合同法课件文档版

第一章买卖合同第一节概述一．买卖合同的概念广义买卖合同：是指一方转移财产权给另一方，另一方支付价款的合同。狭义买卖合同：仅指物的所有权的有偿转让合同。130条：“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”1．买卖仅指所有权的有偿转让；2．土地使用权、知识产权等财产权的有偿转让合同，不属于买卖合同，为独立的有名合同；（标的物为有体物）3．债权、股权等财产权有偿合同无特别规定的，参照买卖合同规则。——174条、《买卖合同解释》45条二．买卖合同的特征1．出卖人须转移标的物所有权给买受人；2．买受人须向出卖人支付价款；注意：互易合同——175条3．买卖合同是有偿合同；4．买卖合同是双务合同；问题：如果双方的义务不构成对待给付关系，是否为买卖合同？5．买卖合同是诺成合同；6．买卖合同一般是不要式合同。——例外：船舶所有权转让、房屋转让等，应采书面形式。三．买卖合同的当事人1．出卖人1）财产所有权人；2）财产经营权人；3）担保物权人；4）行纪人；5）法院。2．买受人四．买卖合同的标的物1．必须是有体物；2．必须是可流通物；——132条第2款3．可以是特定物或种类物；4．无须是已经存在的物；（期货买卖）5．不能是出卖人特为买受人制造，或者由买受人提供大部分原材料的物；（承揽合同）6．争议问题：出卖人出卖无权处分之物的买卖合同效力如何？观点1：无效说，依据132条第1款（违反强制性规定）观点2：效力未定说，依据51条观点3：有效说1）买卖合同是负担行为而非处分行为，不要求处分权；2）出卖人交付行为是处分行为，应享有处分权，否则效力未定；3）132条属义务性规定而非效力性强制性规定，违反该条不影响合同效力；——《解释二》14条4）承认无权处分合同有效，不会损害真正权利人利益；5）如果出卖人根本不可能取得处分权，或根本无意取得处分权，可依据欺诈处理；6）法律承认买卖尚不存在的物，逻辑上也应承认买卖他人之物；7）承认买卖他人之物，更符合生活实际。《买卖合同解释》第3条采有效说：1）当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持；2）出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。2008司考题甲乙结婚后购得房屋一套，仅以甲的名义进行了登记。后甲乙感情不和，甲擅自将房屋以市价出售给不知情的丙，并办理了变更登记手续。对此，下列哪一选项是正确的？A，买卖合同有效，房屋所有权未转移B，买卖合同无效，房屋所有权已转移C，买卖合同有效，房屋所有权已转移D，买卖合同无效，房屋所有权未转移答案：B该答案是否合理？五．买卖合同的条款1．12条：示范性条款2．131条：可以增加的条款1）包装方式A．有约定的，依约定；B．未约定或约定不明的，适用61条；（可以协议补充，不能达成的，按照合同有关条款或交易习惯确定）C．仍不能确定的——156条后段：通用方式、足以保护标的物的包装方式D．包装方式有强制性标准的，依其规定；E．除另有规定或另有约定外，包装费用由出卖人负担。2）检验标准和方法3）结算方式4）合同使用的文字及其效力3．买卖合同的必要条款：依当事人约定；未约定的，当事人、标的物、数量问题：价款是否为买卖合同的必要条款？六．买卖合同的形式1．法律或当事人对合同无特殊要求的——第10条第1款：书面、口头、其他形式2．法律或当事人对合同有特殊要求的——第10条第2款：依其规定船舶、房屋、外贸等3．特殊情形——《买卖合同解释》第1条1）当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定；2）对账确认函、债权确认书等函件、凭证没有记载债权人名称，买卖合同当事人一方以此证明存在买卖合同关系的，人民法院应予支持，但有相反证据足以推翻的除外。第二节买卖合同的效力一．出卖人的义务1．交付标的物的义务——135条前段交付是指将标的物移转占有（非一定取得所有权？）。包括：现实交付、观念交付（简易交付、指示交付、占有改定——《物权法》25~27条）1）交付时间A．约定交付期限的——138条：按约定期限交付；可在该期限内的任何时间交付注意：仍可适用71条提前履行规则B．未约定交付期限或约定不明的——139条：适用61条、62条第4项C．简易交付的时间——140条：合同生效的时间为交付时间问题：指示交付、占有改定的交付时间？2）交付地点——141条A．出卖人应当按照约定的地点交付标的物；B．未约定或约定不明的，适用61条；问题：此情形下，能否适用62条第3项？（给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行）C．仍不能确定的，适用下列规定：①标的物需要运输的，出卖人应当将标的物交付给第一承运人以运交给买受人；②标的物不需要运输，出卖人和买受人订立合同时知道标的物在某一地点的，出卖人应当在该地点交付标的物；不知道标的物在某一地点的，应当在出卖人订立合同时的营业地交付。“标的物需要运输的”——《买卖合同解释》11条：是指标的物由出卖人负责办理托运，承运人系独立于买卖合同当事人之外的运输业者的情形。3）交付标的物的质量：有约定的，依约定；未约定或约定不明的，适用61条、62条4）交付标的物的数量A．出卖人应当按照约定数量交付标的物；B．出卖人多交标的物的——162条：买受人可以接收或拒绝接收多交部分。接收多交部分的，按合同的价格支付价款；拒绝接收多交部分的，应当及时通知出卖人。保管费用、风险负担——《买卖合同解释》第6条：出卖人负担C．出卖人少交标的物的——72条：部分履行规则（可拒绝，但不损害利益是除外，额外费用由出卖人承担）5）交付方式A．有约定的，依约定；未约定或约定不明的，适用61条、62条第5项。B．标的物为无需以有形载体交付的电子信息产品——《买卖合同解释》第5条：当事人对交付方式约定不明确，且依照合同法第61条的规定仍不能确定的，买受人收到约定的电子信息产品或者权利凭证即为交付。C．交付的证明——《买卖合同解释》第8条①出卖人仅以增值税专用发票及税款抵扣资料证明其已履行交付标的物义务，买受人不认可的，出卖人应当提供其他证据证明交付标的物的事实；②合同约定或者当事人之间习惯以普通发票作为付款凭证，买受人以普通发票证明已经履行付款义务的，人民法院应予支持，但有相反证据足以推翻的除外。6）从物的交付：标的物有从物的，出卖人应交付从物，另有约定的除外。7）一物数卖场合下的交付A．标的物为普通动产——《买卖合同解释》第9条（总之，先接受标的物的得所有权）①先行受领交付的买受人请求确认所有权已经转移的，人民法院应予支持；②均未受领交付，先行支付价款的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的，人民法院应予支持；③均未受领交付，也未支付价款，依法成立在先合同的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的，人民法院应予支持。疑问：③违反债权平等原则、债权不具对世性B．标的物为特殊动产（船舶、航空器、机动车）——《买卖合同解释》第10条①先行受领交付的买受人请求出卖人履行办理所有权转移登记手续等合同义务的，人民法院应予支持；②均未受领交付，先行办理所有权转移登记手续的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的，人民法院应予支持；③均未受领交付，也未办理所有权转移登记手续，依法成立在先合同的买受人请求出卖人履行交付标的物和办理所有权转移登记手续等合同义务的，人民法院应予支持；④出卖人将标的物交付给买受人之一，又为其他买受人办理所有权转移登记，已受领交付的买受人请求将标的物所有权登记在自己名下的，人民法院应予支持。2．转移标的物所有权的义务——135条后段1）转移所有权的方式和时间——133条A．