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文档简介
第一章建设工程基本法律学问(22分,28分,28分)
一、建设工程法律体系(1分,3分,1分)
(-)法律体系的基本框架(略)
(二)法的形式和效力层级
1、法的形式
(1)宪法:全国人大;
(2)法律:全国人大及其常委会;(“法”)
(3)行政法规:国务院;(“条例”)
(4)地方性法规:省人大及其常委会、省会所在的市人大及其常委会、国务院批准的较大的市人大及其常委会;(“条例”)
(5)部门规章:国务院各部、受、中国人民银行、审计署(“方法”、“规定”)
(6)地方规章:省政府、省会所在的市政府、国务院批准的较大的市政府:
(7)国际条约
【例】《建筑业企业资质管理规定》属于()。(09真)
A、行政法规B、一般法律
C、司法说明D,部门规章
【参考答案】D
2、法的效力等级。
(1)上位法优于下位法:《平安生产法》优于《平安生产管理条例》
宪法—法律一行政法规—地方性法规(部门规章)一地方政府规章
(2)特殊法优于一般法:《招标投标法》优于《合同法》
(3)新法优于旧法:《物权法》优于《担保法》
(4)特殊状况
1)法律之间对同一事项新的一般规定与旧的特殊规定不一样,不能确定如何适用时,由全国人大常委会裁决;
【例】法律之间对同一事项新的•般规定与旧的特殊规定不一样,不能确定如何适用时,适用().
A、国务院裁决B、全国人大常委会裁决
C,旧的规定D、新的规定
【参考答案】B
2)行政法规之间对同一事项新的一般规定与旧的特殊规定不一样,不能确定如何适用时,由国务院裁决;
【例】不同行政法规对同一事项的规定,新的一般规定与旧的特殊规定不一样,不能确定如何适用时,由()裁决。(11真)
A、国务院主管部门B、最高人民法院
C、国务院D、全国人大常委会
【参考答案】C
3)地方性法规、规章新的一般规定与旧的特殊规定不一样时,由制定机构裁决;
4)地方性法规与部门规章之间对同一事项规定不一样,不能确定如何适用时,由国务院提出看法。国务院认为适用地方性法规
的,应当确定在该地方适用地方性法规的规定;认为适用部门规章的,应当提请全国人大常委会裁决:
【例】地方性法规与部门规章之间对同一事项规定不一样,不能确定如何适用时,由国务院提出看法。国务院认为适用部门规章
的,应当适用()。
A、国务院裁决B、全国人大常委会裁决
C、地方性法规D、部门规章
【参考答案】B
5)部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一样时,由国务院裁决。
【例】依据《立法法》,()之间对同一事项的规定不一样时,由国务院裁决。(10真)
A、部门规章B、地方政府规章与部门规章
C、同一机关制定的旧的一般规定与新的特殊规定
【)、部门规章与地方性法规E,地方性法规与地方政府规章
【参考答案】AB
(=)建设法律、行政法规和相关法律的关系
1、建设行政法律关系:勘察、设计、施工、验收监督
2、建设民商事法律关系:建设工程合同法律关系
注:行政行为不肯定影响合同法律关系的效力
二、建设工程法又制度(2豆,0分,0分)
(-)法人应具备的条件
1、法人成立的条件
1)依法成立;
2)有必要的财产或者经费;
3)有自己的名称、组织机构和场所;
4)能够独立担当民事责任。
法定代表人:依据法律或法人章程行使职权
法人居处:主要办事机构所在地
【例】关于法人,下列表述错误的是(八
A、享有民事权利实力和民事行为实力B,依法成立
C、是自然人和企事业单位的总称
D、有必要的财产,能够独立担当民事责任
【参考答案】C
2、法人的分类
1)企业法人:工商部门登记成立
2)非企业法人:机关(行政)法人:事业法人;社会团体法人(注:教材称为“社团法人”不对)
(-)法人在建设工程中的地位和作用
1、法人是建设工程在的基本主体
2、确立了建设领域国有企业的全部权和经营权的分别
(=)企业法人与项目经理部的法律关系
1、项目经理部不具有法人资格,是法人的特别设下属机构
2、项目经理是企业法人授权在建设工程施工项目上的管理者
3、项目经理是施工企业内部的岗位职务,不是法定代表人
4、项目经理部行为的法律后果由企业法人担当阅历共享:给大家共享点个人的隐私阅历,让大家考得更轻松。用最合适你的方
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三、建设工程代理制度(2分,1分,1分)
(-)代理的法律特征
1、在代理权限范围内实施代理行为
2、以被代理人的名义实施代理行为
