南京大学612法理学历年考研真题汇编（含部分答案）

目录

2014年南京大学612法理学考研真题

2013年南京大学612法理学考研真题

2012年南京大学612法理学考研真题

2011年南京大学612法理学考研真题及详解

2010年南京大学612法理学考研真题（含部分答案）

2009年南京大学612法理学考研真题及详解

2008年南京大学612法理学考研真题

2007年南京大学法理学考研真题及详解

2006年南京大学312法理学考研真题及详解

2005年南京大学312法理学考研真题及详解

2004年南京大学312法理学考研真题及详解

2003年南京大学312法理学考研真题及详解

2002年南京大学312法理学考研真题

2001年南京大学法理学考研真题

2000年南京大学法理学考研真题

1999年南京大学法理学考研真题

1998年南京大学法理学考研真题

2014年南京大学612法理学考研真题

2013年南京大学612法理学考研真题

2012年南京大学612法理学考研真题

2011年南京大学612法理学考研真题及详解

南京大学

2011年硕士研究生入学考试试题

考试科目：612法理学

适用专业：法学院各专业

注意：

1．所有答案必须写在“南京大学研究生入学考试答题纸”上。写在

试卷和其他纸上无效：

2．本科目不允许使用计算器。

一、名词解释

1．构成性规则

2．法律权利

3．判例法

4．法律文化

5．法律论证的外部证成

6．立法体制

二、问答题

1．试述法的效力冲突及其解决方法。

2．试述法的秩序价值。

3．试评：权力的“法无授权即无权”。

4．试述法律实施监督的功能。

5．如何理解，“一个公正的法官是一个冷冷的中立者”（埃德蒙•伯

克语）这句话的。

6．阅读下列名言，阐述其中的法理意蕴。

“一部分人不可能服从或无法依循的法律是无效，并不算是法律，因

为人们不可能服从前后矛盾（的规则）或依其行事。”