动产所有权的转移——《物权法》23条：交付，另有约定的除外B．特殊动产（船舶、航空器、机动车）所有权的转移——《物权法》24条：交付时转移，登记为对抗要件？C．不动产所有权的转移——《物权法》第9条：登记2）转移所有权义务可由当事人约定排除——134条：所有权保留3）标的物所涉知识产权的归属——137条：除另有规定或另有约定外，不属于买受人4）标的物孳息的归属——163条：标的物交付前产生的孳息，归出卖人所有；交付后产生的孳息，归买受人所有。案例甲欲将自己的2头黄牛卖给肉联厂乙，甲与乙约定：由乙将牛宰杀后，净得的牛肉按每斤2.2元的价格计算；除牛头、牛皮、牛下水归乙外，再由甲给付宰杀费7元。在宰杀过程中，乙的工人在一头牛的下水中发现牛黄70克。乙以每克30元的价格将牛黄出卖，共得2100元。甲得知后，认为牛黄应归己所有，随向乙所要价款，被乙拒绝，遂诉至法院。问：1）本案是否适用《合同法》163条？2）本案应如何处理？3．瑕疵担保义务1）瑕疵担保义务的概念A．瑕疵担保义务与瑕疵担保责任瑕疵担保义务，是指出卖人对其交付的标的物，应担保其没有品质上和权利上的瑕疵。瑕疵担保责任，出卖人违反瑕疵担保义务所应承担的民事责任。①瑕疵担保责任是出卖人一方应承担的责任；②瑕疵担保责任是法定责任；③瑕疵担保责任是一种无过错责任。B．瑕疵担保责任的理论基础：默示的担保责任说、权利供与义务不履行说、瑕疵告知义务不履行说、维持有偿合同的交易安全说。问题：瑕疵担保责任与违约责任的关系？2）物的瑕疵担保责任A．概念：是指出卖人对其交付标的物欠缺约定或法定品质所应承担的责任。①价值瑕疵，标的物灭失或减少价值的瑕疵。②效用瑕疵，标的物不具备应有的使用价值。③品质担保瑕疵，标的物不具有其所保证的品质。B．物的瑕疵担保责任的要件①标的物必须具有瑕疵；客观说、主观说——153、154条（约定或法定，62条）②标的物风险转移给买受人时标的物瑕疵必须在已经存在；③买受人必须善意且无重大过失；注意1：合同约定减免出卖人瑕疵担保责任，但出卖人故意或者因重大过失不告知买受人标的物瑕疵——《买卖合同解释》第32条：出卖人应承担瑕疵担保责任注意2：买受人在缔约时知道或应知标的物存在瑕疵——《买卖合同解释》第33条：出卖人不承担瑕疵担保责任，但买受人在缔约时不知道该瑕疵会导致标的物基本效用显著降低的除外④买受人必须及时履行瑕疵通知义务。（否则视为合格）——158条C．物的瑕疵担保责任的形式①有约定责任形式的，依其约定；②未约定或约定不明的㈠构成根本违约的——148条：买受人可拒绝接受标的物或解除合同㈡构成非根本违约的——111条：买受人可以合理选择要求出卖人承担修理、更换、退货、减少价款等违约责任。3）权利瑕疵担保责任A．概念：是指违反权利瑕疵担保义务的民事责任。瑕疵担保义务——150条：出卖人就交付的标的物，负有保证第三人不向买受人主张任何权利的义务。权利瑕疵的几种情形：①标的物所有权全部或部分属于第三人；②买受人取得的所有权存在权利负担；③其他权利瑕疵。B．权利瑕疵担保责任的要件①权利瑕疵必须在买卖合同成立时已经存在；②权利瑕疵必须在买卖合同成立后未能消除；③必须买受人不知存在权利瑕疵。——151条：权利瑕疵担保责任的免除C．权利瑕疵担保责任的形式（?还有吗）①中止支付相应的价款——152条：买受人有确切证据证明第三人可能就标的物主张权利，出卖人未提供适当担保。②其他形式的违约责任。4．从给付义务——136条：交付提取标的物单证以外的有关单证和资料《买卖合同解释》第7条：包括保险单、保修单、普通发票、增值税专用发票、产品合格证、质量保证书、质量鉴定书、品质检验证书、产品进出口检疫书、原产地证明书、使用说明书、装箱单等。注意：135条与136条单证的区别二．买受人的义务1．支付价款的义务——159条1）价款数额的确定A．有约定的，依约定；B．未约定或约定不明的，适用61条、62条第2项；C．执行政府定价或政府指导价的，适用63条。2）支付价款的地点A．有约定的，依约定；B．未约定或约定不明的，适用61条；C．仍不能确定的——160条后段：买受人应在出卖人营业地支付，但约定支付价款以交付标的物或交付提取标的物单证为条件的，在交付标的物或交付提取标的物单证的所在地支付。3）支付价款的时间A．有约定的，依约定；B．未约定或约定不明的，适用61条；C．仍不能确定的—161条后段：买受人应在收到标的物或提取标的物单证的同时支付。4）支付价款的方式A．有约定的，依约定；B．未约定或约定不明的，适用61条、62条第5项（有利于实现合同目的的方式）；C．付款方式应符合现金管理的有关规定。2．检验义务1）检验的时间——157条A．约定检验期的，应在检验期内检验；①约定检验期过短，依照标的物性质和交易习惯，买受人在检验期间内难以完成全面检验的——《买卖合同解释》18条第1款：该期间为买受人对外观瑕疵提出异议的期间，并根据本解释第17条第1款规定确定买受人对隐蔽瑕疵提出异议的合理期间。②约定检验期或质量保证期间短于法律、行政法规规定的检验期间或者质量保证期间的——《买卖合同解释》18条第1款：以法律、行政法规规定的检验期间或者质量保证期间为准B．没有约定检验期的，应当及时检验。买受人签收的送货单、确认单等载明标的物数量、型号、规格的——《买卖合同解释》15条：推定买受人已对数量和外观瑕疵进行了检验2）检验出瑕疵时的处理——158条A．约定检验期的，买受人应在检验期内履行瑕疵通知义务，主张物的瑕疵担保责任；怠于通知的，视为无瑕疵。B．未约定检验期的，买受人应在发现或应当发现标的物数量或质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或自标的物收到之日起2年内未通知出卖人的，视为无瑕疵；但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期。“合理期间”的认定——《买卖合同解释》17条第1款2年的性质——《买卖合同解释》17条第2款：最长合理期间、不变期间C．出卖人知道或应当知道存在瑕疵的，买受人不受前列通知时间的限制。问题1：质量异议期间的性质？约定的质量异议期间——检验期、质量保证期；法定的质量异议期间——发现或应当发现标的物瑕疵的合理期间，或自标的物收到之日起2年。①不是诉讼时效；②是买受人履行瑕疵通知义务、主张权利的时间限制；③买受人在此期间内未履行瑕疵通知义务或主张权利的后果——《买卖合同解释》20条：买受人请求权受到限制；出卖人自愿承担责任有效④买受人在此期间内履行瑕疵通知义务的，自通知时起算诉讼时效；⑤买受人已付款、确认欠款数额、使用标的物等，不影响其在合理期间内提出异议的效力，另有约定的除外——《买卖合同解释》19条问题2：质量异议期间与诉讼时效的区别3）出卖人依约向第三人交付标的物的检验——《买卖合同解释》16条：出卖人和买受人之间约定的检验标准与买受人和第三人之间约定的检验标准不一致的，以出卖人和买受人之间约定的检验标准为准。3．拒收时的保管义务出卖人不按约定交付标的物的，买受人有权拒收，（148条：物的瑕疵；162条：多交标的物）但负暂时保管义务。A．一般适用于异地买卖；B．出卖人在交付的地点没有受托人；C．一般物品由买受人暂时保管，出卖人接到拒收通知应收回或处置标的物，并负担相关费用；D．对不易保管的易变物品，买受人可作应急处置。4．及时受领标的物的义务四．标的物意外灭失的风险负担1．概念是指买卖合同订立后，标的物因不可归责于双方当事人的事由而发生毁损、灭失的损失，由谁承担的问题。2．立法例体例1：自合同订立时风险转移给买受人。体例2：原则上合同订立时风险转移给买受人，但种类物以标的物脱离出卖人时风险转移；附停止条件的买卖以条件成就时为风险转移时间。体例3：标的物交付时间为风险转移时间。3．《合同法》对风险负担的规定1）142条：交付主义A．对风险负担法律没有另外的规定，当事人也没有另外的约定；B．交付必须是基于有效买卖合同的履行行为；C．风险转移因交付而完成，至于买受人是否认可出卖人的履行行为，在所不问；D．