3、是具有法律意义的行为
4、代理行为的法律后果归属于被代理人
【例】下列民事行为中属于代理的是()。
A、李某由于出差,将其电脑交给王某保管
B、孙某雇佣王某为其打扫房间
C、佟某托付中介为其征婚
D、海盈房地产公司托付律师事务所代其办理登记事项
【参考答案】D
(二)代理的种类
托付代理
法定代理
指定代理
【例1】依据《民法通则》,施工单位的项目经理属于施工单位的(八(10真)
A、托付代理人B、法定代理人
C、指定代理人D、职务代理人
【参考答案】A
【例2】某施工单位法定代表人授权市场合约部经理赵某参与某工程招标活动,这个行为属于().(07真)
A、法定代理B、托付代理
C,指定代理D、表见代理
【参考答案】B
(三)代理行为的设立和终止
1、代理行为的设立
(1)建设工程的承包活动不得托付代理(禁止转包和肢解分包)
(2)取得法定资格方可从事的建设工程代理行为(如招标代理)
(3)托付代理的产生:授权托付书
2、建设工程代理行为的终止
(1)托付代理的终止情形:
1)代理期间届满或者代理事务完成;
2)被代理人取消托付或者代理人辞去托付;(注:托付人和受托人都可以随时解除合同,但除不行归责于该当事人外,应赔偿
损失)
3)代理人死亡;
4)代理人丢失民事行为实力;
5)作为被代理人或者代理人的法人终止。
建设工程代理行为的终止,主要是第(1)、(2)、(5)三种状况。
(2)法定代理或指定代理的终止情形:
1)被代理人取得或者复原民事行为实力:
2)被代理人或者代理人死亡:
3)代理人丢失民事行为实力;
4)指定代理的人民法院或者指定单位取消指定;
5)由其他缘由引起的被代理人和代理人之间的监护关系歼灭。
留意:被代理人死亡和取得或复原行为实力托付代理不肯定终止
【例1】下列各项不属于托付代理终止缘由的是()。
A,代理期限届满B、被代理人取得民事行为实力
C、被代理人取消托付1)、代理人丢失行为实力
【参考答案】B
【例2】托付代理不会因下列()缘由的出现而自行终止。
A、代理人辞去托付B、代理人死亡
C、被代理人因伤致残D、作为代理人的法人终止
【参考答案】C
(四)代理人和被代理人的权利、义务及法律责任
1、转托代理(复代理)责任
(1)经被代理人的同意:被代理人担当;
(2)不经被代理人同意,代理人担当(例外:紧急状况K为了爱护被代理人的利益时,由被代理人担当代
2、无权代理
(1)无权代理情形:自始未授权:超越代理权;代理权终止
(2)无权代理责任
追认时:被代理人担当(本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的,视为同意)
不追认时,行为人担当。
【例】某施工设备经销商规定其业务员按合同价5%提取奖金。业务员王某在与施工企业洽谈时提出,合同定价遵守公司规定,但
王某本人按每台50元补贴施工企业。施工企业表示同意,遂与王某签订了订货合同,并将获得的补贴款入账。王某行为的法律定性是
()。(11真)
A、合法行为B、无权代理
C、不正值竞争D、滥用代理权
【参考答案】A
3、表见代理
(1)构成:1)存在足以使相对人信任行为人有代理权的事实或理由;
2)本人存在过失;
3)相对人为善意
(2)法律后果:产生有权代理的后果,由本人担当责任
【例1】施工企业与保险代理人张某签署了盖有保险公司印章的工程保险合同,并足额缴付了保费,但张某表示需将保费交回公
司后才能签发保单。后施工企业发生保险事故要求赔偿时,保险公司称张某己离职,且其未将保险合同和保费交回公司。关于该案中
责任担当的说法,正确的是().(11真)
A、张某应当向施工企业赔偿损失
B、施工企业补缴保费后,保险公司方可赔偿损失
C、保险公司找到张某追回保费后,方可赐予施工企业赔偿
D、保险公司应当支付保险金,并可向张某追偿
【参考答案】D
【例2]关于表见代理的错误说法是()»(09真)
A、表见代理的行为人没有代理权
B、表见代理是无效代理
C、表见代理在本质上属于无权代理
D、善意相对人有理由信任行为人有代理权
【参考答案】B
3、不当或违法代理应担当连带责任
(1)托付书授权不明:被代理人应当向第三人担当民事责任,代理人负连带责任。
(2)代理人和第三人恶意串通:代理人和第三人负连带责任。
(3)第三人知道行为人是无权代理:还与行为人实施民事行为给他人造成损害,由第三人和行为人负连带责任。
(4)代理违法事项:代理人知道被托付代理的事项违法仍旧进行代理活动的,或者被代理人知道代理人的代理行为违法丕表丞
反对的,由被代理人和代理人负连带责任。
[例1]被代理人因为向代理人授权不明确而给第三人造成的损失,应()(11真)
