法理学-第三编-法的起源和发展

第三编法的起源与开展第十四章法的历史第十五章法律演进与法律开展

第十四章法的历史第一节法的起源一、原始社会的调控机制二、法的产生“在社会开展某个很早的阶段，产生了这样一种需要：把每天重复着的产品生产、分配和交换用一个共同规那么约束起来，借以使个人服从生产和交换的共同条件。这个规那么首先表现为习惯，不久便成了法律。〞——恩格斯“如果一种生产方式持续一个时期，那么，它就会作为习惯和传统固定下来，最后被作为明文的法律加以神圣化。〞——马克思经济根源：社会生产力开展到一定历史阶段引起的生产关系发生变化政治根源：阶级划分、阶级斗争社会根源：社会的开展使公共事务比原始社会更加繁杂，需要一种新的行为规那么来为社会更好地效劳三、阶级社会的法与原始社会习惯的主要区别代表的意志不同形成和实施的方式不同内容不同适用的范围不同第二节法的历史类型

一、奴隶制法奴隶制法是奴隶主阶级意志的表达，是由奴隶制国家制定或认可，并由奴隶制国家强制力保证执行的国家意志，是奴隶主阶级实行阶级专政的工具。严格维护奴隶主对生产资料和奴隶的占有，确保奴隶主的私有财产不受侵犯，特别维护奴隶主对奴隶的占有权。公开残暴，轻罪重刑，惩罚残酷。公开确认人们之间的不平等地位。带有原始社会氏族习惯的剩余。

二、封建制法

封建制法是上升为国家意志的封建地主阶级意志，是由封建制国家制定或认可，并以国家强制力保证其执行的行为标准，是封建地主阶级统治的工具。严格保护封建地主的土地所有权和农民对封建地主的人身依附关系。公开维护封建等级特权制度。刑罚残酷，极端野蛮。

三、资本主义法

资本主义法以资本主义私有制为根底，表达社会中占少数的资产阶级的意志，以维护和保障资本主义市场经济和民主政治为核心内容。1.资本主义法的产生资本主义法由资产阶级国家制定或认可，由国家强制力保证执行，是资产阶级统治的工具，是建立在资本主义生产资料私有制根底上的上层建筑的重要组成局部，是资产阶级意志的表达。英国：《权利法案》〔1689〕；《王位继承法》〔1700〕——确立君主立宪的政体，开创了不成文宪法的传统美国：《独立宣言》〔1776〕；《联邦条例》〔1781〕；《美利坚合众国宪法》〔1787〕——世界上最早确立成文宪法制的国家法国：《人权宣言》〔1789〕；《法国民法典》〔1804〕——开创了资本主义社会编纂民法典的传统2.资本主义法的原那么〔1〕维护人权历史根源：资产阶级向封建统治者夺权，必须号召农民参加反封建斗争，也就必须为广阔农民要求同样的自由平等权利经济根源：资本主义商品经济的开展，要求商品所有者拥有以平等权利进行商品交换的自由和劳动力买卖自由思想根源：文艺复兴时期的人文思潮，提倡以人为中心，一切为人，提倡个性解放，要求自由和平等，以反对封建社会以神为中心的神权和教会的蒙昧主义及封建等级特权。〔2〕法律面前人人平等“在权利方面，人们生来是而且始终是平等的。〞——《人权宣言》“我们认为这些真理是不言而喻的：人人生而平等，他们在造物主那边被赋予了某些不可转让的权利，其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利。〞——《独立宣言》〔3〕维护资本主义私有制私有财产神圣不可侵犯是维护资本主义私有制的具体表现形式，是资本主义法的最重要的原那么，反映了资本主义生产方式最本质的要求。“所有权社会化〞——强调所有权不可随意侵犯的同时，更强调个人不能随意滥用其所有权而损害他人利益和社会利益，因此必须对个人权力进行必要的限制来保障社会整体利益。〔4〕维护契约自由商品经济是自由交换的经济，它在法律上表现为契约的订立和履行过程。契约自由是确立资本主义文明和法制的重要的基石。3.资本主义国家两大法系比较法系：依据法律的历史渊源和传统以及由此形成的不同法律样式和运行方式，综合法律技术、思想意识、政治、经济等因素，将各国的法律划分为不同的法系。但凡具有相同的历史渊源和传统，具有相同或相近的法律样式和运行方式的法律制度，便被视为属于同一个法系。〔1〕大陆法系大陆法系又称民法法系，是继承罗马法的传统，依照《法国民法典》和《德国民法典》的样式而建立起来的各国法律制度的总称。产生于欧洲大陆〔拉丁和日尔曼各国〕，以古代罗马法为历史渊源。12一16世纪：罗马法在欧洲大陆的复兴；18世纪：资产阶级革命；19世纪：体系形成。〔2〕英美法系英美法系又称普通法法系，是承袭英国中世纪的法律传统，特别是在英国普通法的根底上开展起来的各国法律的总称。在罗马法之外独立开展。11世纪：加强中央集权，巡回审理，建立了王室法院〔普通法法院〕。法院根据国王的敕令，并参照当地的习惯进行判决，在这些判决的根底上，逐步形成了一套全国适用的法律，统称普通法。15～16世纪：出现衡平法〔弥补普通法的缺乏而产生，是由大法官的判例形成的调整商品经济下财产关系的标准。〕17世纪：英国资产阶级革命。18～19世纪：体系形成。〔3〕大陆法系与英美法系的区别①法律渊源不同大陆法系——法典〔制定法〕英美法系——制定法和判例法判例法是具体诉讼案件的结果，而制定法是立法机关或其他有权制定法律、法规的机关对一般情况所作的规定;制定法是以比较精确的条文化的形式出现的，而判例法是一个判决中所含有的法律原那么和规那么。〔2〕法律结构不同大陆法系——公法和私法〔私人自治：个人享有对财产和缔结合同的绝对权利，国家的活动仅限于保障这些权利并充任私人之间纠纷的裁决人，而不应干预个人的自由。〕英美法系——普通法和平衡法③法官的权限不同大陆法系：法官根据制定法的规定来判决案件，对制定法的解释也受制定法本身的严格限制——故法官只能适用法律而不能创造法律英美法系：法官既可以援用制定法也可以援用已有的判例来审理案件，在一定的条件下，可以运用法律解释和法律推理的技术创造新的判例——法官不仅适用法律，也在一定的范围内创造法律④司法组织与诉讼程序的不同