风险转移是独立发生的，与所有权转移无关；E．物的瑕疵不影响风险转移。问题：不动产买卖的风险负担是否也采“交付主义”？2）风险负担的具体规则A．迟延受领时的风险负担——143条：买受人自违约时负担风险B．路货买卖的风险负担——144条：自合同成立时起由买受人负担风险例外——《买卖合同解释》13条：出卖人在合同成立时知道或者应当知道标的物已经毁损、灭失却未告知买受人，出卖人负担风险C．交付地点不明又需运输时的风险负担——145条：出卖人将标的物交付第一承运人后，由买受人负担风险买受人指定地点——《买卖合同解释》12条：出卖人依约定将标的物运送至买受人指定地点并交付给承运人后，由买受人负担风险D．交付地点不明不需运输的，买受人迟延收取标的物时的风险负担——146条：买受人自违约时负担风险E．未交付有关单证、资料时的风险负担——147条：以标的物交付为风险负担转移时间F．交付标的物有瑕疵时的风险负担——148条：构成根本违约的，买受人可以拒收或解除合同，风险由出卖人承担；买受人未拒收或解除合同，风险由买受人承担。G．风险负担与违约责任的分离——149条：风险由买受人承担的，不影响因出卖人违约，买受人要求其承担违约责任的权利H．标的物为种类物的风险负担——《买卖合同解释》14条：出卖人未以装运单据、加盖标记、通知买受人等可识别的方式清楚地将标的物特定于买卖合同，买受人不负担风险案例甲养鱼场与乙食品厂订立一份鲜鱼买卖合同，约定：甲向乙提供活鲫鱼3吨，每公斤10元；由乙在6月10日以前到甲处取货。甲为便于乙取货，将乙所需的鱼集中放养在一个临近大河的水池中。6月5日，甲催促乙前来取货，并提出也可以由甲送货，乙承担费用。乙答复库存鲜鱼尚未售出，暂不能收货。6月12日，因罕见暴雨，致使甲池水溢出，鱼纷纷蹦入河中，损失2万元。甲要求乙支付取走剩余的鱼并支付全部价款，但乙只同意按实际取得鱼的数量支付价款，甲遂诉至法院。问：1）发生事故时，标的物是否已经交付？此时标的物所有权属谁？2）乙能否以不可抗力主张免责？3）本案应如何处理？四．买卖合同解除的特殊规则1．标的物有从物的解除规则——164条1）因主物不符合约定而解除合同的，解除的效力及于从物；2）因从物不符合约定而解除合同的，解除的效力不及于主物（什么意思）。2．标的物为数物的解除规则——165条1）其中一物不符合约定的，买受人可就该物解除；2）该物与他物分离使标的物的价值显受损害的，当事人可就数物解除合同。3．出卖人分批交付标的物的解除规则——166条1）出卖人对其中一批标的物构成根本违约的，买受人可就该批标的物解除；2）出卖人对其中标的物违约，致使今后其他各批标的物交付不能实现合同目的，买受人可就该批以及今后各批标的物解除；3）买受人就其中一批标的物解除，该批标的物与其他各批标的物相互依存的，可就已交付和未交付的各批标的物解除。第三节特殊买卖合同一．分期付款买卖《买卖合同解释》38条第1款：合同法第167条第1款规定的“分期付款”，系指买受人将应付的总价款在一定期间内至少分三次向出卖人支付。分期付款买卖的特殊规则：1．当事人可以约定“所有权保留条款”。——134条1）所有权保留的适用范围——《买卖合同解释》34条：仅限于动产2）出卖人的取回权A．取回权的性质：一种特殊的违约责任形式B．取回权的适用情形——《买卖合同解释》35条第1款：所有权转移前，买受人有下列情形，对出卖人造成损害的，出卖人可取回标的物①未按约定支付价款的；②未按约定完成特定条件的；③将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分的。注意：取回权的例外——《买卖合同解释》36条：①买受人已支付总价款75%以上；②第三人善意取得标的物所有权或者其他物权。C．行使取回权的后果①《买卖合同解释》35条第2款：取回的标的物价值显著减少，出卖人有权请求买受人赔偿损失。②回赎标的物——《买卖合同解释》37条第1款：买受人在双方约定或出卖人指定的回赎期间内，消除出卖人取回标的物的事由，有权回赎标的物。第2款：买受人在回赎期间内没有回赎标的物的，出卖人可以另行出卖标的物。第3款：出卖人另行出卖标的物的，出卖所得价款依次扣除取回和保管费用、再交易费用、利息、未清偿的价金后仍有剩余的，应返还原买受人；如有不足，出卖人要求原买受人清偿的，人民法院应予支持，但原买受人有证据证明出卖人另行出卖的价格明显低于市场价格的除外。③买受人已支付价款应否返还？2．买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的1/5的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或解除合同。——167条第1款1）该款与《买卖合同解释》36条是否矛盾？2）《买卖合同解释》38条第2款：合同约定违反该款规定，损害买受人利益，买受人有权主张该约定无效。——解释为：不得约定未付款金额低于1/5出卖人可解除合同，但可约定高于1/5。3．出卖人解除合同的，可以向买受人要求支付标的物的使用费。——167条第2款1）《买卖合同解释》39条第1款：合同约定出卖人在解除合同时可以扣留已受领价金，出卖人扣留的金额超过标的物使用费以及标的物受损赔偿额，买受人有权请求返还超过部分。2）《买卖合同解释》39条第2款：当事人对标的物的使用费没有约定的，人民法院可以参照当地同类标的物的租金标准确定。二．凭样品买卖是指当事人双方约定一定的样品，出卖人交付的标的物应当与样品具有相同品质的买卖。凭样品买卖的特殊规则：1．当事人应当封存样品，并可以对样品质量予以说明。——168条前段样品质量与文字说明不一致，且发生纠纷时当事人不能达成合意的——《买卖合同解释》40条：①样品封存后外观和内在品质没有发生变化的，以样品为准；②外观和内在品质发生变化，或当事人对是否发生变化有争议且无法查明的，以文字说明为准。2．出卖人交付的标的物应当与样品及其说明的质量相同。——168条后段3．买受人不知道样品有隐蔽瑕疵的，即使交付的标的物与样品相同，出卖人交付标的物的质量仍应符合同种物的通常标准。——169条三．试用买卖是指当事人双方约定，在合同成立时，出卖人将标的物交付买受人试验或检验，并以买受人在约定期限内对标的物的认可为生效要件的买卖合同。（成立-试验-生效）试用买卖的特殊规则：1．试用期间的确定——170条：约定、适用61条、出卖人确定2．买受人在试用期间作出不认可的意思表示，不须特别说明理由。——171条前段关于使用费——《买卖合同解释》41条：以约定为限3．买受人认可的意思表示1）明示的认可2）默示的认可A．推定行为——《买卖合同解释》41条：①买受人在试用期内已支付一部分价款的，应当认定为同意购买，但另有约定的除外；②在试用期内，买受人对标的物实施了出卖、出租、设定担保物权等非试用行为的，应当认定为同意购买。B．试用期届满而未作表示。——171条后段4．不属于试用买卖的情形——《买卖合同解释》42条：1）约定标的物经过试用或者检验符合一定要求时，买受人应当购买标的物；

2）约定第三人经试验对标的物认可时，买受人应当购买标的物；

3）约定买受人在一定期间内可以调换标的物；