A、由被代理人向第三人担当责任,代理人担当连带责任
B、由被代理人独自向第三人担当责任
C,由第三人自己担当责任
D、由代理人独自向第三人担当责任
【参考答案】A
【例2】下列关于连带责任的表述错误的是()。
A、连带债务人可以其相互间约定的债务清偿份额拒绝清偿全部债务
B、连带债务人一人履行了全部债务后,其他债务人对债权人的债务解除
C、履行债务超过其应担当份额的债务人,有权向其他债务人追偿
D、债权人可以向连带责任的多个债务人恳求履行任何比例债务
【参考答案】A
四、建设工程物权制度(3分,4分,1分)
物权,是指权利人依法对特定的物享有干脆支配和排他的权利,包括全部权、用益物权和担保物权。
(-)物权的法律特征
1、支配权
2、肯定权
3、财产权
4、排他性
(二)物权的种类
1、全部权(占直、运用、收燧、处金)
2、用益物权
3、担保物权(抵理、质理、SS)
【例】依据《物权法》,建设用地运用权属于()。(10真)
A、全部权B、用益物权
C、担保物权D、留置权
【参考答案】B
(三)土地全部权、建设用地运用权和地役权
1、土地全部权:国家全部和集体全部
2、建设用地运用权
<1)建设用地运用权的设立
1)设立范围:可地表、地上或者地下分别设立。
新设立的建设用地运用权,不得损害已设立的用益物权。
2)设立方式:出让;划拨。
【例】国家建设用地运用权是用益物权,可以实行()方式设立。(09真)
A、出租B、出让
C、划拨D、抵押
E、转让
【参考答案】BC
(2)建设用地运用权的流转、续期和歼灭
1)流转:采书面形式;申请变更登记;“房随地走
2)续期:宅基地:自动续期;非住宅建设用地:欣法办理。
3)歼灭:出让人刚好办理注销登记。
3、地役权
(1)地役权是用益物权,一般为有偿取得
(2)采书面形式订立
(3)地役权的产生不须要登记
(4)未登记不能对抗叠意第三人。
【例】建设单位须要运用相邻企业的场地开拓道路就近运输建筑材料。双方订立合同,约定建设单位向该企业支付用地费用,该
企业向建设单位供应场地。在此合同中,建设单位拥有的权利是().(11真)
A、相邻权B、地役权
C、土地出租权D、建设用地运用权
【参考答案】B
(四)物权的设立、变更、转让、歼灭和爱护
1、不动产物权的设立、变更、转让和歼灭
(1)登记生效(例外:国家全部权可不登记)
(2)登记与合同效力的关系:
不登记不转移物权,但不影响合同的效力;
拒绝登记要担当违约责任
【例】甲与乙签订房屋买卖合同,将自有的一幢房屋卖给乙,并约定任何一方违约须向对方支付购房款25%的违约金。但在交房
前,甲又与丙签订合同,将该房屋卖给丙,并与丙办理了过户登记手续。则下列说法中错误的是()。(09真)
A、若乙要求甲支付约定的违约金,甲可以恳求法院或仲裁机构予以适当削减
B,甲必需收回房屋并向乙方交付
C、丙取得该房屋的全部权
D、乙不能要求甲实际交付该房屋,但可以要求甲担当违约责任
【参考答案】B
2、动产交付
(1)动产自交付生效
(2)例外:船舶、航空器、机动车未经登记,不得对抗善意第三人。
【例】关于物权的说法,正确的有()o(10真)
A、全部权利抵押权可以同时存在于同一不动产之上
B、用益物权和抵押权可以同时存在于同一不动产之上
C、国家全部土地的全部权和运用权都不能转移
〔)、建设单位可以与政府部门签订土地出让合同拥有该地的全部权
E、两个抵押权可以同时存在于同一不动产之上
【参考答案】ABE
五、建设工程债权制度(3分,0分,。分)
1、债的基本法律关系
(1)债权的义务人是特定的
(2)债权是相对权(主体相对性、内容相对性、责任相对性)
2、债的发生依据
(1)合同
合同是引起债权债务关系发生的最主要、最普遍的依据。
【例】引起债权务关系发生的最主要、最普遍的依据是().
A、合同B、扶养
C、不当得利D、无因管理
【参考答案】A
(2)侵权行为
【例】在建工程的建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的,由建设单位与施工企业担当连带责任。该责任在债的产生
依据中属于()之债。(11真)
A、侵权B、合同
C、无因管理D、不当得利
【参考答案】A
(3)不当得利
【例】下列各项发生了不当得利的是()。
A、子女向父母支付的赡养费B、甲明知无债务而向乙清偿
C,一方因赌博输给对方而支付的钱D、甲误取乙的饲料喂鸡
【参考答案】D
(4)无因管理
【例】某宾馆发生火灾,邻近的单位主动组织人员灭火,这一行为使宾馆削减了10万元的损失,而该单位却因此损失1万元。下
列表述正确的是().
