丙区法院

D.C市丁区法院参考答案D

侵权纠纷的管辖属于特殊地域管辖。因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。其中侵权行为地，包括侵权行为实施地、侵权结果发生地。例如盗版侵权案件。制作盗版和销售盗版的情形。问：因产品质量问题发生的侵权案件哪些法院有管辖权？例如：某人在成都购买了广州生产的一辆车，行驶在拉萨时刹车失灵，造成人身伤害。1、侵犯专利2、侵犯商标3、侵犯著作权4、计算机网络著作权5、计算机域名侵权6、侵犯植物新品种权合同案件的管辖

一般原则：因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。（24条）合同履行地：履行合同所确定义务的地点。当事人在合同中没有约定履行地或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。（合同法61条）（例如购买机票，送票上门的，交易习惯是送票时付款）如果仍无法确定履行地的（合同法62条第三款）（1）给付货币的，在接受货币一方所在地履行；（2）交付不动产的，在不动产所在地履行；（3）其他标的，在履行义务一方所在地履行。注意:实体法上有关合同履行地的规定不是确定管辖的依据。

购销合同履行地的确定：最高人民法院关于在确定经济纠纷案件管辖中如何确定购销合同履行地问题的规定

1996年9月12日

注意：民诉适用意见第19条失效。(司法考试最喜欢考)（司考题）居住在甲市的吴某与居住在乙市的王某在丁市签订了一份协议，吴某将一幅名人字画以10万元的价格卖给王某并约定双方在丙市一手交钱一手交货，后吴某翻悔并电告王某自己已将字画卖给他人。王若想追究吴的违约责任，应向何地法院起诉？

A.甲市法院

B.乙市法院

C.丙市法院

D.丁市法院参考答案A

加工承揽合同，以加工行为地为合同履行地，但合同中对履行地有约定的除外。（意见20条）

财产租赁合同、融资租赁合同，以租赁物使用地为合同履行地，但合同中对履行地有约定的除外。（意见21条）补偿贸易合同，接受投资一方主要义务履行地。（意见22条）

借款合同，贷款方所在地为合同履行地，但当事人另有约定除外。

关于如何确定借款合同履行地问题的批复

证券回购合同

关于如何确定证券回购合同履行地问题的批复

联营合同：法人型联营、合伙型联营、协作型联营供电合同：第一百七十八条

供用电合同的履行地点，按照当事人约定；当事人没有约定或者约定不明确的，供电设施的产权分界处为履行地点。供水、气、热合同：第一百八十四条

供用水、供用气、供用热力合同，参照供用电合同的有关规定。

案例：

2000年7月3日，冯某与金汇大酒店签订了一份借款协议，约定冯某借给该大酒店人民币150万元。后冯某依约将上述款项在绍兴市通过银行汇票方式汇出，该笔款项之汇票申请书存根载明收款人为“浙江省金汇大酒店有限公司”，地址杭州市。代理付款人栏填的是“杭州市”。后来借款方不能偿还借款，冯某打算起诉金汇公司，何地应作为合同履行地？1.性质2.住所地3.行为地四、专属管辖

1、不动产纠纷，不动产所在地法院管辖。四川2008-3-97

香山公司（住所位于甲市A区）与红叶公司（住所位于乙市B区）签订了一份建筑合同，由红叶公司承建香山公司丙市分公司的办公楼（位于丙市C区）。双方同时还约定因履行该建筑合同发生的争议，双方协商解决；协商不成的，双方可以向甲市A区法院起诉或者向乙市B区法院起诉。办公楼建成后，因办公区的附属设施质量不符合合同约定，香山公司与红叶公司协商无果，香山公司向法院起诉。诉讼中双方主动申请法院调解，在调解中红叶公司承认工程所用水泥不合要求，因而影响了工程质量，但双方就赔偿无法达成协议。