4）约定买受人在一定期间内可以退还标的物。1999律考题甲与乙订立一份卖牛合同，约定甲向乙交付5头牛，分别为牛1、牛2、牛3、牛4、牛5，价款1万元；乙向甲交付定金3000元，余款在半年内付清。双方还约定，在乙向甲付清全款之前，甲保留该5头牛的所有权。订约后，甲向乙交付了该5头牛。问：1）设在牛款付清之前，牛1被雷电击死，该损失由谁承担？（风险转移与所有权转移无关）2）设在牛款付清之前，牛2生下一头小牛，该小牛所有权属谁？（孳息）3）设在牛款付清之前，牛3踢伤丙，丙花去医药费和误工损失共计1000元，该损失应由谁承担？4）设在牛款付清之前，乙与丁达成一项转让牛4的合同，在向丁交付牛4之前，该合同效力如何？5）设在牛款付清之前，丁不知甲保留所有权，乙将牛4卖给丁并完成交付，丁能否取得该牛所有权？（善意取得？）6）设在牛款付清之前，乙将牛5租于戊，租期3个月，租金200元。该租赁合同是否有效？租金应如何处理？第四节商品房买卖合同一．商品房买卖合同的概念、特征《商品房买卖解释》第1条：是指房地产开发企业将尚未建成或已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。1．出卖人是房地产开发企业；2．标的物是尚未建成（商品房预售合同）或已竣工的房屋（商品房现售合同）；3．通常以格式条款订立；4．多涉及担保贷款合同。二．商品房预售合同的效力认定1．《商品房买卖解释》第2条1）出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应认定无效；2）出卖人在起诉前取得商品房预售许可证明的，可认定有效。2．《商品房买卖解释》第6条1）商品房预售合同未按法律规定办理备案登记手续的，不因此认定无效；2）当事人约定以办理登记备案手续为商品房预售合同生效条件的，从其约定；但当事人一方已经履行主要义务，对方接受的除外。三．惩罚性赔偿责任1．因下列情形导致合同目的不能实现，无法取得房屋的买受人可解除合同并请求出卖人承担惩罚性赔偿责任——《商品房买卖解释》第8条：1）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；2）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。问题：一房数卖的后果如何？2．因出卖人下列原因导致合同无效或被撤销、被解除的，买受人可请求出卖人承担惩罚性赔偿责任——《商品房买卖解释》第9条：1）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；2）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；3）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或为拆迁补偿安置房屋的事实。3．《商品房买卖解释》第14条第2项后段：房屋实际面积小于合同约定面积的，面积误差比超过3%部分的房价款由出卖人双倍返还买受人。四．商品房买卖合同的解除1．出卖人恶意违约——《商品房买卖解释》第8、9条：买受人有权解除合同2．出卖人根本违约——买受人有权解除合同1）房屋主体结构质量不合格——12条2）因房屋质量问题严重影响正常居住使用——13条3）房屋面积误差超过3%——14条注意：房屋面积误差各种情形的处理4）迟延交房经催告后3个月仍未履行——15条5）因出卖人原因导致不能在约定或法定期限内办理过户登记——19条3．买受人根本违约——《商品房买卖解释》15条：买受人迟延付款经催告后3个月仍未履行，出卖人有权解除合同4．涉及担保贷款的解除——《商品房买卖解释》23条1）因当事人一方原因未能订立担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，对方可解除合同；2）因不可归责于双方的事由未能订立担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，双方均可解除合同。马某诉李某房屋买卖合同案2009年6月26日，马某（买受人）与李某签订《房屋买卖合同》，约定双方买卖诉争房屋，价款148万元。8月19日，马某依约向李某支付首付款67万元。8月22日，双方签订《房屋买卖合同》，约定诉争房屋成交总价款为180万元；首付款60万元，剩余房款以银行贷款方式支付。9月15日，双方办理诉争房屋的网签手续，双方网签了《存量房屋买卖合同》，约定房屋成交价为81万元，之后双方以81万元的价格交纳了相关税费。其后，马某主张李某共收取其187万元，应返还多付的房款39万元，李某辩称双方已变更合同价款为187万元。问：1）双方所签数份合同效力如何？2）本案应如何处理？第三章赠与合同第一节赠与合同概述一．赠与合同的概念185条：赠与合同是指赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。注意：赠与——双方行为（赠与合同）单方行为（遗赠）二．赠与合同的特征1．赠与合同是转移财产权利的合同；2．赠与合同是无偿合同；1）赠与人自己的财产；（如果是无处分权的呢，善意取得or不当得利）2）财产的给予；3）给予的无偿性。3．赠与合同是单务合同；问题：附义务、条件赠与合同是否单务合同？是，因为不够成对待给付4．赠与合同是诺成合同？实践合同？观点1：赠与合同是实践合同观点2：赠与合同是诺成合同观点3：一般赠与合同是实践合同，特殊赠与合同是诺成合同5．赠与合同是不要式合同。问题：187条是否是对赠与合同形式的要求？三．赠与合同的分类1．附义务的赠与、不附义务的赠与附义务的赠与（附负担的赠与），是指受赠人负担一定义务（何种？）的赠与合同。——190条1）是对受赠人附义务；2）所附义务是合同内容，与合同成立、生效无关；3）所附义务与赠与义务不构成对待给付关系；4）附义务的赠与合同效力具有特殊性。问题1：附义务的赠与与附条件的赠与附条件赠与，是指附生效条件或解除条件赠与合同。问题2：附义务的赠与与目的性赠与目的性赠与，为实现特定目的而订立的赠与合同。2．履行道德义务的赠与、非履行道德义务的赠与履行道德义务的赠与——186条：具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同（不得任意撤销）四．赠与合同的当事人1．受赠人——无行为能力的要求，但附义务的赠与应具有相应的行为能力。2．赠与人——一般应具有完全民事行为能力；无、限制行为能力人在相应范围内可以赠与。第二节赠与合同的效力一．赠与人的义务1．转移财产权利的义务注意：赠与财产毁损、灭失时赠与人的责任1）因赠与人故意或重大过失致使赠与财产毁损、灭失的——189条：赠与人应承担损害赔偿责任A．赠与财产须发生毁损、灭失；B．赠与财产须没有交付；C．赠与人须有故意或重大过失；D．仅适用于特殊赠与合同。2）因其他原因（赠与人一般过失、无过失）致使赠与财产毁损、灭失的——对189条反面解释：赠与人免除义务，且不承担赔偿责任问题：赠与人承担损害赔偿责任的范围？2．瑕疵担保责任1）赠与人原则上不承担瑕疵担保责任——191条第1款前段2）赠与人在例外情形下承担瑕疵担保责任：A．附义务的赠与，赠与人在附义务的限度内承担瑕疵担保责任；——191条第1款后段B．赠与人故意不告知瑕疵，造成受赠人损失的；——191条第2款C．赠与人保证赠与财产无瑕疵，造成受赠人损失的。——191条第2款二．受赠人的义务1．协助义务2．附义务的赠与，应按照约定履行义务——190条第2款注意：受赠人不履行义务的后果1）赠与人对受赠人主张违约责任2）撤销赠与合同——192条第1款第3项第三节赠与合同的终止一．赠与的任意撤销——186条是指无须具备法定情形，由赠与人依其意思任意撤销赠与合同。1．必须在权利转移前撤销；2．必须不属于法律规定不得撤销的；3．任意撤销无须特别理由。二．赠与的法定撤销1．法定撤销的概念是指在具备法定事由时有撤销权的人撤销赠与。注意：任意撤销与法定撤销的区别2．法定撤销的事由1）赠与人法定撤销的事由——192条A．严重侵害赠与人或赠与人的近亲属B．对赠与人有扶养义务而不履行C．不履行赠与合同约定的义务2）赠与人的继承人或法定代理人法定撤销的事由——193条：因受赠人的违法行为致使赠与人死亡或丧失行为能力的A.赠与人死亡或丧失行为能力；B.赠与人死亡或丧失行为能力是由于受赠人的违法行为所致。3．撤销权的行使1）行使方式明示的撤销：撤销通知默示的撤销：推定行为2）行使期限A，赠与人法定撤销的期限——192条第2款：自知道或应当知道撤销原因之日起1年内B，赠与人的继承人或法定代理人法定撤销的期限——193条第2款：自知道或应当知道撤销原因之日起6个月内3）行使的效力A．