A、宾馆与单位之间产生了不当得利之债
B、宾馆与单位之间产生了无因管理之债
C、宾馆与单位之间产生合同之债
D、该单位有权要求宾馆支付5万元赔偿
【参考答案】B
3、建设工程债的常见种类
(1)施工合同债
(2)买卖合同债
(3)侵权之债
六、建设工程学问产权制度(1分,。分,0分)
(-)学问产权基本特征:
1、人身权和财产权的双重性质;
2、专有性;
3、地域性;
4、期限性。
【例】学问产权是指民事主体依法享有的专有权利,下列表述正确的是()«
A、学问产权是不具有物质形态的智力成果
B、学问产权在全部国家或地域均有效
C、对学问产权的爱护无时间限制
D、法律规定的学问产权的有效期限均相同
【参考答案】A
(二)专利权
1、爱护对象:独创、好用新型、外观设计
2、授予专利权的条件;
(1)独创和好用新型:新奇性;创建性;好用性;
(2)外观设计:新奇性;富有美感和适于工业应用。
(3)爱护期限:独创20年;
好用新型和外观设计10年。
(=)商标权
1、商标可分为商品商标和服务商标
2、商标不经注册也可以运用
3、商标注册人享有商标专用权
4、商标有效期为10年,可以爹数次续期。
5、商标可以转让和许可运用
(四)著作权
1、建设工程活动中常见的著作权作品
(1)文字作品(招投标文件);
(2)建筑作品;
(3)图形作品(工程设计图、产品设计图)
2、著作权主体
(1)单位作品:招标文件、投标文件
(2)职务作品:著作权归作者;单位有优先运用权;两年内未经单位同意不得许可第三人以相同方式运用
(3)托付作品的著作权归属:有约定依据约定;没有约定归受托人享有。
【例】建设单位托付设计单位进行设计工作,双方没有约定著作权的归属,图纸由甲设计师完成,则图纸的著作权归()(11
真)
A、建设单位和设计单位共同全部B、设计单位和甲设计师共同全部
C、建设单位和甲设计师共同全部D、建设单位独自全部
【参考答案】没有答案
【例】甲建设单位托付乙设计单位编制工程设计图纸,但未约定该设计著作权归属。乙设计单位注册建筑师王某被指派负责该工
程设计,则该工程设计图纸许可运用权归()享有。(07真)
A、甲建设单位B、乙设计单位
C、注册建筑师王某D、甲、乙两单位共同
【参考答案】B
3、著作权的爱护期限:
(1)作者的署名权、修改权、爱护作品完整权不受限制;
(2)自然人:终生加死后50年(包括发表权);
(3)法人:首次发表后50年;50年内未发表的,不再受爱护。
七、建设工程担保制度(5分,2分,7分)
(-)合同的担保概述
担保方式:保证、抵理、质理、留置和定金
在工程建设活动中常见的担保形式有:预付款支付担保、投标担保、履约担保和工程款支付担保。
保证的担保人只能是第三人;
抵押和质押的担保人可以是债务人也可以是第三人;
留置和定金的担保人只能是债务人.
担保合同是主合同的从合同,主合同无效,担保合同无效。
(-)保证
1、保证合同
保证合同的当事人:债权人与保证人。
2、保证方式
保证的方式分为:一般保证和连带责任保证。当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的,依据连带责任保证担当保证责任。
(1)一般保证
先诉抗辩权:一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,对债权人可以
拒绝担当保证责任。
(2)连带责任保证
连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的,债权人可以要求债务人履行债务,也可以要求保证人在
其保证范围内担当保证责任
【例】甲向银行贷款50万元,乙公司在贷款合同的担保人栏目中加盖了公司的印章,甲逾期没有还款。下列对于该债务清偿的表
述正确的是().
A、银行有权要求乙公司对50万元债务担当责任
B、乙公司在担保合同中没有约定是连带保证,可拒绝银行的要求
C、在贷款合同的担保人栏目中只有乙公司的印章,不能视为担保
D,银行必需先向甲追偿,经强制执行仍不能获得清偿时,才能要求乙公司担当责任-
【参考答案】A
3,保证人的资格条件
(1)国家机关不得为保证人,但经国务院批准为运用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。
(2)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。
(3)企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的,可以在授权范围内供应保证。
【例】依据《担保法》的规定,可以作为保证人的是()»(09真)
A、厂矿的职能部门B、有限责任公司
C、政府机关D、某高等学校
【参考答案】B
4、保证责任
保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的,依据约定。
保证人担当保证责任后,有权向债务人追偿。
5、保证期间
(1)一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的,保证期间为主债务履行期届满之日起六个月.
连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的,债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人担当保证责任。
【例】甲乙双方签订买卖合同,丙为乙的债务供应保证,但保证合同中未约定保证方式及保证期间,下列说法正确的是()。
(09真)
A、丙的保证方式为一般保证
B、保证期间与买卖合同的诉讼时效相同
C、假如甲在保证期间内未要求丙担当保证责任,则丙免除保证责任
D、假如甲在保证期间内未经丙书面同意将主债权转让给丁,则丙不再担当保证责任
【参考答案】C
(2)保证期间的合同变更
1)主债权转让:保证人在原保证担保的范围内接着担当保证责任。保证合同另有约定的,依据约定。
【例】依据《担保法》的规定,债权人依法将主债权转让给第三人,在通知债务人和保证人后,保证人()。(09真)
A、可以在削减保证范围的前提下再担当保证贡任
B、必需在原担保范围内接着担当保证责任
C、可以拒绝再担当保证责任
D、同意后,才接着担当保证责任
【参考答案】B
2)主债务转让:应当取得保证人书面同意,保证人对未经其同意转让的债务,不再担当保证责任。
债权人与债务人协议变更主合同的,应当取得保证人书面同意,未经保证人书面同意的,保证人不再担当保证责任。(注:依《担
保法说明》,保证人仍应在原担保范围内担当责任,)保证合同另有约定的,依据约定。
6,建设工程施工常见的保证种类
(1)施工投标保证金
(2)施工合同履约保证金
(3)工程款支付担保
(三)抵押
1、抵押人:可以是债务人,也可以是第三人。
2、抵押的特点:不转移对财产的占有。
【例】在下列担保方式中,不转移对担保财产占有的是()。(09真)
A、定金B、质押
C、抵押D、留置
【参考答案】C
3、不得抵押的财产:
(1)土地全部权;
(2)集体土地运用权;
(3).业单位、社W团体的公益设施;
(4)权属不明或有争议的财产;
(5)依法被查封、扣押、监管的财产
4、抵押权的产生
(1)登记生效:在建建筑物;土地运用权;;城市房地产;林木;
(2)登记对抗:航空器、船舶、车辆.