97.关于本案的管辖，下列选项正确的是：

A.甲市A区法院和乙市B区法院有管辖权

B.乙市B区法院和丙市C区法院有管辖权

C.甲市A区法院和丙市C区法院有管辖权

D.本案只有丙市C区法院有管辖权

答案：B

六、合同案件的协议管辖是指双方当事人在纠纷发生前后，以书面协议的方式约定管辖法院。协议管辖应当具备以下条件：（1）协议管辖的案件，必须是国内合同纠纷诉讼、涉外合同纠纷诉讼或者涉外财产权益纠纷诉讼。（2）不得违反关于级别管辖和专属管辖的规定。（3）只能对第一审民事案件管辖法院进行约定。对于第二审案件，当事人不得以协议的方式约定管辖法院。（4）只能在法律规定的法院范围内进行选择。在国内合同纠纷中，可供当事人选择的法院，包括被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地法院。（5）通过协议所确定的法院必须要确定、单一。（6）必须采取法律规定的形式。问题：原告向没有管辖权的法院起诉以后，被告对人民法院的管辖不提出异议，并应诉答辩的，是否应视为承认该人民法院为有管辖权的法院？2003-3-73下列哪些做法不符合民事诉讼法关于协议管辖的规定？

A.合同当事人约定二审管辖法院

B.合同当事人口头约定管辖法院

C.合同当事人共同选定了甲、乙两个与案件有联系的地方基层人民法院为管辖法院

D.合同当事人约定由合同签订地法院管辖答案：ABC

八、管辖权异议

1、管辖权异议，是指在民事诉讼中，本诉被告对受诉法院对本案的管辖权提出的质疑。

2、提出异议的主体只能是被告。问题：原告、有独立请求权第三人、无独立请求权第三人可以吗？（司考题）王某与李某因合同发生争议，王向李住所地法院提起诉讼，要求李履行合同。法院受理后，非合同当事人唐某认为自己对原被告之间争议的合同标的物拥有所有权，要求参加诉讼。参加诉讼后，唐某认为受理法院无管辖权，便提出管辖权异议。下列说法哪一个是正确的？

A.唐某可以提出管辖异议，因为唐是有独立请求权的第三人

B.唐某可以提出管辖异议，因为管辖错误将损害其实体权利

C.唐某不能提出管辖异议，因为唐不是本诉的当事人

D.唐某不能提出管辖异议，因为唐不是本案的当事人参考答案C3、异议的客体一审法院管辖权包括级别管辖和地域管辖

4、提出管辖异议的有效期间被告收到起诉状副本之日起15日内。

逾期提出异议如何处理？

对级别管辖提出异议如何处理？最高人民法院

关于审理民事级别管辖异议案件若干问题的规定

下级法院不移送怎么处理？提出异议审查异议异议成立异议不成立移送管辖权法院裁定驳回异议对裁定上诉上诉法院审理驳回上诉上诉成立移送管辖权法院案例２００３年９月２７日中午１２时５０分，家住沈阳的乘客沈长征与爱人孩子一同乘坐由沈阳桃仙机场飞往昆明的东航云南公司的ＭＵ４６８２次航班，赴昆明旅游。飞机虽准点起飞，但因中途经停，抵达昆明时飞机已延误晚点７个多小时。回沈阳后，沈长征向东陵区法院递交了诉讼书，称“原告乘坐被告公司的ＭＵ４６８２次航班，因客运合同纠纷一事，提起诉讼，诉讼请求如下：一、责令被告返还飞机票款１１１０元；二、责令被告赔偿原告损失２００元；三、责令被告当面向原告道歉。在精神上，沈长征索赔１元钱赔偿金。被告东航云南公司对此案管辖权提出异议，认为应由被告住所地法院昆明市官渡区人民法院管辖。问题：该案应有何处法院管辖？参考答案：由被告住所地法院昆明市官渡区人民法院管辖。自学：1、专属管辖；2、共同管辖；3、选择管辖；裁定管辖4、移送管辖；5、管辖权的转移注意：范围、条件、相互之间的差异点。

第十章：当事人一、当事人的概念案例：原告：村民甲；被告乙：房地产开发公司；被告丙：该公司职工；被告丁：被告丙的妻子原告甲诉称：2000年某月某日将自己的一辆摩托车（价值12600元）一辆停放在被告乙某房地产开发公司修建的车库内，由被告丙交给存车牌一个。次日清晨，当原告去取车时，被告丙声称“昨晚车库被盗了，看看你的摩托车还在否。”原告到车库查看后，发现自己的摩托车没有了。便要求被告赔偿，被告乙请求法院责令被告丙赔偿原告摩托车一辆及相关损失。被告乙房地产开发公司辩称：原告没有在被告的停车库存放摩托车，原、被告之间没有保管合同关系，原告请求赔偿没有依据，被告不能承担赔偿责任。