——沃恩法官摘自富勒《法律的道德性》

参考答案：

南京大学

2011年硕士研究生入学考试试题

考试科目：612法理学

适用专业：法学院各专业

注意：

1．所有答案必须写在“南京大学研究生入学考试答题纸”上。写在

试卷和其他纸上无效：

2．本科目不允许使用计算器。

一、名词解释

1．构成性规则

答：构成性规则是指构成性规则是组织人们按规则规定的行为去活

动的规则，从逻辑上讲，规则所指定的行为在逻辑上依赖规则本身，是

相对于调整性规则而言的。

2．法律权利

答：法律权利又称权利，是指规定或隐含在法律规范中、实现于法

律关系中的，主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种手

段。

3．判例法

答：判例法是指英美法系中的一种重要的法律形式，“遵循前例”是

一项重要的司法原则。判例法并不是对某个案件的整个判决，而仅仅指

一个判决中所含有的法律原则或规则对其他法院（包括本法院）以后的

审判具有作为一种前例性的说服力或约束力。

4．法律文化

答：法律文化是指在一定社会物质生活条件决定作用的基础上产生

的复合有机体，包括：国家政权所创制的法律规范、法律制度，以及人

们关于法律现象的态度、价值、信念、心理、感情、习惯及理论学说。

5．法律论证的外部证成

答：外部证成是指一系列保证内部证成所运用的大小前提正确的论

证活动。它是相对于内部证成而言的，内部证成是通过大小前提推出结

论的过程，而外部证成是证明其大小前提的正确。

6．立法体制

答：立法体制是指关于立法权限、立法权运行和立法权载体诸方面

的体系和制度所构成的有机整体。它是一国立法制度最重要的组成部

分，其核心是有关立法权限的体系和制度。

二、问答题

1．试述法的效力冲突及其解决方法。

答：（1）法的效力

法的效力是指法对其所指向的人们的强制力或约束力，即对什么对

象、在什么时间和空间有效。由于立法主体多、立法问题复杂，导致法

的数量之多、侧重点不同，出现冲突就在所难免。

（2）法的效力冲突解决方法

①上位法和下位法

由于立法主体层次不同，自然就会有上位法和下位法之分。针对不

同层级的法律，应遵循上位法优先于下位法的规则。中国的法律位阶

是：一、宪法具有最高的法的效力，一切法律、行政法规、地方性法

规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触，否则无效。二、

法律的效力高于行政法规、地方性法规和规章；三、行政法规的效力高

于地方性法规和规章；四、地方性法规的效力高于本级和下级地方政府

的规章；五、省、自治区人民政府制定的规章，效力高于本行政区域内

较大市的人民政府制定的规章。

法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章超越权

限，它们中的下位法违反上位法规定的，由有关机关依照《立法法》第

88条所确定的权限予以改变或撤销。

②此类法和彼类法

法的效力还表现在不同种类的法之间，分为同一制定主体和不同制

定主体两种。前者最常见的就是特别法和一般法的冲突。其冲突解决方

法要遵循“特别法优先于一般法”的规则。因为涉及到权力的约束，后者

就要具体问题具体分析。

③新法和旧法

当不同时间产生的法律对同一对象发生效力时，就出现新法与旧法

的冲突。处理这种冲突应遵循有条件的“新法优先于旧法”的规则。但是

仅限于同一位阶的法律之间，不同位阶的新法与旧法冲突就要依据相关

的法律规定。

2．试述法的秩序价值。

答：（1）秩序

秩序是指事物存在的一种有规则的关系状态，即系统的协同性。

（2）法的秩序

秩序是法要实现的最基本的价值之一，它构成法律调整的出发点，

也是法律所要实现的其他价值的基础。即法律要达到法律之间的有序、

整个社会的有序。

（3）法对秩序的维护

①维护阶级统治秩序

法作为一种重要统治手段，对于建立和维护阶级统治秩序起着不可

替代的作用。它把一个阶级对另一个阶级的控制合法化、制度化、具体

化。一方面将统治的触角延伸到社会各个层面，使统治阶级的根本利益

得到最大化的实现；另一方面又把阶级冲突控制在统治秩序和社会存在

所允许的范围内，从而保证阶级统治能够有条不紊地进行。

②维护权力运行秩序

法律是消灭专制主义、限制自由裁量、建立权力运行秩序的重要手

段，其发挥作用主要体现为以下两个方面：第一，明确公民的各项政治

权利和自由，并加以有力的保障，确保国家政权的民主性质。第二，法

律要对国家权力系统的结构做出科学的安排，主要包括：规定各权力主

体（各国家机关）之间的权限划分以及相互之间的合作、协调与制约关