未经登记不能对抗善意第三人。
【例】依据《物权法》,下列各项财产作为抵押物时,抵押权自登记时设立的是().(10真)
A、正在建立的建筑物B、生产设备、原材料
C、交通运输工具D、正在建立的船舶、航空器
【参考答案】A
(3)抵押权的产生与抵押合同效力的区分
【例】某贷款合同,借款方以一块林地的承包经营权向贷款方做了抵押担保,但未到县级林业主管部门办理抵押登记,贷款方即
拨付了借贷的资金。依据相关法律规定,该抵押合同()。(09真)
A、在贷款方将资金拨付至借款方账户时生效
B、由于事先未获得林业主管部门的批准,属于无效合同
C、自当事人双方签字盖章后即生效
D、借贷双方办理完抵押登记手续后生效
【参考答案】C
5、抵押的效力
(1)抵押物的转让应经抵押权人同意(教材“通知抵押权人”错误)
(2)抵押权的实现
债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拉卖、变卖
该抵押财产所得的价款优先受偿。
留意:只能由法院拍卖和变卖。
【例】施工企业以自有的房产作抵押,向银行借款100万元,后来施工企业无力还贷,经诉讼后其抵押房产被拍卖,拍得的价款
为150万元,贷款的利息及违约金为20万元,实现抵押权的费用为10万元,则拍卖后应返还施工企业的款项为()万元。(11真)
A、10B、20
C、30D,50
【参考答案】B
6、抵押清偿的顺位
(1)登记生效时:依登记先后;依次相同时,按比例清偿:
(2)登记对抗时:已登记的优先于未登记;都未登记的,依合同成立先后
(四)质权
1、质押与抵押的区分:质押转移占有,抵押不转移占有;
2、质押的分类:动产质押和权利质押
3、可质押的权利
(1)汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单
(2)依法可转让的股份、股票
(3)依法可转让的商标权、专利权、著作权中的财产权
(4)应收账款
(五)、留置权
1、留置财产:只能是动产。
2、权利冲突规则:同•动产上已设立抵押权或者质权,该动产又被留置的,留置权人优先受偿
3、留置权的实现
留置期:不能少于两个月(鲜活易腐的动产除外)
实现:折价、拍卖或变卖
留意:拍卖或变卖不须要经过法院。
(六)定金
1、定金罚则:给付定金的一方不履行债务,无权要求返还定金:接受定金的一方不履行债务,应当双倍返还定金。
2、主合同无效,则定金合同也无效。
3、定金合同从实际交付定金之日起生效。
4、留意定金不得超过主合同标的额的20%。
【例】6月1日,甲乙双方签订建材买卖合同,总价款为100万元,约定由买方支付定金30万元。由于资金周转困难,买方于6
月10日只交付了25万元,买方予以签收。下列说法正确的是().
A,买卖合同是主合同,定金合同是从合同
B、买卖合同自6月10日成立
C、定金合同自6月1日成立
D、若卖方不能交付货物,应返还50万元
E、若买方不履行购买义务,仍可要求卖方返还5万元
【参考答案】AE
八、建设工程保险制度(3分,4分,2分)
(-)保险合同
1、保险合同当事人:保险人和投保人.
【例】在保险合同中,负有支付保险费义务的当事人是()。(10真)
A、受益人B、保险人
C、被保险人I)、投保人
【参考答案】D
2、保险合同关系人:被保险人和受益人。
2、保险合同的分类
(1)财产保险合同与人身保险合同
1)财产保险合同:财产损失保险合同和责任保险合同
2)人身保险合同
人身保险合同可分为人寿保险合同、健康保险合同和损害保险合同。在工程建设领域常见的人身保险种类主要包括工伤保险、建
筑意外损害保险等。
(二)保险索赔(略)
(=)工程建设领域常见保险种类
1、建筑工程一切险和安装工程一切险
建筑工程一切险承保各类土木建筑工程,如房屋、马路、铁路、桥梁、隧道、堤坝、电站、码头、飞机场等工程,在建立过程中
因自然灾难或意外事故所导致的损失。
工程一切险的投保人既可以是业主/建设单位,也可以是承包商/施工单位。
工程一切险承保损失一般包括两部分:物质损失部分和第三者责任部分
2、建筑意外损害保险
建筑意外损害保险,是我国强制要求施工单位必需投保的险种。(注:建筑法第48条修改为:“建筑施工企业在保证职工参与工
伤保险的基础上,可以为从事危急作业的职工办理意外损害保险,支付保险费。”)
施工单位应当为施工现场从事危急作业的人员办理意外损害保险。意外损害保险费由施工单位支付。实行施工总承包的,由总承
包单位支付意外损害保险费。意外损害保险期限自建设工程开工之日起至竣工验收合格止。”
(四)保险经纪人和保险代理人
区分:保险代理人受保险公司托付;保险经纪人受投保人托付.