被告丙辩称：自己是房地产开发公司的司机，不是看车人，不能作为被告，更不能承担赔偿责任。

被告丁则辩称：2月3日没见原告在停车库存车，同时没有向原告收停车费和发放停车牌。法院经审理查明：停车库系被告乙房地产开发公司修建的，房地产开发公司指派被告丁在该停车库看车。被告丙与被告丁系夫妻关系，同住在停车库内。原告甲持有房地产开发公司制作的停车牌，2000年2月3日晚，原告甲将自己的一辆“常光”牌摩托车停放在该停车库内，当晚该车被盗。

原告和被告都是民事诉讼的当事人。民事诉讼中的当事人，有狭义和广义之分。狭义：当事人，仅指原告和被告。广义：当事人，除原告和被告以外，还包括共同诉讼人、第三人。如图示：形式上的当事人和实质上的当事人形式上的当事人是纯粹诉讼上的概念，与实体法律关系没有联系。实质上的当事人，也称为正当当事人，则是从实体法的角度观察的结果，通常作为诉讼标的的民事法律关系的主体是正当当事人。引起诉讼程序开始的当事人，只能是形式上的当事人。形式上的当事人的意义在于：没有形式上当事人概念便无法确定管辖法院，因为管辖的根据与当事人的确定有直接关系。地域管辖中的一般原则——“原告就被告”就是指这种形式意义上的当事人。在本案中，在案件起诉和受理时的原告以及被告都是形式上的当事人。实体上的当事人则仅为原告甲和被告乙房地产开发公司。被告丙和被告丁都不是实体上的当事人。实体上的当事人（适格的当事人）的意义：节约司法资源；使审判具有实际意义。正当当事人的标准：

一般情形：有争议的实体法律关系的主体。

特殊情形：1.根据当事人的意思或法律的规定，依法对他人的民事法律关系或民事权利享有管理权的人。例如，破产程序中的清算组、遗产管理人、遗嘱执行人等

2.在确认之诉中，对诉讼标的有确认利益的人

二、当事人的诉讼权利能力和行为能力

当事人的诉讼权利能力也称为当事人能力。是作为当事人的诉讼法上的资格。

当事人的诉讼行为能力又称为诉讼能力。是指当事人可以亲自实施诉讼行为，并通过自己的行为，行使诉讼权利和承担诉讼义务的诉讼法上的资格。诉讼行为能力的条件：正常意识和一定的年龄。无诉讼行为能力者，须由法定代理代为实施诉讼行为。诉讼权利能力与民事权利能力的关系一致性：有民事权利能力就有诉讼权利能力。分理性：表现一：无民事权利能力却有诉讼权利能力。如其他组织、清算组。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第40条：民事诉讼法第四十九条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：

（１）依法登记领取营业执照的私营独资企业、合伙组织；

（２）依法登记领取营业执照的合伙型联营企业；

（３）依法登记领取我国营业执照的中外合作经营企业、外资企业；（４）经民政部门核准登记领取社会团体登记证的社会团体；

（５）法人依法设立并领取营业执照的分支机构；

（６）中国人民银行、各专业银行设在各地的分支机构；

（７）中国人民保险公司设在各地的分支机构；

（８）经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业；

（９）符合本条规定条件的其他组织。第51条：企业法人未经清算即被撤销，有清算组织的，以该清算组织为当事人；没有清算组织的，以作出撤销决定的机构为当事人。表现二：无当事人能力却有民事权利能力。如胎儿、死者的人格权和名誉权。《最高人民法院关于死亡人的名誉权应受法律保护的函》