系，各权力主体内部的职权分配以及权力运行的程序机制等等。

③维护经济秩序

自然经济条件下，自给自足的农业经济居主导地位，而交换的规模

很小，法也主要集中在对于农业生产方面的关系进行调整。在进入商品

经济阶段之后，社会生产力飞速发展，交换则成为商品实现价值的必经

途径，经济形态日趋复杂，经济秩序对法的依赖性前所未有地增强了。

主要表现在：法律保护财产所有权；对经济主体资格加以必要限制；调

控经济活动；保障劳动者的生存条件。

④维护正常的社会生活秩序

至于维护正常的社会生活秩序，法主要从以下几方面起作用：确定

权利义务界限，避免纠纷；以文明的手段解决纠纷；对社会基本安全加

以特殊维护。

⑤建立和维护国际政治经济新秩序

在建立和维护国际政治经济新秩序中，法律往往既是各个国家在国

际社会中彼此沟通、交流和理解的基本途径和手段，同时又是各个国家

在这种彼此的沟通、交流和理解之中所达到的对待和处理建立、维护国

际政治经济新秩序的最低限度的共识的基本形式；既是具有最权威效力

的建立和维护国际政治经济新秩序的各种观念与措施的制度表达，又是

可靠而公正的对侵害国际政治经济新秩序的行为有效的障碍排除机制。

3．试评：权力的“法无授权即无权”。

答：权力在社会或国家的一种支配性力量，其行使的效果直接影响

到社会的发展和国家的繁荣。因此要严格限定权力的界限，即“法无授

权即无权”。

（1）权力

权力是社会中的一定公共机关以公共利益的名义合法地行使的强制

性控制和支配力量。权力通常是指国家权力，即以阶级压迫为基础的政

治统治和社会管理力量。

（2）权力的功能

权力在社会发展中发挥的作用非常大。a、决定国家的组织形式甚

至产生；b、决定行使权力的主体；c、决定人民享有的权利；d、制定

阶级统治和社会管理的规范；e、决定阶级统治和社会管理中一些问题

的处理。

（3）权力的界限

权力的功能如此之大，它能决定一个国家的兴亡，也能决定人民是

否真正享有权利以及权利的范围，所以权力务必有界限。

①与社会发展相适应

权力甚至国家的发展，都源于社会发展。社会发展到什么程度以及

社会制度如何，权力的行使都要以此为依据。在中国，就是以宪法为

限。

②保证人民权利的实现

权利，一方面是人民应该享有的，一方面是权力主体用法律的形式

确定的。可以允许权利的存在和范围在不同社会不同，但是相应的社会

阶段就应该有相应的人民权利，且权利就必须保证自由地实现。在这方

面，权力止步于人民权利。

（4）权力的依据

权力的存在以及范围是有依据的，依据有：人民赋予、社会发展要

求、法律规定等。

权力在国家进步甚至社会发展都起到不可替代的作用。所以对权力

的确定、权力的行使、权力的依据、权力的界限都要进行明确规范，否

则权力的猛兽会吃掉我们的劳动成果。

4．试述法律实施监督的功能。

答：法律实施对于法律发展甚至法治发展非常重要，因此法律实施

监督的功能也就很大。主要有以下几点：

（1）保证法律实施适应社会的发展（法律的实施要达到社会效

果）。

（2）保证法律实施的正确（法律的实施要达到法律效果）。

（3）评价法律以及完善法律。

（4）深化权利约束、权力制约观念。

5．如何理解，“一个公正的法官是一个冷冷的中立者”（埃德蒙•伯

克语）这句话的。

答：这句话说明司法权是一种中立性权力。在政府和公民之间、两

位当事人之间，司法权的行使既不能站在政府的立场，也不能站在当事

人一方的立场，而是要中立于其间，做出公正的判决。司法关系通常是

一种稳定的三角关系，司法机关超越于双方当事人的利害关系，这是司

法公正的必然要求所在，也是近现代国家根据人民主权原则规制国家权

力结构的基本出发点，更是人类对解决涉及自身纠纷的经验总结。中立

性要求法官在诉讼中必须保持中立，对控辩双方的主张和利益给予同等

的关注，在诉讼中只能根据双方提供的证据去判断是非，严禁先入为

主，对冲突产生偏见。

可以分解为：

（1）公正的要求

司法的任务就是要公正地解决纠纷，所以法官要以此为目标、以此

为努力方向。公正就是对纠纷解决没有偏向，是正确的利益分配。

（2）中立的地位

法官权力来源于国家，但是在工作的过程中不是站在国家的立场。

司法是为解决双方利益主体的纠纷，故法官不能站在利益主体的任何一

方立场。可以说，法官就是第三方，既非国家亦非当事人。

（3）中立的实现

法律规定司法独立地解决纠纷，而且只有独立才能中立。如果受某

一方管制或者代表某一方利益，法官是不可能中立的。只有严格规定并

认真实行，才能出现“独立—中立—公正”的良性发展。

6．阅读下列名言，阐述其中的法理意蕴。

“一部分人不可能服从或无法依循的法律是无效，并不算是法律，因

为人们不可能服从前后矛盾（的规则）或依其行事。”