九、建设工程法律责任制度(2分,2分,6分)
(-)法律责任的基本种类:违宪法律责任、刑事法律责任、民事法律责任;行政法律责任和国家赔偿责任
(二)建设工程民事责任的种类及担当方式
1、民事责任的种类:违约责任和侵权责任。
【例】下列工程施工过程中,属于侵权责任的情形有()。(10真)
A、工地的塔吊倒塌造成行人黄某被砸伤
B、施工单位将施工废料倒入邻近鱼塘造成大量鱼苗死亡
C、施工单位违约造成供货商重大损失
D、分包商在施工时操作不当造成公用供电设施损坏
E、施工单位未按合同约定支付项目经理李某的奖金
【参考答案】ABD
2、民事责任的担当方式:停止侵害;解除阻碍;消退危急;返还财产;复原原状;修理、重作、更换;赔偿损失;支付违约金;
消退影响、复原名誉;赔礼致歉。
1例]民事责任的担当方式中不包括()。(09真)
A、复原原状B、消退危急
C、赔礼致歉D、没收财产
【参考答案】D
3、建设工程民事责任的主要担当方式
(1)返还财产
(2)修理
(3)赔偿损失
(4)支付违约金
(=)建设工程行政责任的种类及担当方式
1、行政惩罚
我国工程建设领域的法律、行政法规所设定的行政惩罚种类主要有:鳖食、醒、没收违法所得、没收违法建筑、构筑物和其他
设施、责令停业整顿、责令停止执业业务、降低资质等级、吊销资质证书(同时吊销营业执照)、吊销执业资格证书或其他许可证、
执照等。
限制人身自由的行政惩罚只能由法律设定;
行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政惩罚;
地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销营业执照以外的行政惩罚。
【例】依据我国《行政诉讼法》的规定,可以设定吊销企业营业执照行政惩罚的规范性文件是(八(09真)
A、地方政府规章B、法律
C、部门规章D、行政法规
E、地方性法规
【参考答案】BD
2、行政处分
行政处分也是一种行政责任形式°行政处分。即由国家机关、企事业单位对其工作人员违反行政法规或政纪的行为所实施的制裁。
行政处分分为:鳌萱、记过、记大过、降级、撤职、开除。
【例】下列属于行政惩罚的是()(11真)
A、管制B、赔偿损失
C、返还财产D、罚款
【参考答案】D
(四)建设工程刑事责任的种类及担当方式
1、刑罚种类
主刑:萱制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑。
附加刑:置金、剥夺政治权利、没收财产。
留意罚金与罚款的区分。
2、建设工程常见犯罪
(1)工程重大平安事故罪:违反国家规定,降低工程质量标准,造成重大平安事故的行为。
(2)重大责任事故罪:生产作业中违反平安管理规定,或者强令他人违章冒险作业,因而发生重大伤亡事故或其他严峻后果。
(3)重大劳动平安事故罪:平安生产设施或者平安生产条件不符合国家规定,因而发生重大伤亡事故或造成其他严峻后果。
(4)串通投标罪
【例1】建筑公司总经理王某将列入工程概算的平安施工措施费用50万元挪作他用,工地因平安生产条件不符合国家规定而导致
重大经济损失和人员伤亡,王某的行为涉嫌构成()。(09真)
A、渎职罪B、重大劳动平安事故罪
C、重大责任事故罪D、工程重大平安事故罪
【参考答案】B
【例2】施工单位偷工减料,降低工程质量标准,导致整栋建筑倒塌,12名工人被砸死。该行为涉嫌触犯()«
A、重大责任事故罪B、重大劳动平安事故罪
C、工程重大平安事故罪D、以其他方式危害公共平安罪
【参考答案】C
其次章施工许可法律制度(9分,4分,6分)
一、建设工程施工许可制度(4分,1分,1分)
(-)施工许可证的适用范围
1、须要办理施工许可证的适用范围
(1)申请施工许可证的主体:建设单位
(2)施工许可证的颁发部门:县级以上建设行政主管部门
【例】甲房地产开发公司将一住宅小区工程以施工总承包方式发包给乙建筑公司,建筑公司又将其中场地平整及土方工程分包给
丙土方公司。在工程开工前,应当由()依据有关规定申请领取施工许可证。(09真)
A、乙建筑公司B,丙土方公司
C、甲房地产开发公司和乙建筑公司共同
I)、甲房地产开发公司
【参考答案】D
2、不需办理施工许可证建设工程
(1)国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程(工程投资额在30万元以下或者建筑面积在300平方米以下的建筑工程)
(2)作为文物爱护的工程
(3)抢险救灾工程
(4)临时性建筑
(5)军用房屋建筑(军用房屋建设工程是否实行施工许可,由国务院、中心军委另行规定。)
(6)依据国务院规定的权限和程序批准开工报告的建筑工程(注:办理开工报告的建设工程,不再领取施工许可证。)
【例】依据《建设工程施工许可管理方法》,下列工程项目无需申请施工许可证的是().