天津市高级人民法院：

你院津高法＜１９８８＞第４７号关于处理荷花女名誉权纠纷案的请示报告收悉。经研究答复如下：

（一）吉文贞（艺名荷花女）死亡后，其名誉权应依法保护，其母陈秀琴亦有权向人民法院提起诉讼。

（二）《荷花女》一文中的插图无明显侵权情况，插图作者可不列为本案的诉讼当事人。

（三）本案被告是否承担或如何承担民事责任，由你院根据本案具体情况确定。

以上意见供参考。表现三：法人的民事权利的受限性与当事人能力的普遍性。如超越经营范围经营。

四、当事人适格（一）当事人适格与诉讼权利能力的区别具体，抽象（二）认定标准标准一：争议的民事法律关系（即本案诉讼标的）的主体是适格当事人。包括诉讼承担1．在诉讼中，作为一方当事人自然人死亡，其诉讼的权利属于可继承且有继承人的。2．在诉讼中，作为一方当事人的企业法人或其他组织终止的，其权利义务承受人作为当事人承担诉讼。标准二：诉讼担当。①失踪人的财产代管人；②著作权集体管理组织③破产程序中的清算组；④遗产管理人和遗嘱执行人；⑤死者的近亲属；第一序位：配偶、父母和子女；第二序位：其他近亲属标准三：确认之诉中有确认利益的人。司考题甲被生前工作单位申报为革命烈士，某报对甲的事迹进行了宣传。乙四处散布言论贬损甲。对乙的行为，谁可以向法院提起精神损害赔偿诉讼？（）A．甲生前的工作单位B．甲的子女C．宣传甲事迹的某报社

D．批准甲为烈士的某省政府参考答案：B

六、原告与被告一、公民（1）以业主身份作为当事人。（2）以雇主身份作为当事人。（3）以直接责任人的身份作为当事人。即法人或者其他组织应登记而未登记即以法人或者其他组织名义进行民事活动，或者他人冒用法人、其他组织名义进行民事活动，或者法人或者其他组织依法终止后仍以其名义进行民事活动的，以直接责任人为当事人。二、法人1、法人的正职负责人是法人的代表人。有董事会的，董事长是法人的代表人。2、法人的工作人员侵权的情形：3、法人合并、分离的情形：4、其他情形：企业下落不明的情形：企业歇业的情形：企业被吊销的情形：企业被撤销的情形：企业被注销的情形：

第十一章共同诉讼一、共同诉讼概述二、必要共同诉讼（一）固有的必要共同诉讼１、特点：诉讼标的是同一的。诉讼实施权属于共同诉讼人全体。实体法的基础是实体上的处分权或管理权属于全体权利人共同行使。例如，共有财产的处分。２、常见情形①继承遗产诉讼；②人身损害中的共同侵权；③挂靠。④借用业务介绍信、合同专用章等；⑤个人合伙；⑥企业法人分立；⑦实际经营者与营业执照业主不一致的。（司考题）个体工商户崔某从1994年起在某市经营一饭店，领有营业执照，1997年因妻子生病急需用钱因而将饭店转让给赵某经营，但双方并未到工商局办理营业执照的更名手续。赵某经营过程中，致使多名顾客食物中毒，这些顾客决定向法院起诉要求赔偿损失。此案中当事人的诉讼地位应如何确定？

A.顾客是原告，赵某是被告，崔某与本案无关

B.顾客是原告，崔某是被告，赵某与本案无关

C.顾客是原告，崔某与赵某是共同被告

D.顾客是原告，赵某是被告，崔某是无独立请求权的第三人（二）类似必要共同诉讼当事人可以选择单独起诉或一同起诉。一旦选择共同诉讼，则诉讼标的必须合一确定。例如：承担连带责任的代理；一般保证民诉意见53、因保证合同纠纷提起的诉讼，债权人向保证人和被保证人一并主张权利的，人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告；债权人仅起诉保证人的，除保证合同明确约定保证人承担连带责任的外，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼；债权人仅起诉被保证人的，可只列被保证人为被告。

司考题甲因办厂无资金向乙借款10万元，借期两年，并且由丙担保在甲不能还钱时代甲向乙还款。两年后，甲因经营不善无力偿还借款，乙向甲和丙索款未果，向法院提起诉讼。本案中关于甲、丙诉讼地位的判断哪些是正确的?

