法理学复习要点

法理学复习要点复习要点法律开展理论法与市场经济归责根本原那么法律关系要素我国法律渊源和法律部门正当程序的特征对世权与对人权、法律事件与法律行为、司法与执法、法学体系与法律体系、作为与不作为、单向与双向法律关系、权利能力与行为能力。学派关系分析注释法学新马克思主义法学法社会学法经济学宏观终极准备知识立场方法一般理论基础理论方法论法理学的地位法律发展理论动力规律路径目标生产方式历史类型社会结构法律继承法律移植法律改革法治国家市场经济、消除腐败与推进法治三位一体法与市场市场配置资源市场决定性作用法治保障优点缺点破除垄断激发活力解放市场消除腐败确保优势克服缺点法律责任的构成

责任主体

违法行为损害结果

因果关系主观过错12345违法行为

违反行政合同行为

拒不支付劳动报酬罪、合同诈骗一般违法行为犯罪行为违约行为违法行为损害结果现实利益损害预期利益损害实际危险身外世界的原初状态身外世界如果不受行为干涉而保持被动将是怎样状态行动如果任凭行为者的主观目的的完全发展，将会造成怎样一种状态(逻辑状态)。责任法定责任自负归责四原则AB因果联系D责任适当C不株连无辜无犯意则无犯人法无明文不处罚罪行越大,绞架越高归责原那么责任法定法律可预测性--法无明文不处罚排除对行为人有害的既往追溯按照法律事先规定的性质、范围、程度、期限、方式追究责任法律溯及力-从旧兼从轻原则继承人不继承处分任何人不因他人的不法行为受处分责任自负不纵--保证责任人受到法律追究不枉--保证无责任者不受法律追究反对株连

刑罚的规定应当适应不法行为的程度责任适当责任性质与违法行为性质相适应责任轻重与危害相适应轻重与行为人主观恶性相适应责任效益--必要时加重责任，以提高其违法成本因果联系行为与危害结果之间的因果联系主观过错与外部行为之间的因果联系考虑因果关系复杂性免责以责任关系成立为前提。包括：1、时效：权利丧失或不可强制执行--诉讼时效.除斥期间2、加害人的责任能力限制：限制责任能力人犯罪，限制行为能力人的民事行为，又聋又哑的人，盲人。3、加害人行为具有全部或局部免责情节：补救，自首，立功，防卫过当，避险过当，第三人胁迫，从犯。免责事由4、权利人的补救或谅解:事后放弃、自助、不告、原谅。当事人协议解决。5、保险赔偿分散责任〔区别过错性质〕8、人道主义免责无责抗辩事由--包括正当理由和外来原因正当理由无责任能力受害人同意依法执行职务紧急避险正当防卫外来原因受害人过错意外事件第三人过错不可抗力外来原因“意外事件〞不可预见，“不可抗力〞不能克服，不能防止的医生昏倒致手术失败枪击狗致人死亡案根据过错程度划分过错责任严格责任或无过错责任公平责任有抗辩权--不是绝对责任矫治是不是一种责任？责任方式惩罚penalty赔偿compensate强制compulsory剥夺谴责，不限于实际损害弥补受害人损失迫使责任主体履行义务人身强制和财产强制民事赔偿、国家赔偿刑罚、行政处罚法律关系四要素事实内容主体客体法律关系产生的条件法律关系对哪些人发生效力特定权利义务法律关系对哪些事物发生效法律能力是参加法律关系的资格法律能力权利能力行为能力责任能力权利能力是直接由法律确认的享有权利的资格，是参加一切法律关系的前提法律所成认的主体通过自己的行为行使权利和承担义务的资格。标准：自我识别和自我控制能力。是基于不法事实承担法律制裁的资格。法人的代表有行为能力，但没有责任能力，法人对其代表的行为负责。二、法律关系客体--权利和义务共同指向的对象法律关系客体不法行为界限履行义务范围权利行使范围客体种类物行为人身智力成果事项法律事实法律事件法律行为自然事件社会事件意外事件狭义法律行为准法律行为事实行为不以当事人意志为转移的情况法律行为的结构主体对象意思与认知行动与结果动机与目的认知能力事物或关系身体行为言语行为前者是引起客体变化，后者那么是保持客体不变或容许、不阻止客体发生变化作为是指法律规定的改变事物的行为法律行为不作为是指法律规定的放任事物存在或改变的行为可为而为－－合法的作为可不为而为作为应为而为

非法的作为不应为而为

法律行为可为而不为－－合法的不作为可不为而不为不作为不可为而不为

非法的不作为应为而不为

不作为的错误分类纯粹的不作为和不纯粹的不作为刑法一般只是禁止性标准。不纯粹的不作为是以不作为方式触犯禁止性条文。张误入李院，遭院内猛犬攻击，李明知而不制止，致张死亡。单向法律关系，是指向同一客体的一个权利与相应义务构成的法律关系。如赠与关系。法律关系双向法律关系，是指两个主体之间存在互为条件的两个单向法律关系。如买卖关系。法律关系分析按时间顺序排列法律事实依法分析案件事实产生的法律效果。在每一法律关系中明确权利义务的范围和内容分析法律效果间的联系1、程序时机均等分配。任何一方的主张都应得到平等听取。平等2、法官中立。任何人不能做自己案件的法官。回避3、公开。实质公开:程序规那么和标准对于参加者应是得到充分理解的。--告知权利“我不同意你的观点，但我誓死保卫你说话的权利。〞----伏尔泰正当程序的特征4、尊严。给予刑事被告更充分的辩护时机--刑讯，个人隐私。保障人权5、论证和说服。裁决者必须为最后的决定提供一个有说服力的理由，从而实现冲突和解。证据辩论6、及时终局。迟到的正义为非正义。正义从来不会缺席，只会迟到。——【美国】休尼特法官概念比较当代中国的法律体系宪法社会法环境资源法军事法诉讼法民法刑法经济法行政法法的六要素静态构成动态构成法律规范法律概念法律原则法律政策