A、北京故宫修缮工程B、长江汛期抢险工程
C、工地上的工人宿舍1)、某私人投资工程
E、部队导弹放射塔
【参考答案】ABCE
(-)实行开工报告制度的建设工程
1、马路建逡顶且已由开工报告制度改为施工许可制度
2、国务院规定的开工报告制度,不同于建设监理中的开工报告制度
(1)性质不同:前者是行政许可制度;后者是监理单位对施工单位开工准备工作的认可
(2)主体不同:前者是建设单位向政府主管部门申报;后者是施工单位向监理单位提出
(3)内容不同:前者是建设单位应具备的开工条件;后者是施工单位应具备的开工条件
(三)申请施工许可证的条件
1、已经办理该建筑工程用地批准手续;
2、在城市规划区的建筑工程,已经取得规划许可证;(留意建设用地规划许可证与建设工程规划许可证的区分)
3、须要拆迁的,其拆迁进度符合施工要求;
4、已经确定建筑施工企业;
5、有满意施工须要的施工图纸及技术资料;(施工图设计文件已经按规定进行了更查)
6、有保证工程质量和平安的县体措施:(依据规定应当托付监理的工程已托付监理)
7、建设资金已经落实;(建设工期不足一年的,落实工程合同价的晒,超过一年的为30%)
8、法律、行政法规规定的其他条件。(如公安机关的消防审核)
【例1】依据《建筑工程施工许可管理方法》,下列不属于建设单位申请领取施工许可证的前提条件是()。(10真)
A,已经取得平安生产许可证
B、办理了工程质量监督手续
C、有满意施工须要的施工图纸
D、已经取得规划许可证
【参考答案】A
【例2】某工程项目建设工期为三年,为保证施工顺当进行,开工前的到位资金原则上不得少于工程合同价的()。
A、20%B、30%
C、50%D、80%
【参考答案】B
【例3】某房地产开发公司在某市老城区拟开发的一住宅小区项目涉及到拆迁,则房地产公司申领施工许可证前,()。
A、拆迁工作必需全部完成
B、拆迁补偿安置资金全部到位
C、拆迁工程量已完成50%
D、有保证工程质量和平安的具体措施
【参考答案】D
(四)延期开工、核验和重新办理批准的规定
1、申请延期的规定
建设单位应当自领取施工许可证之日起3个月内开工。因故不能按期开工的,应当向发证机关申请延期:延期以两次为限,每次
不超过3个月。既不开工又不申请延期或者超过延期时限的,施工许可证自行废止。
【例】依据《建筑法》,领取施工许可证后因故不能近期开工的,应当向发证机关申请延期,关于申请延期的说法,正确的是()
(11真)
A、延期每次不超过3个月B、应当由施工企业提出申请
C、延期没有次数限制
D、超过延期时限但在宽限期内的施工许可证仍有效
【参考答案】A
2、核验施工许可证的规定
在建的建筑工程因故中止施工的,建设单位应当自中止施工之日起1个月内,向发证机关报告,并依据规定做好建筑工程的维
护管理工作。建筑工程复原施工时,应当向发证机关报告;中止施工遁1室的工程复原施工前,建设单位应当报发证机关核验施工许
可证。
【例】依据施工许可制度的要求,建设项目因故停工,()应当自中止施工之日起1个月内向发证机关报告。(06真)
A、项目部B、施工企业
C,监理单位D、建设单位
【参考答案】D
3、重新办理开工报告的规定
依据国务院有关规定批准开工报告的建筑工程,因故不能按期开工或者中止施工的,应当刚好向批准机关报告状况,因故不能按
期开工超过6个月的,应当重新办理开工报告的批准手续。
4、违法行为应担当的法律责任(略)
二、施工企业从业资格制度(3分,1分,3分)
(-)企业资质的法定条件和等级
1、施工企业资质的法定条件
(1)有符合规定的注册资本;
特级:注册资本3亿元以上,净资产3.6亿元以上;
一级:注册资本5000万元以上,净资产6000万元以上;
二级:注册资本2000万元以上,净资产2500万元以上。
(2)有符合规定的专业技术人员;
(3)有符合规定的技术装备;
(4)有符合规定的已完成工程业绩。
2、施工企业的资质序列、类别和等级
(1)序列:施工总承包、专业承包和劳务分包。
【例】依据《建筑业企业资质管理规定》,属于建筑业企业资质序列的是()(11真)
A、工程总承包B、专业分包
C、专业承包D、劳务承包
【参考答案】
(2)资质类别和等级:
总承包:每个资质类别划分3至4个资质等级,即特级、一级、二级或特级、一级至三级。
(三)施工企业的资质许可
(四)施工企业资质证书的申请、持续和变更
1、资质证书有效期为连;期满前阻旦办理持续手续;持续期也是5年。
2、工商变更手续后30日内办理资质证书变更手续。
3、合并、分立、改制的资质办理
(1)合并:可承继合并前各方中蝇的资质等级。