——沃恩法官摘自富勒《法律的道德性》

答：这句话说明了良法的评价标准，即符合社会发展、具有可行性

以及达到一致性要求。背反社会发展的法律就是恶法，不具有可行性的

法律就是高阁之法，没有达到一致性要求的法律是内部混乱之法。达到

良法一般要求有：科学立法和立法完善。

（1）科学立法

①科学原则

立法的科学原则问题，也就是立法的科学化和现代化问题。坚持立

法的科学原则，有助于产生建设现代法治国家所需要的高质量的良法，

有益于尊重立法规律、克服立法中的主观随意性和盲目性，也有利于避

免或减少错误和失误，降低成本，提高立法效益。所以现代国家一般都

重视遵循立法的科学原则。

②科学立法的方法

科学立法需要实现立法观念的科学化和现代化。构造立法蓝图，做

出立法决策，采取立法措施，应自觉运用科学理论来指导。对立法实践

中出现的问题和经验教训，应给予科学解答和理论总结。

科学立法需要从制度上解决问题。要建立科学的立法权限划分体

制、立法主体设置体制、立法运行体制。科学的立法体制乃至整个立法

制度，应合乎社会发展规律和立法发展规律，应合乎国情和民情，应合

理、适当和完善。在这种体制中，立法主体应由高素质的立法者和立法

工作人员组成。

科学立法要解决方法、策略和其他技术问题。从方法说，在立法中

要坚持从实际出发和注重理论指导相结合，客观条件和主观条件相结

合，原则性和灵活性相结合，稳定性、连续性和适时变动性相结合，总

结借鉴和科学预见相结合，中国特色和国际大势相结合。从策略说，要

正确处理立法的超前、滞后和同步的关系；要按照客观规律的要求确定

立法指标；要尽可能选择最佳立法形式、内容和最佳法案起草者；要顾

及全局并做到全面、系统，在此同时还要分清轻重缓急，合理安排各个

项目的先后顺序，要注重提高立法效率。从其他要求说，要注意各种法

之间的纵向和横向关系的协调一致，法的内部结构的协调一致；要注意

立法的可行性，所立的法要能为人接受，宽严适度易于为人遵守；还要

特别注意避免和消除混乱的弊病。

（2）立法完善

立法完善，一般指法案变为法之后，为使该法进一步臻于科学化，

更宜于体现立法目的和适合不断变化的新情况，所进行的立法活动和立

法辅助。其主要内容通常包括：立法解释，法的修改、补充和废止，法

的清理、汇编和编纂。

从立法价值角度看，立法完善作为目的在于使法进一步臻于科学化

的活动，旨在为正式立法奠定基础的立法准备。另一方面，立法完善阶

段的主要内容，绝大多数同由法案到法的阶段的内容一样，属于立法性

质的活动。当然，立法的完善是相对的。法的“完整性只是永久不断地

对完整性的接近而已”