未转移权利的，赠与人免除转移权利的义务；B．已转移权利的，赠与人可要求受赠人返还赠与财产。——194条2003司考题甲曾表示将赠与乙5000元，且已实际交给乙2000元，后乙在与甲之子丙的一次纠纷中，将丙殴成重伤。下列说法哪些是正确的？A，甲可以撤销对乙的赠与B，丙可以要求撤销其父对乙的赠与C，丙应在被殴伤6个月内行使撤销权D，甲有权要求乙返还已赠与的2000元答案：AD三．拒绝赠与履行（穷困抗辩权）——195条1．拒绝赠与履行的概念、立法理由是指赠与人在具备法定条件时，有权不再履行赠与义务。1）公平原则的要求；2）情事变更具体表现；3）无偿合同对义务从轻解释。2．拒绝赠与履行的要件1）赠与人的经济状况显著恶化；2）赠与人经济状况恶化，已严重影响其生产经营或家庭生活；3）必须是在赠与财产转移权利之前；4）仅适用于特殊赠与（186条第2款）。3．赠与的撤销与拒绝赠与履行的区别案例甲56岁时丧妻，独女丙已结婚。独居的甲通过QQ结识34岁的乙，不久两人闪婚。婚后乙作专职主妇，并生育一子丁。甲老年得子欣喜若狂，遂将其与前妻的共同存款20万元存折交给乙，并立下字据表明愿将自己名下的两处房产赠与给乙和儿子。此后乙逐渐不问家事和照料丁，甲两次住院乙亦不见踪影。其后偶然因丁因生病输血，甲发现丁非己亲生。盛怒之下，甲提起离婚，并要求乙返还存折。但乙已将钱全部取出，并拿出字据要求甲尽快办理房产过户手续。问：1）甲是否有权撤销赠与？依何种撤销权？2）如果房屋已经过户，后果如何？3）丙享有何种权利？案例1：李某在某酒店举办婚宴，共消费8000余元，根据酒店承诺，每消费1000元赠200元套餐，李某因此获得可消费8次套餐的积分卡。其后，李某持卡消费了5次。当李某第6次持卡消费时被酒店拒绝，理由为酒店更换了承包人，且新承包人撤销该附赠。问：酒店能否撤销该附赠消费？案例2：某商场举行促销活动，承诺当天购买微波炉的前100名顾客可受赠价值200元电饭煲一个。王某参加该活动因此受赠电饭煲一个。王某拿回电饭煲后使用了1个月，即出现故障，遂要求商场修理。商场同意修理，但提出要收取修理费。王某则坚持商场免费修理或更换新的电饭煲。问：1）王某的要求是否成立？2）如果王某因电饭煲漏电而受伤害，商场应否承担责任？案例3：陈某在某影楼拍摄价值3800元婚纱照，参加该影楼举办的抽奖活动获一等奖，为价值18000元的澳洲七日游。数日后，陈某要求影楼兑现大奖被影楼拒绝，理由是该奖项数额违反《反不正当竞争法》13条规定，因此无效。陈某诉至法院，要求影楼兑现大奖。问：本案应如何处理？特殊问题：经营性附赠（消费赠与）1．概念、特征是指经营者向消费者销售商品或提供服务时，附赠一定的财物或服务，以促成交易的行为。1）附赠的主体是经营者与消费者；2）附赠的目的是促进交易，以消费行为为前提；3）附赠的标的具有多样性——现金、代用券、实物、服务、抽奖等；4）附赠的方式具有公开性；5）消费行为与附赠发生的时间可能同时，亦可不同时。问题：经营性附赠的性质？观点1：为消费合同的从合同，附条件赠与观点2：构成消费合同内容的一部分2．经营者不履行附赠义务，消费者如何救济？1）经营者是否享有186条任意撤销权？2）消费者可依据107条要求经营者继续履行、赔偿损失；3）消费者能否以不履行附赠义务为由解除消费合同？3．附赠物存在瑕疵，如何处理？1）瑕疵造成履行利益的损失：经营者依据191条承担责任，但附赠物质量低于法定最低标准的除外2）瑕疵造成履行利益以外的损失：经营者承担产品责任第四章借款合同第一节借款合同概述一．借款合同的概念196条：借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。注意：《合同法》借款合同不同于传统民法的借贷合同（使用借贷、消费借贷）使用借贷是指当事人一方将标的物交付给他方，约定他方在无偿使用后返还其物的合同。消费借贷是指当事人一方移转金钱或其他可替代物所有权给他方，约定他方返还种类、品质、数量相同之物的合同。二．借款合同的特征1．借款合同的标的物是货币；2．借款合同是转移货币所有权的合同；3．借款合同一般是有偿合同，也可以是无偿合同；——211条4．借款合同一般是诺成合同，但自然人之间的借款合同是实践合同；——210条5．借款合同一般是要式合同，但自然人之间的借款合同是不要式合同。——197条三．借款合同的分类1．金融机构借款合同、民间借款合同2．信用借款合同、担保借款合同信用借款合同，是指以借款人的信誉作为贷款依据发放贷款而不要求担保的借款合同。担保借款合同，是指以借款人提供一定担保作为贷款人发放贷款依据所订立的借款合同。3．自营贷款合同、委托贷款合同、特定贷款合同自营贷款合同，是指贷款人以合法方式筹集资金自主发放贷款而与借款人订立的合同。委托贷款合同，是指由政府部门、企事业单位及个人作为委托人提供资金，由贷款人根据委托人确定的借款对象、用途、金额、期限、利率等代为发放、监督使用并协助收回贷款的合同。特定贷款合同，是指经国务院批准并对贷款可能造成的损失采取相应补救措施后责成国有独资商业银行发放贷款所订立的合同。第二节借款合同的订立一．借款合同的主体1．贷款人金融机构借款合同的贷款人：银行等金融机构民间借款合同的贷款人：自然人注意：企业相互间能否借贷？——《贷款通则》第2条2．借款人《贷款通则》第2条：“本通则所称借款人，系指从经营贷款业务的中资金融机构取得贷款的法人、其他经济组织、个体工商户和自然人。”问题：无、限制行为能力人能否成为借款人？二．借款合同的形式1．金融机构借款合同的形式——197条：书面形式问题：金融机构借款合同能否适用36条？2．民间借款合同的形式——197条：当事人约定三．借款合同的内容197条第2款：借款种类、币种、用途、数额、利率、期限和还款方式四．借款合同订立过程中借款人的义务（先合同义务）1．按照贷款人的要求提供担保的义务——198条1）被担保人只能是借款人；2）担保的形式受到限制；3）担保的应用较为普遍；4）法律对借款合同担保的要求较严格。——《商业银行法》第7条、第36条2．如实告知义务——199条1）概念：是指在借款合同订立过程中，借款人对贷款人负有的告知有关事项真实情况的义务。A．该义务存在于借款合同订立过程中，属先合同义务；B．该义务以贷款人要求为前提；C．告知的内容包括与借款有关的业务活动、财务状况；D．借款人告知的情况必须真实。2）违反如实告知义务的后果A．借款人拒绝告知的，贷款人有权拒绝与其订立借款合同；B．借款人告知的情况不真实的，贷款人有权变更、撤销合同。第三节借款合同的效力一．贷款人的义务1．按照约定提供借款的义务1）借款的利息不得预先在本金中扣除；——200条2）贷款人违反该义务造成借款人损失的，应当赔偿损失；（违约责任）——201条3）自然人之间的借款合同，提供借款为生效要件，非合同义务。——210条2．保密义务二．借款人的义务1．按约定收取借款的义务违反后果——201条第2款：应按照约定的日期、数额支付利息2．接受贷款人检查、监督的义务问题：该义务是法定义务？约定义务？——《贷款通则》第19、22条：法定义务；《合同法》202条：约定义务3．按约定用途使用借款的义务违反后果——203条：贷款人有权停止发放借款、提前收回借款或解除合同4．按约定返还借款及利息的义务1）返还期限——206条A．有约定的，依约定；B．无约定或约定不明，适用61条；C．仍不能确定的，借款人可随时返还，贷款人可催告借款人在合理期限内返还。2）迟延还款的违约责任——207条A．约定有逾期利息的，依约定；B．无约定或约定不明，按国家有关规定支付逾期利息。3）提前还款的处理——208条A．对提前还款有约定的，依约定；B．无约定或约定不明①不损害贷款人利益的，可不经贷款人同意，利息按实际借款期间计算；②损害贷款人利益的，贷款人有权拒绝借款人的提前还款。——71条4）利息支付A．金融机构借款合同——204条：依央行规定确定利率B．民间借款合同——当事人在法律规定的范围内约定①最高不得超过银行同类贷款利率的4倍（包含利率本数）；——《借贷案件若干意见》②对利息无约定或约定不明的，视为不支付利息。