大陆法系：普通法院系统与行政法院系统英美法系：没有独立的行政法院系统，行政诉讼由普通法院审理大陆法系重视实体法，英美法系重视程序法英美法系诉讼程序：陪审制&对抗制⑤法律术语和法律概念的不同四、社会主义法社会主义法既是工人阶级意志的表达，也是广阔人民共同意志的表达，这种共同意志，归根到底是社会主义社会开展需要的反映，是受工人阶级和广阔人民赖以生存的物质生活条件所制约的。阶级性和人民性的统一强制性和自愿性的统一权利确认与权利保障的统一一国与两制的统一国情与公理的统一第十五章法律开展第一节法的演进与开展一、法律演进释义如何看待法的演进过程？1.纯粹的时间概念“古代法时期〞→“严正法时期〞→“自然法时期〞→“法律社会化时期〞——旧中国法学教科书“民众绝对不知法的知识之潜势法时代〞→“禁止民众知法的秘密法时代〞→“对于国家机关命其知法，对于民众许其知法的公布法时代〞→“民众要求知法的公布法时代〞。——穗积陈重《法律进化论》2.法的历史类型的更替过程3.法的精神、原那么及法的本位的演化过程义务—团体本位时代法律以人们的义务为出发点和重心、强调“集体〔团体〕人格〞和集体利益权利本位时代法律强调以个人权利为出发点和重心、以崇尚权利观念和原那么为根本特征社会〔责任〕本位时代个人权利“社会化〞倾向，是权利本位在新的条件下的延续和开展二、法律演进的动因

1.经济动因社会根本矛盾运动地理环境人口因素2.政治动因法的变迁受制于政治制度的变迁法的演进取决于一定的政治关系的状况法的类型更替的直接条件是政治变革或社会变革3.文化动因三、法律演进的根本规律社会开展引导和促进法律的演进与开展外部环境因素的推动法律的演进与开展法律的演进与开展是一个从简单到复杂、从粗糙到精细、从感性到理性、从含混杂乱到体系化、从单纯注重法律实体到兼顾法律程序、从单纯追求实质公正到特别追求形式公正的长期、缓慢开展的过程法律的演进与开展在内容上表达为从义务本位到权利本位再到社会本位的价值观念转型过程法律的演进与开展是各法律体系彼此交流与融合的开放式过程法律的演进与开展是对本国传统法律继承并对其他国家法律借鉴和移植的过程第二节法的继承

一、法律继承的概念法的继承是新的法律制度对旧的法律制度的扬弃。扬弃：事物在新陈代谢过程中，发扬旧事物中的积极因素，抛弃旧事物中的消极因素。新事物对旧事物的发扬、保存和继承，这是“扬〞的过程，是事物开展的连续性。开展的环节表达为新事物对旧事物的抛弃、克服，这是“弃〞的过程。二、法律继承的原因

社会生活条件的历史延续性法律作为一种社会意识，在反映社会存在的同时，还具有自身的能动性和独特的开展规律，有一定的相对独立性，有自身特定的开展规律。每一历史时期的社会意识都同它以前的成果有着继承关系。作为人类智慧结晶的法，是人类共同文明成果的表现形式三、法律继承的内容

法律技术、法律概念反映市场经济一般规律的法律标准有关权力限制和权利保障的法律标准有关社会公共事务管理法律标准第三节法的移植

一、法律移植的概念二、法律移植的原因社会开展和法律开展的不平衡市场经济的客观规律经济全球化的必然需要三、法律移植的主要表现形