第一章侵权责任法的理论基础

侵权责任法的理论基础第一章12023/12/15第一节侵权行为与侵权责任一、侵权行为的概念和种类（一）侵权行为中外学者关于侵权行为定义大致有三种学说：1、过错说，认为侵权行为就是一种过错。日本民法认为“故意或者过失构成侵权行为的要件，这里的所谓过失是指尽管能够预见某行为的结果而没有预见，因而未能避免结果发生的情况。2023/12/152我国的王利明教授也认为：“侵权行为就是指行为人由于过错侵害他人的人身和财产并造成损害，违反法定义务，依法应承担民事责任的行为。”2023/12/1532、违法行为说，认为侵权行为是对法定义务的违反。（1）“行为人不法侵害他人的财产权利或者人身权利的行为”（佟柔）（2）“侵权行为一般是指行为人不法侵害他人人身权利和财产权利，依法应承担民事责任的行为。”2023/12/1543、赔偿责任说，也称为过错责任说，认为过错只是导致侵权责任承担的根据。（1）“损害事实的有无，是认定侵权行为的逻辑起点。”（张俊浩）（2）“侵权行为是不法侵害他人的权益，依法律规定，对所生损害负赔偿责任的行为。”（王泽鉴）（3）“任何行为使他人受损害时，因自己的过失而致行为发生之人对该他人负赔偿责任。”2023/12/155综上，侵权行为就是指行为人由于过错侵害他人的人身和财产并造成损害依法应承担民事责任的行为以及依法律的特别规定应当承担民事责任的其他损害行为。第一，侵权行为是行为人侵害他人人身和财产的行为。第二，侵权行为的侵害对象主要是财产权和人身权等绝对权利。2023/12/156第三，侵权行为还包括侵害他人财产利益和人身利益的行为。第四，一般侵权行为是行为人基于过错而实施的行为。第五，侵权行为是违反法定义务的行为。2023/12/157（二）侵权行为的种类1、一般侵权行为和特殊侵权行为根据侵权行为的构成要件不同，可将侵权行为分为一般侵权行为和特殊侵权行为。（1）一般侵权行为是指行为人基于主观过错实施的，应适用侵权责任一般构成要件和一般责任条款的致人损害的行为。其成立必须完全具备侵权行为的四个构成要件；在归责原则上一般侵权行为采用的是过错责任原则。2023/12/158(2)特殊侵权行为是指损害系与行为人有关的行为、事件或者特别原因所致，因而适用民法上的特别责任条款的规定或民事特别法的规定应负民事责任的行为。特殊侵权行为不要求完全具备一般侵权行为的四个构成要件，而根据法律的特别规定应当对于他人的财产、人身损害承担民事责任的行为。它必须在法律有明确规定的情况下才能够存在。2023/12/1592、积极侵权行为和消极侵权行为根据侵权行为的性质不同，可将侵权行为分为积极侵权行为和消极侵权行为。(1)积极的侵权行为是指行为人违反对他人的不作为义务，以一定的作为致人损害的行为。（2）消极的侵权行为又称不作为的侵权行为，是指行为人不履行应履行的义务致人损害的侵权行为。2023/12/15103、单独侵权行为和共同侵权行为根据侵权行为人的人数不同，可将侵权行为分为单独侵权行为与共同侵权行为。（1）单独侵权行为是指一人单独实施的侵权行为。（2）共同侵权行为是指两人以上的人共同致人损害的侵权行为。共同侵权行为对给他人造成的损害后果应负连带责任，共同侵权人之间应按照过错程度等因素分担责任。2023/12/1511二、侵权责任的概念和特征（一）侵权责任的概念侵权责任是侵权行为的民事责任的简称，指行为人侵害他人财产或人身造成损害，依法应当承担的法律后果。2023/12/1512（二）侵权责任的法律特征1、侵权责任是民事主体因违反法律规定的义务而应承担的法律后果；2、侵权责任以存在侵权行为这一法律事实为根据；3、侵权责任的形式主要是财产责任，但不限于财产责任。2023/12/1513三、侵权责任与违约责任违约责任与侵权责任同为民事责任的一种，但从其构成的要件上以及法律适用上存在重大差异。两者的区别表现在：1、规责原则不同。违约责任采取无过错责任原则，例外采取过错责任原则；侵权责任则一般采取过错责任原则，例外采取无过错责任原则。2023/12/15142、责任基础不同。违约责任的责任基础是行为人违反约定义务，没有约定才适用法定条款，且构成违约责任一般不以行为人的主观过错为要件；

侵权责任的责任基础是行为人违反法定义务，构成侵权责任一般要求行为人主观上有过错，例外为无过错。2023/12/15153、举证责任不同。违约责任中受害人无须证明违约方是否有过错，只要证明违约的事实存在即可，违约方只有证明具有法定或约定的免责是由才可免责；侵权责任中，加害人只有能证明其无过错的可免责，在特殊侵权中加害人只有证明其有法定免责是由才能免责。2023/12/15164、免责条件不同。违约责任中有法定免责是由还有约定免责是由，但不得预先约定免除故意或重大过失的责任；侵权责任中只有法定免责是由。2023/12/15175、责任形式不同。违约责任主要是财产责任，而侵权责任既包括财产责任，也包括非财产责任。6、损害赔偿的范围不同。7、诉讼管辖不同。2023/12/1518第二节侵权责任法的功能一、侵权责任法的利益平衡（一）侵权责任法中的利益关系1、行为人的行为自由与受害人的利益保护；2、个人利益与社会利益。2023/12/1519（二）侵权