(2)分立:依据实际达到的资质条件核定。
(3)改制:改制后不符合标准的,按实际达到的资质标准重新核定;资质条件不发生变更的,按申请资质证书变更办理。
【例】因企业分立而新设立的建筑企业,其资质等级应按()(11真)
A、原企业的资质等级确定B、降低一级原企业的资质等级确定
C、最低资质等级核定1)、实际达到的资质条件核定
【参考答案】D
(五)外商投资建筑企业的规定(略)
三、禁止无资质或越级承揽工程的规定
1、禁止无资质承揽工程
2、禁止越级承揽工程
(1)联合承包:同专业应“就低不就高”
(2)分包:禁止扩大劳务分包
3、禁止以他企业或他企业以本企业名义承揽工程
(四)违法责任
1、允许或他单位或个人以本单位名义承揽工程:连带责任
2、转包或违法分包:连带责任
三、建立师注册执业制度(2分,2分,2分)
(-)建设师的注册
取得一级建立师:通过聘用单位向工商注册所在地的省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门提出注册申请,由国务院建
设主管部门核发注册证书。
【例】依据《注册建立师管理规定》,负责核发《中华人民共和国一级建立师注册证书》的机构是()。(10真)
A、省、自治区、直辖市人民政府建设主管部门B、国务院建设主管部门
C、中国建筑业协会建立师分会
D、国务院发展和改革委员会
【参考答案】B
初始注册:自资格证书签发之日起3年内提出申请,逾期未申请者,须符合本专业接着教化的要求后方可申请初始注册。
持续注册:有效期届满前边旦前;有效期理。
增项注册
变更注册:仍持续原注册有效期。
【例】注册建立师卫某20231年1月办理了持续注册,2023年1月因工作调动而办理了变更注册,变更后他的注册证书和执业印
章在()年内有效。
A、2B、3
C、4D,5
【参考答案】A
2、不予注册的情形
(1)不具备完全民事行为实力;
(2)申请在两个或两个以上单位注册;
(3)未达到注册建立师接着教化要求;
(4)受到刑事惩罚,刑事惩罚尚未执行完毕;
(5)因执业活动受到刑事惩罚,自刑事惩罚执行完毕之日起至申请注册之日止丕满至生;
(6)因前款规定以外的缘由受到刑事惩罚,自刑事惩罚执行完毕之日起至申请注册之H止不满3年;
(7)被吊销注册加至,自惩罚确定之日起至申请注册之日止不满2年;
(8)在申请注册之日前连内担当项目经理期间,所负责项目发生过重大质量和平安事故;
(9)申请人的聘用单位不符合注册单位要求;
(10)年龄超过65周岁;
(11)法律、法规规定不予注册的其他情形。
【例】有五位先生通过了建立师执业资格考试,目前准备申请注册。下列情形中不予注册的有()。(09真)
A、李先生三年前担当工长时,由于偷工减料导致了平安生产事故而受到刑事惩罚
B、赵先生就职于工商行政主管部门,希望能利用业余时间从事施工管理工作
C、王先生由于业务水平高,同时受聘于两家施工企业,申请在这两个单位分别注册
【)、周先生拖欠农夫工工资
E、张先生由于在今年的施工过程中擅自修改图纸而受到了处分
【参考答案】AC
(二)建立师的受聘单位和执业岗位范围
1、受聘单位
取得资格证书的人员应受聘于一个具有建设工程勘察、设计、施工、监理、招标代理、造价询问等一项或多项资质的单位,经注
册后方可从事相应的执业活动
担当施工单位的项目负责人的,应受聘并注册于一个具有施工资质的企业。
2、执业范围
(1)一级建立师和二级建立师注册后都可全国范围执业。
(2)不得同时担当两个及以上建设工程施工项目负责人。发生下列情形之一的除外:第一,同一工程相邻分段发包或分期施工
的;其次,合同约定的工程验收合格的;第三,因非承包方缘由致使工程项目停工超过120天(含),经建设单位同意的。
【例】某市政工程由于政府部门规划调整,导致该工程停工达1年之久,施工企业拟让该工程的项目经理斗।担当其他市政工程的项目
经理,依据有关规定,关于甲任职的说法,正确的是()(11真)
A、甲不能同时担当该两个项目的项目经理
B、经建设单位同意,甲可以同时担当该两个项目的项目经理
C、经施工单位同意,甲可以同时担当该两个项目的项目经理
D、经建设主管部门同意,甲可以同时担当该两个项目的项目经理
【参考答案】B
(三)建立师的基本权利和义务(略)
(四)违法行为应担当的法律责任
因过错造成质量事故的,责令停业1年;造成重大质量事故的,吊销执业资格证书,5年内不予注册;情节特殊恶劣的,终身不
予注册。
第三章
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