——211条5）借款合同的展期——209条A．借款人提出申请；B．贷款人审查申请，决定是否同意展期。问题：借新还旧的性质？案例王某为刚毕业大学生，依国家政策，与当地银行签订低息创业贷款合同，金额10万，月息5厘，借款期限6个月，创业内容为短途运输。得到贷款后，王某为从事货运还是客运犹豫不决。此时，王某的朋友张某因做生意急需一笔资金，王某遂将此款转借给张某，借款协议约定：借期3个月，月息1分。其后，张某因经营不善无力还款，致使王某到期无法向银行归还贷款。问：1）2个借款合同效力如何？2）银行可向何人主张何种权利？第五章租赁合同第一节租赁合同概述一．租赁合同的概念广义的租赁合同:物件租赁、劳务租赁、劳务成果租赁狭义的租赁合同:将物件租赁与雇佣合同、承揽合同区别开，租赁分为使用租赁、用益租赁。212条：租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。1．租赁仅指物的租赁，区别于雇佣合同、承揽合同；2．《合同法》未区分使用租赁、用益租赁；3．租赁仅指一般的租赁，融资租赁已成为一种独立的有名合同；4．特别法对一些特殊租赁有规定的，适用其规定。二．租赁合同的特征1．租赁合同是转移物的使用权能的合同；2．租赁合同是诺成、双务、有偿、继续性合同；3．租赁合同的标的物只能是特定物、非消耗物；4．租赁合同期限（租期）受法律限制；5．租赁期限6个月以上的租赁合同，为要式合同；6．租赁合同引起债权法律关系变动，也引起物权法律关系变动？三．租赁合同的分类1．动产租赁、不动产租赁2．定期租赁、不定期租赁3．一般租赁、特殊租赁四．租赁权的性质债权说物权说租赁权的物权化说1）对抗新所有权人的效力；——买卖不破租赁229条2）对侵害租赁权的第三人的效力；3）租赁权具有一定处分权能；让与、转租4）租赁期限的长期性。第二节租赁合同的内容、期限、形式一．租赁合同的内容1．示范性条款——213条：租赁物的名称、数量、用途、租赁期限、租金及其支付期限和方式、租赁物维修等条款。2．必要条款——依当事人约定；未约定的，当事人、租赁物的名称、数量条款。问题：租金是否必要条款？二．租赁合同的期限1．有约定的，依约定；2．未约定或约定不明的，适用适用61条；3．仍不能确定的——232条：视为不定期租赁4．法律对租赁期限的限制——214条：1）不得超过20年；超过20年的，超过部分无效；2）租赁期限届满，当事人可以续订租赁合同，但约定的租赁期限自续订之日起不得超过20年。三．租赁合同的形式1．租赁期限6个月以下的——当事人约定（不要式合同）2．租赁期限6个月以上的——215条：应采书面形式（要式合同）问题：6个月以下的口头租赁，是否不定期租赁？第三节租赁合同的效力一．出租人的义务1．交付租赁物的义务——216条前段1）交付可以是现实交付、观念交付；2）对租赁物的使用、收益不以移转占有为必要的，出租人可不交付租赁物，但应使租赁物处于适于承租人使用、收益的状态；3）租赁物有从物的，除另有约定外，从物也应交付。2．在租赁期间保持租赁物符合约定用途的义务——216条后段1）具有积极义务的性质；2）在租赁期间，租赁物被毁损、第三人侵害租赁物，致使承租人无法使用、收益租赁物的，出租人有义务排除妨害。问题：第三人侵害租赁物时，承租人是否有权直接请求第三人排除妨害？3．维修义务——220条1）出租人负担维修义务的条件A．租赁物有维修的必要；问题：引起维修的原因是否影响出租人的维修义务？B．租赁物有维修的可能；C．承租人要求出租人维修；——221条D．当事人无另外的约定。2）出租人违反维修义务的后果A．出租人构成债务不履行，承租人可催告其在一定期限内履行义务；B．出租人未履行维修义务的，承租人可自行维修，维修费用由出租人负担；——221条C．因维修租赁物影响承租人使用的，应相应减少租金或延长租期。——221条4．瑕疵担保义务1）物的瑕疵担保义务——准用出卖人物的瑕疵担保义务的相关规定特殊规则——233条：“租赁物危及承租人的安全或者健康的，即使承租人订立合同时明知该租赁物质量不合格，承租人仍然可以随时解除合同。”2）权利瑕疵担保义务——228条A．第三人就租赁物向承租人主张权利；B．第三人主张权利致使承租人不能对租赁物使用、收益；C．第三人所主张的权利产生于租赁物交付之前；D．承租人在订立合同时不知租赁物存在权利瑕疵；E．承租人履行了通知义务。违反该义务后果——228条：承租人可要求减少租金（变更合同），或不支付租金（解除合同）。5．费用偿还义务1）有益费用的偿还义务——223条A．有益费用的要件有益费用，是指承租人支出的使租赁物改善或价值增加的费用。①必须是承租人在租赁期间支出的费用；②该费用的支出是为了改善租赁物状况；③承租人对该费用的支出已经得到出租人的同意；④承租人对该费用的支出使租赁物的价值增加。B．出租人是否负有益费用偿还义务？第1款未规定，通说肯定。《房屋租赁合同解释》10~12条：①区分是否构成附合；②区分提前解除与租期届满；③区分由哪方违约导致解除。2）必要费用的偿还义务——未规定6．出卖租赁房屋时的通知义务——230条1）通知期限——230条：在出卖之前的合理期限内《通则意见》118条：提前3个月2）违反该义务后果——《房屋租赁合同解释》21条A．承租人有权请求出租人承担赔偿责任；B．不影响出租人与第三人签订的房屋买卖合同的效力。《通则意见》118条后段废止二．承租人的义务1．按约定方法或租赁物性质使用租赁物的义务——217条1）租赁物的使用方法——217条：有约定依约定；没有约定，适用61条；仍不能确定，按租赁物的性质使用。2）遵守该义务的后果——218条：对租赁物的合理损耗，不承担损害赔偿责任。3）违反该义务的后果——219条：租赁物受损的，出租人可解除合同并要求赔偿损失。2．妥善保管租赁物的义务——222条1）妥善保管的标准——善良管理人标准2）保持租赁物原状的义务——223条第2款3）租赁物有收益能力的，应保持其收益能力。3．支付租金的义务1）租金的形态——金钱2）租金的数额——有约定依约定；未约定或约定不明，适用61条、62条第2项3）租金的支付期限——226条A．有约定的，依约定；B．无约定或约定不明的，适用61条；C．仍不能确定的，租期不满1年的，应在租期届满时支付；租期1年以上的，应在每届满1年时支付，剩余期间不满1年的，应在租期届满时支付。4）租金的变动A．租赁物毁损、灭失——231条：因不可归责于承租人的事由，致使租赁物毁损、灭失的，承租人可请求减少租金或不支付租金；因租赁物毁损、灭失致使不能实现合同目的，承租人可解除合同。B．情势变更——《合同法解释二》26条5）违反该义务的后果——227条A．出租人催告——要求承租人在合理期限内支付。B．出租人解除合同——逾期不支付的，出租人可解除合同。4．租赁物的返还义务——235条1）返还的时间：租赁期间届满定期租赁的，期间届满时返还；不定期租赁的，合理期限届满时返还。2）返还租赁物的要求：应当符合按照约定或者租赁物的性质使用后的状态。三．承租人的优先购买权——230条1．概念、性质是指在租赁合同存续期间，出租人要出卖租赁物时，承租人在同等条件下享有优先购买的权利。期待权说、附条件形成权说、请求权说2．适用范围1）仅适用于房屋租赁；2）买卖以外的法律行为转移租赁物所有权的，不适用；3）出租人与抵押权人协议折价、变卖租赁物实现抵押权的——《房屋租赁解释》22条：适用4）拍卖租赁物的A．民法上的拍卖（委托拍卖）——《房屋租赁合同解释》23条：适用B．公法上的拍卖（强制拍卖）——不适用5）基于征收、征用等公法手段引起租赁物所有权变动的，不适用。2．行使要件1）出租人要出卖租赁房屋；2）出卖行为发生在租赁期间之内；3）承租人与其他购买人的购买条件同等；4）必须在一定期限内行使；——《房屋租赁合同解释》24条：通知后15日内5）不存在不能行使优先购买权的法定情形。——《房屋租赁合同解释》24条A．房屋共有人行使优先购买权的；B．