A．乙可以同时向甲和丙主张权利，甲丙是共同被告B．乙可以只起诉丙，但法院应通知甲作为共同被告参加诉讼c．乙可以只起诉甲，人民法院可以只列甲为被告D．乙只能起诉甲、丙二人中的一人参考答案：ABC（三）必要共同诉讼人之间的内部关系

承认原则但上诉例外

案例：某化工厂排放的废水污染了甲、乙、丙共同承包的鱼塘，造成大量红鳟鱼死亡。三人在交涉未果的情形下，起诉了该化工厂，要求赔偿损失30万。诉讼中，甲和乙同意将赔偿请求降低为28万元，并与对方达成了调解协议，法院根据调解协议制作了调解书。问：该调解协议和调解书存在什么问题？三、普通共同诉讼（一）普通共同诉讼的特点1．当事人一方或双方为2人或2人以上。2．诉讼标的同一种类。3．同一法院管辖并且适用同一诉讼程序。4．法院认为可以合并审理。5．当事人同意合并审理。（二）二者之间的区别区别必要共同诉讼普通共同诉讼1诉讼标的不同共同的同一种类的2诉讼标的的数量不同只有一个共同的诉讼标的，有数个诉讼标的，3．是否可分不同不可分之诉，可分4、是否需要经过当事人同意不同不需经过当事人同意，并且可以追加当事人必须经过当事人经同意才能合并审理四、诉讼代表人概念性质法律地位种类：人数确定与人数不确定的代表人诉讼人数不确定代表人诉讼的程序：起诉公告登记受理产生代表人权利人代表人进行诉讼判决全体登记的权利人案例：1998年7、8月份，某市A区某百货商店与该市B县泰和镇皮衣厂开展返本展销皮衣活动。百货商店门口贴出广告：“凡在本店购买泰和镇皮衣厂生产的‘花豹’牌皮衣的顾客，5年后持购衣发票、皮衣编号卡和身份证到本店领取商店与厂家返还顾客50%的购衣款。”当时顾客争相购买。2003年9月后，陆续有顾客到该店要求退还皮衣款，商店告知无钱。出于无奈，顾客以百货商店和泰和镇皮衣厂为被告诉至市中区人民法院。要求被告履行返本展销合同。法院受理案件后发现，B县泰和镇皮衣厂系镇办集体企业，因经营不善已于2002年11月经有关部门批准，被B县啤酒厂兼并；同时，法院还查明，在1998年展销皮衣活动中，B县烟草公司为泰和镇皮衣厂提供了民事担保。

问题：

(1)本案被告是否适格?为什么?

法院应当如何处理?(2)在市中区法院受理本案后第10天，有45名购买了皮衣的顾客也向市中区法院起诉要求甲百货商店、泰和镇皮衣厂履行合同。法院对此如何处理?(3)本案属于代表人诉讼的何种类型?

仙人掌坑农案

从2002年开始，海南锦绣大地生物工程有限公司在全国14个省市宣传、推广称从墨西哥引进的仙人掌种苗，（一般4—6个月，仙人掌就可以长过一米高），以每株18元的价格卖给种植户，并与种植户签订了种植合同，承诺在仙人掌长成之后，以每公斤4元的价格回收仙人掌叶片，15年不变。据称，农民种一亩地（2000株）的仙人掌，一年可赚到6万元。签订合同后，按照公司的要求，农民将土地进行了沙化处理，在东北地区，农民投入了大量的资金和心血。但该公司根本没有履行合同，致使农民蒙受巨大损失。事发后，该公司撤掉了在各省的分公司，造成农民无力追究责任的情形。据悉，目前公司负责人已被刑事拘留。

第十二章第三人一、有独立请求权第三人有独立请求权的第三人，是指对原告和被告争议的诉讼标的有独立的请求权，而参加诉讼的人。诉讼地位：相当于原告何谓独立的请求权：排斥原告和被告的主张

原告被告有独立请求权第三人本诉第三人之诉注意：1、参加方式2、与共同原告的区别3、参加时间：本诉进行中，即法院受理后作出裁判前。

司考题（2004年）：家住上海的王甲继承其父遗产房屋三间，后将其改为铺面经营小商品。在北京工作的王乙（王甲之弟）知道此事后，认为自己并没有放弃继承权，故与王甲交涉。王甲对此不予理睬，王乙便向法院提起诉讼。案件受理后，李某向法院主张自己作为被继承人的养子，拥有继承权，并通过法定程序以有独立请求权第三人的身份参加了诉讼。诉讼中，李某认为自己与王氏两兄弟关系不错，担心打官司会伤了和气，便退出了诉讼。不久，李认为退出不妥，又向法院要求参加诉讼。针对本案的具体情况和诉讼法理论，下列哪一种观点是正确的？A．作为诉讼参加人，李某不能重复参加本案诉讼B．根据诚信原则，李某不能再参加本案诉讼C．在最后一次庭审辩论终结之前，李某均可以参加本案诉讼D．只有在开庭审理之前，李某才能再参加本案诉讼难度系数：参考答案：★★★★C二、无独立请求权的第三人现行法的问题：“对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。”