法律技术法律理想法律规范法律概念法律法律理想法律技术法律原则法律政策法律标准的逻辑结构图示（合法）事实构成

指引规范

法律效果（肯定）

法律规范

（不法）事实构成

制裁规范

法律效果（否定）

等值替代假言包括奖励标准事实构成权利规范法律后果指引规范命令规范禁止规范法律规范事实构成（不法事实）

制裁规范

法律效果（否定）

法条完全法条：能够作为请求权独立依据的法条：兼具事实构成和法律效果两个要素不完全法条：不具备法律效果的说明性法条、引用性法条、限制性法条和拟制性法条，不能直接作为请求权依据。行为的外部性及其控制如：拥有一块土地行动----外部性----共识如果一个人打算采取某种行动，所有可能受其影响的人都表示接受这种行动，那么便可认为，他有权采取这一行动。社会共识的变化会导致权利的转让权利争议：吸烟vs不吸烟结果是达成制度共识：每个人都放弃对自己行动的局部控制权，以换取对他人行动的局部控制权。一定时期内社会内部存在关于权利的一致见解。法律过程就是寻求这样的见解。权利的客观结构〔法制〕和主观结构〔共识〕社会契约→集体决定→法律制度权利不是纯粹个人的意志自由，权利行为取决于受该行为影响的人们的接受和共识。权利从性质上说个人不能自行放弃。放弃某些权利的权利也是基于社会共识。如放弃不动产或动产，断绝父子关系，放弃职务或身份。权利的运用民事权利行政权力刑事诉权政治权利权利主体总是一个可能的原告依法管理社会或处理紧急情况检察机关代表国家和公共利益提起直接或间接参与立法权利就是强力＝＝主观法法律权利是权利主体参与立法、司法和执法过程的能力。2、对世权和对人权，又称绝对权和相对权划分的标准是权利的效力范围不同。对世权是指对不特定的多数人〔任何人〕的权利，如所有权；对人权是指对特定人主张的权利，如债权。3、原始权和救济权，也称第一性的权利和第二性的权利。划分的标准是权利是否独立存在。第一性权利指这种权利的成立不必引证已经存在的权利。第二性权利的产生仅由于保护或实行第一性权利，也可称为预防性〔保护性〕或救济性〔赔偿性〕权利。前者如所有权,后者如损害赔偿权。动态结构立法行政执法司法政策、思想、理想、技术经济学、政治学、社会学、哲学从静态结构到动态结构一元两级多层次的立法体制我国立法体制中央立法权地方立法权全国人大立法权国务院、中央军委立法权地方人大立法权特殊区域立法权受权立法权非正式立法我国立法原则民主合宪法治科学主体内容形式技术法律文件的系统化系统化法律汇编法律编篡法律清理具有立法性质法的实施实施方式立法守法用法行政（执法）司法法制监督教化教育适用是规那么的生命行政原则合法性原则合理性原则公共福利原则--符合公共利益适当原则--手段和效果适当效率原则权力有限原则--越权无效正当程序原则责任行政原则--有效救济法律解释符合语义逻辑协调法规整体符合法律目的符合立法意图符合司法惯例体现社会效益法产生标志公共机构规范集中化宗教产生一批脱离直接生产的人出现特殊法令唯一神法律发展的一般规律社会基本矛盾的结果通过法律改革或革命实现根本原因是生产力的发展与私有制、阶级、国家同步产生从习惯法到成文法，从混合到分化历史类型奴隶制法封建制法资本主义法社会主义法以完全强制劳动为基础以依附强制劳动为基础以资本强制劳动为基础以公共自由劳动为基础青铜器、大规模奴隶劳动铁器和家庭经济机器与市场机器人？3D打印？宪法规定谁有立法权资本主义法原则私有财产神圣不可侵犯契约自由法律面前人人平等所有权限制契约自由限制平等原则全面实现垄断资本主义法的变化社会主义法原则共同富裕解放和发展生产力一切权力属于人民公共财产神圣不可侵犯节制资本实质上的平等自由改革开放两大法系的区别法律开展类型法制现代化“现代〞与古代不是一种年代学的时间比照，而是生存品质和样式的比照。是指以启蒙运动为思想标志，以法国大革命和俄国十月革命为政治标志，以工业化及自由市场或方案经济为经济标志的社会生存品质和样式。思想\政治\经济模板

戴雪Dicey:1、非依法院审判，不得剥夺任何个人的生命自由和财产。2、政府行为受普通法和普通法院管辖3、公民自由权利不是来自成文法和成文宪法，而是一种自然权利。法治的标准1959年《德里宣言》提出法治三原那么：1.立法机关创设使每个人保持人类尊严的各种条件2.法治不仅要防止行政权的滥用，而且能使行政机关有效维护秩序3.司法独立和律师自由是实施法治不可缺少的条件从形式法治到实质法治形式法治:严格依据法律条文治理,解释不超越字面可能有的含义实质法治:从法律目的\原那么的层面,而不仅仅遵循严格的条文,同时,这种超越条文字含义的行动的正当性来自于政府和法律的目的,并受到程序约束.中国式法治如何实现如何理解“党领导人民依法治国〞。议行合一〔民主集中〕还是三权分立。法治浪漫主义法治现实主义--各种势力博弈中的法治我国法律的价值体系共同富裕生产力原则四项政治原