出租人将房屋出卖给近亲属；问题：原承租人也为近亲属，能否行使优先购买权？C．出租人履行通知义务后，承租人在15日内未明确表示购买的；D．第三人善意购买租赁房屋并已办理登记手续的。问题：在合法转租的情形下，承租人与次承租人谁享有优先购买权？案例一2009年8月，A公司与某中学订立房屋租赁合同，约定：1，A公司承租某中学房屋1间，租期2年；2，租赁期间内，A公司在同等条件下有优先购买权。2010年8月，不知情的B公司向某中学提出以80万元购买该房屋，某中学未通知A公司，便与B公司签订了买卖合同并办理了过户登记。A公司得知后，诉至法院，请求：1，确认B公司与某中学所订合同无效；2，某中学以80万元将该房屋卖给A公司。问：1）B公司是否取得房屋所有权？属何种性质取得？2）A公司的主张是否合理？3）如果B公司知情，后果是否不同？4）从本案看，优先购买权是请求权还是形成权？案例二2009年8月，A公司与某中学订立房屋租赁合同，约定：1，A公司承租某中学房屋1间，租期2年；2，租期届满时，A公司在同等条件下有优先承租权。2011年8月，租期届满，A公司要求续租，B公司也要求承租此房，并表示每年愿付3万元租金，而A公司只愿付2万元租金。经协商，A公司表示放弃竞争，但要求某中学支付违约金5000元（后由B公司实际支付）。9月，某中学与B公司签订合同，约定每年租金1.5万。双方同时还签订一份捐资协议书，约定B公司每年向某中学捐资1万助学。A公司得知后，认为自己受骗，诉至法院，要求确认自己的优先承租权。问：1）某中学与B公司的租赁合同是否有效？2）A公司的主张是否合理？3）A公司的优先承租权具有何种效力？第四节租赁合同的变更和终止一．租赁合同的变更1．出租人的变更——229条：买卖不破租赁1）买卖不破租赁的要件A．租赁合同有效成立；B．出租人已交付租赁物且承租人继续占有租赁物；C．出租人将租赁物所有权让与第三人；——229条“租赁物在租赁期间发生所有权变动”缩限解释D．不存在法定例外情形。——《房屋租赁合同解释》20条2）买卖不破租赁的效力A．受让人与承租人之间的效力：原租赁合同继续有效（合同的法定概括移转）B．出租人与受让人之间的效力：依买卖合同确定C．出租人与承租人之间的效力：出租人不再受租赁合同约束问题：受让人对承租人的损害赔偿责任，出租人应否负责？2．承租人的变更1）租赁合同的法定承受——234条：承租人在房屋租赁期间死亡的，与其生前共同居住的人可以按照原租赁合同租赁该房屋。问题：“共同居住的人”范围如何确定？A．承租人近亲属；B．承租人共同经营人或合伙人。——《房屋租赁合同解释》19条2）租赁合同的约定承受（租赁权的让与）：应符合合同承受的条件，并应取得出租人同意，另有约定除外。3）转租A．概念：是指承租人在不脱离原租赁关系的情况下，将租赁物出租给次承租人的行为。B．租赁合同的约定承受与转租的区别C．转租的条件——224条第1款：出租人同意默示同意——《房屋租赁合同解释》16条：出租人知道或应当知道承租人转租，在6个月内未提出异议D．转租的效力——224条①承租人与出租人之间的租赁合同继续有效；②次承租人对租赁物造成损失的，承租人应当赔偿损失；③承租人未经出租人同意转租的，出租人可解除合同。案例2001年3月，杨某向周某借款30万，期限1年，并以自己的住房1套设定了抵押担保。同年9月，杨某将该套房屋出租给李某，租期2年，但杨某未将房屋抵押一事告诉李某，也未将房屋出租一事告诉周某。2002年3月，借款期限届满，杨某无力还款，便将抵押房屋作价30万抵债，并办理了过户登记。同年5月，周某以房屋所有人的名义通知李某，要求解除租赁合同。李某以“买卖不破租赁”为由拒绝迁出。问：1）周某是否有权要求李某迁出？2）如果订立租赁合同时，杨某告知了李某房屋抵押一事，又应如何处理？2009司考题甲将自己的一套房屋租给乙住，乙又擅自将房屋租给丙住。丙是个飞镖爱好者，因练飞镖将房屋的墙面损坏。下列哪些选项是正确的？A.甲有权要求解除与乙的租赁合同B.甲有权要求乙赔偿墙面损坏造成的损失C.甲有权要求丙搬出房屋D.甲有权要求丙支付租金答案：ABC二．租赁合同的终止1．终止原因1）租赁期间届满注意：租赁期间届满，承租人继续使用租赁物，出租人没有提出异议的——236条：原租赁合同继续有效，但租赁期限为不定期。2）租赁合同的解除A．承租人违反按约定方法或租赁物性质使用租赁物的义务，出租人可解除合同；——219条、《解释》第7条B．承租人未经出租人同意转租的，出租人可解除合同；——224条C．承租人逾期不支付租金的，出租人可解除合同；——227条D．因租赁物部分或全部毁损、灭失，致使不能实现合同目的，承租人可解除合同；——231条E．不定期租赁，双方可随时解除合同；——232条F．租赁物危及承租人安全或健康的，承租人可随时解除合同；——233条G．租赁房屋被司法机关或行政机关依法查封的，承租人可解除合同；——《解释》第8条㈠H．租赁房屋权属有争议的，承租人可解除合同；——《解释》第8条㈡I．租赁房屋具有违反法律、行政法规关于房屋使用条件强制性规定情况的，承租人可解除合同。——《解释》第8条㈢2．终止的效力——租赁合同为继续性合同，终止没有溯及力。第五节城镇房屋租赁合同一．《房屋租赁合同解释》的适用范围——第1条1．适用于城镇房屋，是指城市、镇规划区内的房屋；2．乡、村庄规划区内的房屋租赁纠纷，参照本解释，但法律另有规定的除外；3．公租房、廉租房、经济适用房，不适用本解释。二．租赁合同的效力认定1．违章房屋租赁合同的效力——《解释》第2条1）合同无效；2）但在一审法庭辩论终结前补正有效要件的，应认定有效。2．临时建筑租赁合同的效力——《解释》第3条1）租赁物为未经批准或未按批准内容建设的临时建筑的，合同无效；但在一审法庭辩论终结前补正有效要件的，应认定有效。2）租期超过临时建筑的使用期限，超过部分无效；但在一审法庭辩论终结前补正有效要件的，应认定有效。3．登记备案与合同效力——《解释》第4条问题：对《城市房屋租赁管理办法》13、17条如何理解？1）房屋租赁合同未依法办理登记备案手续，不因此确认合同无效；2）当事人约定以办理登记备案手续为合同生效条件的，从其约定；但当事人一方已经履行主要义务，对方接受的除外。4．合同无效的后果——《解释》第5条1）当事人请求参照约定租金标准支付房屋占有使用费的，一般应予支持；2）当事人请求赔偿损失，依缔约过失责任规则处理。5．“一房数租”的处理——《解释》第6条1）各合同均可有效；2）承租人均主张履行合同的，按下列顺序确定履行合同的承租人：㈠已经合法占有租赁房屋的；㈡已经办理登记备案手续的；㈢合同成立在先的。3）不能取得租赁房屋的承租人可解除合同、请求赔偿损失。三．租赁房屋添附的处理1．承租人经出租人同意装饰装修，租赁合同无效时的处理——《解释》第9条1）未形成附合的装饰装修物——第1款：出租人同意利用的，可折价归出租人所有；不同意利用的，可由承租人拆除。因拆除造成房屋毁损的，承租人应恢复原状。2）已形成附合的装饰装修物——第2款：出租人同意利用的，可折价归出租人所有；不同意利用的，由双方各自按导致合同无效的过错分担现值损失。2．承租人经出租人同意装饰装修，租赁期届满或合同解除时的处理1）有约定的，依约定；2）无约定或约定不明的A．未形成附合的装饰装修物——《解释》第10条：可由承租人拆除；因拆除造成房屋毁损的，承租人应当恢复原状。B．已形成附合的装饰装修物——《解释》11条规定4种情形3）承租人请求出租人补偿附合装饰装修费用的——《解释》12条：不予支持，另有约定除外3．承租人未经出租人同意装饰装修或者扩建发生的费用——《解释》13条：由承租人负担；出租人可请求承租人恢复原状或者赔偿损失。4．承租人经出租人同意扩建，但双方对扩建费用的处理没有约定的——《解释》14条：㈠办理合法建设手续的，扩建造价费用由出租人负担；㈡未办理合法建设手续的，扩建造价费用由双方按照过错分担。2009司考题（有删节）2005年1月1日，甲乙口头约定，甲承租乙的一套别墅，租期五年。洽谈时，乙告诉甲屋顶有漏水现象。