1、辅助型第三人

2、被告型第三人1、辅助型第三人原告被告辅助被告第三人辅助原告第三人2、被告型第三人原告被告被告型第三人

案例：1996年3月至4月间，某市电信管理局发现私人电话用户甲家的电话连续拨打国际、国内长途，累计有10800元电话费未付。在多次催促机主交费未果后，电信局将该电话停机，同时向人民法院提起诉讼，要求被告甲支付电话费并按每天1%支付滞纳金。在诉讼中，甲提出从1995年4月就将该处住房连同室内电话借给了好友乙，因此，乙是该电话的实际使用者。问：乙应否作为第三人参加诉讼？

电信管理局甲（电话机客户）乙（使用人）高法规定不得作为无独立请求权第三人的情形：（1）与原被告双方争议的诉讼标的无直接牵连和不负有返还或者赔偿等义务的人；（2）与原告或被告约定仲裁或有约定管辖的案外人，或者专属管辖案件的一方当事人；（3）产品质量纠纷案件中，对原被告之间法律关系以外的下列人员：a.证据证明其已经提供了合同约定或者符合法律规定的产品的人；b.案件中的当事人未在规定的质量异议期内向其提出异议的人；c.案件中的收货方已经认可其提供产品质量的人。(4)已经履行了义务，或者依法取得了一方当事人的财产，并支付了相应对价的原被告之间法律关系以外的人。民事诉讼主体结构：主体法院当事人原告被告共同原告共同被告必要的普通的必要的普通的有独三无独三被告型辅助型形式上的实质上的管理处分权代表人代表人

第十三章诉讼代理人（2002年司考题）周童（5岁）星期天和祖母李霞去公园玩，游戏过程中周童将林晨（6岁）的双眼划伤致使林晨的右眼失明、左眼视力下降。林晨的父亲林呵要求周家赔偿林晨的医疗费、伤残费共计6万元。周童的父亲周志伟以周童是未成年人为由拒绝赔偿。林家无奈只好诉至法院。下列关于本案诉讼参与人地位的表述哪项是正确的？A.本案原告是林晨，其父林呵是林晨法定代理人，被告是周童，其父周志伟是周童的法定代理人，李霞是证人B.本案被告是周童，周志伟是其法定代理人，李霞是无独立请求权的第三人

C.本案原告是林呵，被告是周志伟和李霞

D.本案原告是林呵和林晨，被告是周志伟、李霞和周童参考答案：A（2002司考题）在民事诉讼中，不可以作为委托代理人的人包括哪些？

A.受过刑事处罚的人

B.限制行为能力的人

C.可能损害被代理人利益的人

D.人民法院认为不宜作诉讼代理人的人参考答案BCD（2003年司考题）郑某因与某公司发生合同纠纷，委托马律师全权代理诉讼，但未作具体的授权。此种情况下，马律师在诉讼中有权实施下列哪一行为？

