涉外民事关系法律适用法的总体评价与适用-惠州演讲-2011-3-31会后晚间补充

涉外民事关系法律适用法的适用

ApplicationofChina’sLawApplicabletoForeign-relatedCivilRelations

中国政法大学黄进教授

中国国际私法CompanyLogo内容对中国《涉外民事关系法律适用法》的评价一《涉外民事关系法律适用法》适用的几个问题二中国国际私法CompanyLogo对涉外民事关系法律适用法的评价中国国际私法第一局部CompanyLogo2023年10月28日，十一届全国人大常委会第十七次会议通过《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》，是中华人民共和国涉外立法史上的里程碑，具有十分重要的意义。

该法2023年4月1日施行。中国国际私法第一局部对涉外民事关系法律适用法的评价CompanyLogo《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》

该法共8章52条

第一章一般规定

第二章民事主体

第三章婚姻家庭

第四章继承

第五章物权

第六章债权

第七章知识产权

第八章附那么

中国国际私法第一局部对涉外民事关系法律适用法的评价CompanyLogo积极评价：

第一，它的出台结束了中国没有单行的、统一的涉外民事关系法律适用法的历史。

第二，该法在一定程度上创新了中国的涉外民事关系法律适用制度和规那么。

第三，该法是一部以人为本、亲民的法律，也是一部充满自信、心胸开阔的法律，向全世界展现了中国更加自信、开放的良好形象。中国国际私法第一局部对涉外民事关系法律适用法的评价CompanyLogo创新之处：

〔1〕该法在结构上将“人法〞局部即“民事主体〞、“婚姻家庭〞和“继承〞等三章置于“物法〞、“债法〞之前，表达该法坚持以人为本，强化人的主体性和权利，且优化了立法体系结构。

〔2〕该法采用最密切联系原那么作为对法律未作规定的所有涉外民事关系法律适用的“兜底原那么〞，防止了在涉外民事关系法律适用方面留下漏洞。

〔3〕该法采用经常居所地法作为属人法，以国籍国法辅之。

〔4〕该法扩大了涉外民事关系当事人选择法律的范围，也就是广阔了当事人意思自治原那么的适用范围。中国国际私法第一局部对涉外民事关系法律适用法的评价CompanyLogo创新之处：

〔5〕该法第一次规定了国家对涉外民事关系所作的强制性规定直接适用。这是根据中国改革开放实际对国际上“直接适用的法律〞理论的吸纳和扬弃。

〔6〕该法在动产物权的法律适用上，允许当事人先协议选择动产物权适用的法律，这是一个创举，是充分考虑动产的种类繁多，动产物权的变动常常与商事交易相连，且交易条件和方式不一等原由所做出的安排。

〔7〕该法在知识产权的法律适用方面采取了国际上先进的“被请求保护地法〞原那么，有利于知识产权的应用和保护，有利于处理实践中发生较多的知识产权确权、转让、侵权等三类纠纷。

中国国际私法第一局部对涉外民事关系法律适用法的评价CompanyLogo缺乏之处：

〔1〕该法还不是一部真正统一、系统、全面和完善的涉外民事关系法律适用法，没有把海商法、民用航空法、票据法等三部法律有关法律适用的规定纳入到该法中来，也没有把司法解释中的成熟的规定纳入其中。

〔2〕该法在处理新法和旧法的关系上，虽然有第2条关于“其他法律对涉外民事关系法律适用另有特别规定的，依照其规定〞和第51条的规定，但实际上没有明确除海商法、民用航空法、票据法三法和《民法通那么》第146条和第147条以及《继承法》第36条之外的其他法律中的法律适用规定同新法是一个什么样的关系。

中国国际私法第一局部对涉外民事关系法律适用法的评价CompanyLogo缺乏之处：

〔3〕该法对一些理应规定的内容，如涉外民事关系的界定、法律躲避、先决问题、国际条约和国际惯例的适用等，没有加以规定。

〔4〕在结构体系和逻辑顺序方面有不当之处，如将仲裁协议的法律适用放在“民事主体〞一章内规定是不恰当的。而且，章内条文顺序安排、逻辑结构也有问题，有调整的空间。

〔5〕该法的一些规定还可以进一步简化和优化。比方，该法第3条规定“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律〞，完全是一条多余的规定。中国国际私法第一局部对涉外民事关系法律适用法的评价CompanyLogo总之，中国涉外民事关系法律适用法的制定与完善是一个渐进的过程。这个过程是理论与实践交融的过程，是中西方法律文化碰撞的过程，是过去与现在的传承过程，是当下与未来的权衡过程，更是保守与创新的博弈过程，这实际上是中国当代立法的一个缩影。在这个过程中，中国的国际私法立法既走得磕磕碰碰，又走得实实在在，但始终是向着太阳，向着光明前行的。随着中国新的《涉外民事关系法律适用法》自２０１１年４月１日起施行，中国涉外民事关系法律适用法的制定与完善步入了新的历程，这不仅仅是一个时期的结束，而更为重要的是一个崭新时期的开始。中国国际私法第一局部对涉外民事关系法律适用法的评价CompanyLogo《涉外民事关系法律适用法》适用的几个问题中国国际私法第二局部CompanyLogo问题之一对“涉外民事关系〞的理解中国国际私法第二局部问题之一CompanyLogo原有的规定和传统的主张：“三要素说〞

“凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的，民事关系的标的物在外国领域内的，产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在国外的，均为涉外民事关系。〞