为尽快与女友丙结婚，甲对此未置可否，付清租金后与丙入住并办理了结婚登记。入住后不久屋顶果然漏水，甲要求乙进行维修，乙认为已提前告知，故拒绝维修。甲遂自购一批瓦片，找到朋友开的丁装修公司免费维修。丁公司派工人更换了漏水的旧瓦片，同时按照甲的意思对别墅进行了较大装修。更换瓦片大约花了10天时间，装修则用了1个月，乙不知情。更换瓦片时，一名工人不慎摔伤，花去医药费数千元。2005年6月，由于新换瓦片质量问题，别墅屋顶出现大面积漏水，造成甲一万余元财产损失。2006年4月，甲遇车祸去世，丙回娘家居住。半年后丙返回别墅，发现戊已占用别墅。原来，2004年12月甲曾向戊借款10万元，并亲笔写了借条，借条中承诺在不能还款时该别墅由戊使用。在戊向乙出示了甲的亲笔承诺后，乙同意戊使用该别墅，将房屋的备用钥匙交付于戊。1.该租赁合同的租期如何确定？理由是什么？2.别墅维修及费用负担问题应如何处理？理由是什么？3.甲丁之间存有什么法律关系？其内容和适用规则如何？摔伤工人的医药费用、损失应如何处理？理由是什么？4.别墅装修问题应如何处理？理由是什么？5.甲是否有权请求乙赔偿因2005年6月屋顶漏水所受损失？6.丙可否行使对别墅的承租使用权？理由是什么？7.丙应如何向戊主张自己的权利？理由是什么？第七章承揽合同第一节承揽合同概述一，承揽合同的概念罗马法、法民：承揽合同属于广义的租赁合同（劳务租赁）。德、日、台：将承揽、租赁并列为独立的有名合同。251条：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。1．承揽、租赁均为独立的有名合同；2．承揽合同是若干完成工作合同的总称；3．一些本质上属于承揽的合同已成为独立的有名合同。二．承揽合同的特征1．以完成一定工作为目的；2．合同标的物具有特定性；3．承揽人完成工作具有独立性；1）承揽人以自己的设备、技术、劳力独立完成工作，不受定作人管理；2）承揽人不得擅自将承揽的工作交给第三人完成。4．是诺成、有偿、双务、不要式合同。注意：承揽合同与买卖合同的区别三．承揽合同的种类——251条第2款1．加工合同：是指定作人为承揽人提供原材料，承揽人以自己的技术、劳务进行加工，定作人接受成品并支付报酬的合同。2．定作合同：是指承揽人根据定作人的要求，用自己的材料、技术完成工作，定作人接受成品并支付报酬的合同。3．修理合同：是指承揽人为定作人修理损坏的物品，承揽人支付报酬的合同。4．复制合同：是指承揽人依定作人的要求，将定作人提供的样品进行复制，定作人接受复制品并支付报酬的合同。5．测试合同：是指承揽人以自己的技术、设备，为定作人完成特定项目的测试任务，定作人接受工作成果并支付报酬的合同。6．检验合同：是指承揽人以自己的技术、设备，对定作人提出需要检验的内容进行检验，定作人接受检验成果并支付报酬的合同。第二节承揽合同的效力一．承揽人的义务1．亲自完成主要工作的义务——253、254条1）承揽人应当以自己的设备、技术、劳力完成主要工作，另有约定除外；——253条第1款注意：“主要工作”如何认定？2）承揽人可以将辅助工作交由第三人完成；——254条A．无需事先约定；B．如当事人约定承揽人应完成全部工作，不得转交；C．无论是否有约定，承揽人应当就第三人完成的工作成果向定作人负责。3）违反该义务的后果——253条第2款A．承揽人应当就第三人完成的主要工作成果向定作人负责；B．未经定作人同意，将主要工作交由第三人完成的，定作人可解除合同。2．依约定提供材料或接受定作人提供材料的义务1）承揽人提供材料时承揽人的义务——255条A．按照约定选用材料的义务；没有约定材料标准的，适用61、62条B．接受定作人检验的义务。2）定作人提供材料时承揽人的义务——256条A．及时检验、通知义务——第1款B．不得擅自更换材料的义务——第2款3．定作人要求不合理时承揽人的及时通知义务——257条1）承揽人发现定作人提供的图纸或技术要求不合理的，应及时通知定作人；2）因定作人怠于答复等原因造成承揽人损失的，应赔偿损失。4．接受定作人监督检验的义务——260条1）定作人的监督检验是必要的；2）定作人的监督检验不得妨碍承揽人的正常工作；3）该义务不以当事人约定为条件。5．交付工作成果的义务——261条1）承揽人应按照约定的时间、地点、方式向定作人交付工作成果；2）承揽人应提交必要的技术资料和有关质量证明；3）关于定作物的权利移转问题：A．定作物是动产的①定作人提供材料的②承揽人提供材料的③由双方提供材料的B．定作物是不动产的——无论材料由何方提供，定作物所有权均由定作人取得。6．瑕疵担保责任——262条1）定作人同意利用的，可按质论价，请求减少相应的报酬；2）定作人不同意利用的，成果的瑕疵可以修复或重作的，可要求承揽人修复或重作，承揽人负担费用；3）承揽人拒绝修理或重作，或经修理或重作后定作物仍不符合质量要求的，定作人有权拒收，解除合同并要求赔偿损失。7．妥善保管材料和工作成果的义务——265条1）承揽人应当妥善保管定作人提供的材料以及完成的工作成果；2）因保管不善造成毁损、灭失的，应当承担损害赔偿责任。8．保密义务——266条1）秘密包括且不限于商业秘密；2）对一般秘密，以定作人要求为前提负保密义务，对商业秘密，即使定作人未要求，承揽人也负保密义务；3）承揽人未经定作人许可，不得留存复制品或技术资料；4）保密义务既是合同义务，也是先合同义务、后合同义务。9．共同承揽人的连带责任——267条共同承揽，是指定作人与2个以上的承揽人订立承揽合同，约定承揽人共同完成承揽的工作。1）共同承揽人的连带责任以当事人没有相反约定为前提；2）每一承揽人都应对承揽的全部工作向定作人负责；3）共同承揽人承担连带责任后，内部可按约定追偿；4）共同承揽与转承揽不同。二．定作人的义务1．协助义务——259条1）定作人负协助义务的条件——第1款：承揽工作需要定作人协助的A．依合同性质应由定作人提供材料的，定作人应及时提供；B．定作人自己提供设计图纸、技术资料的或定作人提供样品的，定作人应及时提供；C．依承揽人的通知，定作人应履行某些协助义务。2）违反该义务的后果——第2款A．定作人不履行协助义务致使承揽工作不能完成的，承揽人可催告定作人在合理期限内履行义务，并可顺延履行期限；B．定作人逾期不履行的，承揽人可解除合同。问题：该协助义务的性质？附随义务说、不真正义务说2．受领、验收工作成果的义务1）受领义务2）验收义务——261条后段问题：定作人验收时未提出异议，承揽人是否当然免除责任？3．支付报酬的义务1）支付报酬的期限——263条A．约定履行期限的，依约定；B．无约定或约定不明的，适用61条；C．仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。2）违反该义务后果——264条：承揽人对完成的工作成果享有留置权，另有约定除外问题：留置的工作成果是否仅限于动产？4．变更、解除合同时的赔偿损失义务1）定作人变更合同时赔偿损失义务——258条A．定作人享有单方变更权；B．变更的要求在中途提出；C．变更给承揽人造成损失；D．如果定作人的变更要求不合理，承揽人应及时通知定作人。2）定作人解除合同时赔偿损失义务——268条A．承揽人未完成工作前，定作人可随时解除；B．定作人解除合同，不需要任何事由；C．定作人解除合同，造成承揽人损失的，应赔偿损失。2006司考题育才中学委托利达服装厂加工500套校服，约定材料由服装厂采购，学校提供样品，取货时付款。为赶时间，利达服装厂私自委托恒发服装厂加工100套。育才中学按时前来取货，发现恒发服装厂加工的100套校服不符合样品要求，遂拒绝付款。利达服装厂则拒绝交货。下列哪些说法是正确的？A．育才中学可以利达服装厂擅自外包为由解除合同B．如育才中学不支付酬金，利达服装厂可拒绝交付校服C．如育才中学不支付酬金，利达服装厂可对样品行使留置权D．育才中学有权要求恒发服装厂承担违约责任答案：ABC三．承揽合同中的风险负担问题1．学理上分为材料的风险负担、工作成果的风险负担、