A.提出管辖权异议

B.提起反诉

C.提起上诉

D.部分变更诉讼请求参考答案A（2003年司考题）下列关于民事诉讼中的法定代理人与委托代理人的表述，哪些是正确的？

A.委托代理人的诉讼权利不可能多于法定代理人

B.法定代理人可以是委托代理人的委托人

C.法定代理人的被代理人是无诉讼行为能力的当事人

D.委托代理人的被代理人是有诉讼行为能力的当事人参考答案ABC授权委托书（正面）授权委托书（反面）出庭函

第十四章证据重要司法解释《关于民事诉讼证据的若干规定》一、证据的作用与含义丢失的行李箱客观事实证据材料证据案件事实是否完全一致？

认定案件事实的根据。注意区分：经质证、法院审查认定的“证据”与当事人提出的“证据资料”二、证据的属性：

1、关于证据客观性与主观性。

2、关联性

3、法律性合法性和非法性。

①主体的合法性

②形式的合法性（如口头遗嘱、录音遗嘱）

③取得方法的合法性（如陷阱取证）

④程序的合法性（如亲子鉴定、测谎）陷阱取证北大方正公司、红楼研究所与高术天力公司、高术公司计算机软件著作权侵权纠纷案一审：原告采取的是“陷阱取证”的方式，该方式并未被法律所禁止，应予认可。二审：此种取证方式并非获取高术天力公司、高术公司侵权证据的唯一方式，此种取证方式有违公平原则，一旦被广泛利用，将对正常的市场秩序造成破坏，故对该取证方式不予认可。再审：1、除另有明文规定外，法律对于违法行为不采取穷尽式的列举规定，而存在较多的空间根据利益衡量、价值取向来解决，故对于法律没有明文禁止的行为，主要根据该行为实质上的正当性进行判断。2、就本案而言，北大方正公司通过公证取证方式，不仅取得了高术天力公司现场安装盗版方正软件的证据，而且获取了其向其他客户销售盗版软件，实施同类侵权行为的证据和证据线索，其目的并无不正当性，其行为并未损害社会公共利益和他人合法权益。3、加之计算机软件著作权侵权行为具有隐蔽性较强、取证难度大等特点，采取该取证方式，有利于解决此类案件取证难问题，起到威慑和遏制侵权行为的作用，也符合依法加强知识产权保护的法律精神。4、北大方正公司采取的取证方式亦未侵犯高术公司、高术天力公司的合法权益。北大方正公司、红楼研究所申请再审的理由正当，应予支持。陷阱取证”最初运用于刑事诉讼，被称为“警察圈套”，常用于毒品犯罪、假币犯罪的侦查，陷阱取证分为两种基本类型：一种为“机会提供型”。犯罪嫌疑人本来就有犯罪的故意，侦察人员的诱惑行为只是为犯罪的实施创造了条件，一种为“犯意诱发型”。嫌疑人原本并无犯罪的意念，是在侦察人员的引诱下才产生犯罪念头和实施犯罪行为的，故对“机会提供型”的陷阱取证各国是认可的，而对“犯意诱发型”则严格禁止。

民事证据规则第六十三条人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判。莫兆军案

三、证据资格（证据能力）与证明力所谓证据能力,指的是某个东西或材料能否满足诉讼等法律活动对证据的基本要求,是否具备成为证据的能力,是否具备担任证据的资格,因此又称为证据资格。证据能力一般以种类为考察对象。

证据效力,指的是证据对案件中待证事实的证明效果和力量,换言之,证据能在多大程度上证明待证事实,证据是否能够达到法定标准地证明待证事实,亦称为证明价值、证据力或证明力。证明力则是针对具体的案件事实而言。三、证据的种类（一）视听资料重点：视听资料的合法性问题。最高法院95年《批复》。《证据规定》第68条：以侵犯他人合法权益或违反法律禁止性规定的方法取得的证据为非法证据。国外判例中的限定：“反社会性”。考量以下因素：

1、维护自己的权利。

2、不得已的证据方法。

3、案件的性质

4、不为法律所明确禁止。（二）证人证言1、基本含义：证人：就自己亲身感知的案件事实向法庭陈述作证的人。关于单位证人的问题。2、证人作证的性质证人义务：出庭作证、真实陈述证人的权利：合理费用、在某些情况下拒绝作证。3、证人资格：能够作为证人的能力。哪些人可以作为证人？哪些人不能作为证人？不能正确表达意志的人。智力障碍者、有精神障碍者。限制行为能力人、无行为能力人。审判人员等、代理人、共同诉讼人、与案件有直接利害关系的人、4、专家证人（expertwitness)

普通证人（laywitness)5、证人作证与询问交叉询问（crossexamination)原告律师被告律师主询问原告证人主询问反询问反询问被告证人（三）鉴定结论1、鉴定人及性质鉴定人与专家证人（西方国家）2、鉴定人与鉴定机构《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》3、鉴定人与证人4、重新鉴定第二十七条当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：

（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；

（二）鉴定程序严重违法的；

（三）鉴定结论明显依据不足的；

（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。

对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。5、鉴定结论的质证6、《证据规定》第61条（诉讼辅助人）与鉴定人第六十一条当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。人民法院准许其申请的，有关费用由提出申请的当事人负担。