〔《最高院意见》第178条〕中国国际私法第二局部问题之一CompanyLogo新法未明确规定，该如何处理？

坚持传统三要素说V.适度扩展中国国际私法第二局部问题之一CompanyLogo学界的观点：主张适度扩展

来自法院的态度：无论是否扩展，希望规定具有可操作性

中国国际私法第二局部问题之一CompanyLogo学界《涉外民事关系法律适用法》〔建议稿〕的建议：

有以下情形之一的，为涉外民事关系：

(一)民事关系的一方是外国人、无国籍人、外国法人和其他组织、外国国家、国际组织；

(二)民事关系一方的住所、惯常居所或者营业所位于中华人民共和国领域外；

(三)民事关系的标的物在中华人民共和国领域外，或者争议标的物移转越出一国国界；

(四)产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外；

(五)中华人民共和国法律、法规规定的其他涉外民事关系。中国国际私法第二局部问题之一CompanyLogo建议稿规定的特色：

1.将涉外作扩大解释;

2.采用了列举加上兜底的立法方式。

中国国际私法第二局部问题之一CompanyLogo问题之二新法与旧法的关系中国国际私法第二局部问题之二CompanyLogo新法的两条规定：

“涉外民事关系适用的法律，依照本法确定。其他法律对涉外民事关系法律适用另有特别规定的，依照其规定。〞

〔《涉外民事关系法律适用法》第2条〕中国国际私法第二局部问题之二CompanyLogo新法的两条规定：

“《中华人民共和国民法通那么》第一百四十六条、第一百四十七条，《中华人民共和国继承法》第三十六条，与本法的规定不一致的，适用本法。〞

〔《涉外民事关系法律适用法》第51条〕

第146条涉及侵权的法律适用

第147条涉及结婚和离婚的法律适用

第36条涉及继承的法律适用中国国际私法第二局部问题之二CompanyLogo出现新法规定与旧法〔相关包括司法解释〕并存的情况

新法﹢其他法律的特别规定

〔例如海商法等〕中国国际私法第二局部问题之二CompanyLogo存在的问题：

旧法与新法不一致的地方应该是依照新法，但是新法中做的是不完全的废止列举。中国国际私法第二局部问题之二CompanyLogo《涉外民事关系法律适用法》第51条

列举之外的其他法条该如何定位？

民法通那么第150条：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。〞

新法第5条：“外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。〞中国国际私法第二局部问题之二CompanyLogo问题之三外国法的查明问题中国国际私法第二局部问题之三CompanyLogo新法规定：

“涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。〞

〔《涉外民事关系法律适用法》第10条〕中国国际私法第二局部问题之三CompanyLogo比较原司法解释的规定：

“对于应当适用的外国法律，可通过以下途径查明：①由当事人提供；②由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；③由我国驻该国使领馆提供；④由该国驻我国使馆提供；⑤由中外法律专家提供。通过以上途径仍不能查明的，适用中华人民共和国法律。〞中国国际私法第二局部问题之三CompanyLogo外国法查明的主体

法院V.当事人

新法区分了两种不同情况中国国际私法第二局部问题之三CompanyLogo外国法查明的途径

是否如同之前那样采用列举方式

又该如何列举？

外交方式在实践中旧较少采用

是否还需要列举其中？中国国际私法第二局部问题之三CompanyLogo

更为重要的问题：

法官在外国法查明时确实信如何建立？中国国际私法第二局部问题之三CompanyLogo调研中来自法官的建议：

其一，设置合理的庭审审查规那么；

其二，建立外国法资料库；

其三，依托科研院所建立外国法查明的专设机构。中国国际私法第二局部CompanyLogo问题之四强制性规那么的直接适用中国国际私法第二局部问题之四CompanyLogo新法规定：

“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。〞

〔《涉外民事关系法律适用法》第4条〕中国国际私法第二局部问题之四CompanyLogo如何理解强制性规定？

所谓强制性法律规定，是指当事人在任何情况下都必须的遵守的，不能因为选择法律或冲突标准的指引而减损。当事人选择法律不能违反当事人本国法中强制性的法律规定，这是当事人在选择法律时必须遵守的一项规定。

当中国法律对涉外民事关系有强制性规定时，该强制性规定应直接适用而排除冲突标准的指引。中国国际私法第二局部问题之四CompanyLogo是否需要列举强制性规定？

通过我们对于广东省问卷调研，对是否遇到过直接适用强制性规那么的情形，54.2%的法官选择了“是〞，受访法官反映，在涉外民事审判实践中，强制性规那么主要包括以下情况：中国国际私法第二局部问题之四CompanyLogo1.涉及国家平安的事宜；

2.法律、行政法规中的强制性规定；

3.对外担保登记、外商投资合同的行政审批等；

4.关于外汇管制有关规定或关某领域经济秩序的有关规定；

5.适用域外法律损害公共秩序和公序良俗；

6.外汇、投资、海关监管等；

7.效力性及管理性强制规那么。中国国际私法法官的问卷答复CompanyLogo其一，实践中适用最多的是关于外汇管制的问题

其二，法官的答复中有些情形混淆了强制性规定与公共秩序

其三，是否需要明确列举强制性规定，及其如何规定仍然是一个难题中国国际私法需要注意的问题CompanyLogo问题之五对最密切联系原那么的理解中国国际私法第二局部问题之五CompanyLogo新法规定：

本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。

〔《涉外民事关系法律适用法》第2条〕中国国际私法第二局部问题之五CompanyLogo新法对于最密切联系原那么的规定：

在总那么中确立兜底规定

在分那么中某些领域具体规定中国国际私法第二局部问题之五CompanyLogo

以合同为例：

当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能表达该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。

〔《涉外民事关系法律适用法》第41条〕

中国国际私法第二局部问题之五CompanyLogo如何确定“与合同有最密切联系的法律〞

两种方法：合同诸要素的集聚

特征履行〔采用合同列举的方式〕

中国国际私法第二局部问题之五CompanyLog