龚如心世纪争产案（400亿港元）龚如心王廷歆王德辉夫妻父子争议焦点：王德辉的哪份遗嘱为真中国刑警学院贾玉文教授公安部物证中心詹楚才教授人民大学法学院徐立根教授辅助人：美国人GusR.Lesnevich华人

辅助人辅助人

司考题关于证据的种类，下列哪些选项是正确的？

A．患者王某以误诊为由起诉某医院。王某提交的医院病历和X光片均属于鉴定结论

B．李某在某杂志上发表了一篇披露黄某隐私的文章。黄某诉至法院并提交了该杂志，该杂志属于书证

C．张某认为徐某伪造遗嘱侵犯其继承权，向法院起诉徐某。张某提供了该份遗嘱，该遗嘱属于书证

D．周某驾车回家途中将行人吴某撞伤，交警冯某当时正处在事故现场，于是按照双方责任开具了事故认定书。吴某诉至法院要求周某赔偿，并提供了事故认定书，该事故认定书属于勘验笔录参考答案：BC

第十五章证明一、无需证明的事实1、众所周知的事实2、自然规律及定理3、推定的事实事实上的推定与法律上的推定事实上的推定前提事实经验法则推定的事实4、生效裁判所确认的事实5、生效仲裁裁决所确认的事实6、有效公证文书所确认的事实二、证明责任（一）证明责任的含义从一个案件的谈起

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1999年某月某日10点天空晴朗一个顾客来到上海珠宝工艺大夏——水晶球案件回放

1999年某月某日上午10点，顾某在上海工艺美术商厦购买一颗标注“天然黄水晶球”的工艺品，价格2944元。顾将该商品买下，售货员将小票、信誉卡交给顾某。信誉卡上写明：“假一赔百”。随后，顾购买后立即到珠宝测试鉴定处鉴定。鉴定书写明：“球重289.8克、直径58.6mm，方解石”。顾某返回商店要求商家按信誉卡“假一赔百”进行赔偿，但与商家交涉未果。顾某向法院起诉，要求商店承担民事责任。

本案的问题点：此水晶球是从商店购买的吗？或者此水晶球是该商店出售的吗？民事诉讼法第64条第1款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”所谓“谁主张，谁举证”。何谓主张？权利主张、事实主张、积极主张、消极主张。何谓“真伪不明”。理解证明责任这一概念应注意以下几点：1、证明责任是一种不利的后果。2、真伪不明是证明责任发生的前提。3、真伪不明的事实是指作为裁判依据的主要事实。4、法院不是证明责任承担的主体。5、证明责任不同于主张责任。6、证明责任是否存在转移的问题。7、证明责任与证明权的关系。8、证明责任是一种拟制或假定。

（二）证明责任的作用指导法官在主要事实真伪不明时如何作出裁判。（三）证明责任的分配1、法律要件分类说——规范说规范分类与事实分类权利产生的规范（请求权规范）—权利产生的事实妨碍权利的规范—妨碍权利产生的事实权利消灭的规范—权利消灭的事实分配法则：主张相应事实的人应当对其事实承担证明责任。

（四）最高法院民事证据规定中的证明责任1、合同案件的证明责任分配（1）主张合同关系成立并生效的情形；（2）主张合同关系变更、解除、终止、撤销的情形；（3）对合同是否履行发生争议的情形；（4）主张代理权的情形。2、侵权案件的证明责任分配一般案件：权利人证明：请求权要件事实义务人证明：免责事由以及其他抗辩事由。《民事证据规定》的相应规定及证明责任倒置（1）专利侵权诉讼；（2）环境污染诉讼；（3）医疗纠纷诉讼；（4）产品质量诉讼；（5）建筑物及建筑物上的悬挂物倒塌坠落导致侵权的诉讼；（6）饲养动物致人伤害的诉讼；（7）共同危险的诉讼。注意：倒置的是特定要件事实的证明责任，并非所有的要件事实都倒置。（司考题）甲与同事丙路过一居民楼时，三楼乙家阳台上的花盆坠落，砸在甲的头上，致其脑震荡，共花费医疗费1万元。甲以乙为被告诉至法院要求赔偿，而乙否认甲受伤系自家花盆坠落所致。对这一争议事实，应由谁承担举证责任？

A.甲承担举证责任