2010年南京大学612法理学考研真题（含部

分答案）

南京大学2010年攻读硕士学位研究生入学考试试题（三小时）

考试科目：612法理学

适用专业：法学院各专业

注意：

1．所有答案必须写在“南京大学研究生入学考试答题纸”上。写在

试卷和其他纸上无效：

2．本科目不允许使用计算器。

一、名词解释（每题5分，共30分）

1．实证分析方法

2．法律原则

3．权利

4．狭义的执法

5．法的体系解释

6．人权的法律化

二、问答题（每题20分，共120分）

1．论述英美法系和大陆法系的区别。

2．结合相关事例，论述法律责任的理论根据。

3．试述自然法学家对于“法”的定义。

4．试述我国的法律监督体系。

5．试述法律职业共同体对我国的法治建设重要意义。

6．阅读下列名言，阐述其中的法制意蕴。

“无论是谁做出的判决，如果他没有让其中一方当事人陈述自己的意

见，哪怕判决事实上是正义的，他的行为也并非正当。”——[古罗马]塞

内加

参考答案：

南京大学2010年攻读硕士学位研究生入学考试试题（三小时）

考试科目：612法理学

适用专业：法学院各专业

注意：

1．所有答案必须写在“南京大学研究生入学考试答题纸”上。写在

试卷和其他纸上无效：

2．本科目不允许使用计算器。

一、名词解释（每题5分，共30分）

1．实证分析方法

答：实证研究方法是指在价值中立的条件下，以对经验事实的观察

为基础来建立和检验知识性命题的各种方法的总称。所谓价值中立，指

的是在研究的过程中研究者不可以用自己特定的价值标准和主观好恶来

影响资料和结论的取舍，从而保证研究的客观性。

2．法律原则

答：法律原则是指法律基础性真理、原理，或是为其他法律要素提

供基础或本源的综合性原理或出发点。与法律概念、法律规则构成法律

的三要素。法律原则有稳定性、原理性以及灵活性等特点，在法律运行

的过程发挥极大的作用。

3．权利

答：权利又称法律权利，是指规定或隐含在法律规范中、实现于法

律关系中，主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种手

段。与义务一起构成法律规范的核心内容。权利可以理解为资格、自由

或者可能性。

4．狭义的执法

答：狭义上的执法是指行政执法，不包括国家司法机关及其公职人

员依照法定职权和程序，贯彻实施法律的活动。

5．法的体系解释

答：体系解释又称系统解释，是指将需要解释的法律条文与其他法

律条文联系起来，从该法律条文与其他法律条文的关系、该法律条文在

所属法律文件中的地位、有关法律规范与法律制度的联系等方面入手，

系统全面地分析该法律条文的含义和内容，以免孤立地、片面地理解该

法律条文的含义。

6．人权的法律化

答：人权是人作为人所享有或应当享有的那些权利。人权既是政治

概念，也是道德概念，还是法律概念。人权的内涵丰富、外延广博。法

律人权不过是人权之一部分，不过是法律化了的人权而已。人权的许多

内容之所以需要法律化，这是由法律人权与道德人权、习惯人权等相较

所具有的独特优点决定的。包括立法上的法律化和实施上的法律化。

二、问答题（每题20分，共120分）

1．论述英美法系和大陆法系的区别。

答：（1）定义

大陆法系也称罗马—日耳曼法系、民法法系、法典法系等，是指以

古罗马法为基础，以1804年公布实施的《法国民法典》和l896年制定的

《德国民法典》为代表的法律，以及在其法律传统的影响下而仿照它们

而制定的各国法律体系的总称。

英美法系，又称英国法系、普通法系、判例法法系，指以中世纪以

来至今的英国普通法为基础的，以及在其法律传统的影响下所形成的各

个国家与地区的法律的总称。

（2）区别

大陆法系和英美法系具有很多不同，主要是因为历史传统差异，另

外一些重大的历史事件也产生了很大的作用。但是从发展趋势上看，差

异逐渐减小而不会消灭。

①判例地位不同

在大陆法系，除了行政法院系统外，基本上不存在判例法；而在英

美法系，以普通法为基础，判例法是一种重要的法律形式，“遵循前

例”是一项重要的司法原则。

②制定法编纂观念不同

在法典的编纂方面，大陆法系认为制定新的法典是新社会和新政府

确立的标志，并且不允许司法机关问津立法；英美法系国家和地区虽然

也有制定法，甚至制定法愈来愈多，但是，判例法仍然是其法律渊源的

主体。

③司法诉讼制度不同

在诉讼制度上，大陆法系采用演绎法的推理方式，而英美法系则采

取归纳法的推理方式；在诉讼模式上，大陆法系采用职权主义诉讼模

式，而英美法系采用“对抗式”或“庭辩式”；在法官的作用和地位上，大

陆法系的法官是法律的奴仆，而英美法系的法官决定着法律的效力，兼

具司法和立法职能。

④法律分类和术语不同

大陆法系在传统上主要把法律分为公法和私法，英美法系则把法律

分为普通法和衡平法。

2．结合相关事例，论述法律责任的理论根据。

答：略

3．试述自然法学家对于“法”的定义。

答：略

4．试述我国的法律监督体系。

答：法律监督体系，是一国不同种类的法律监督有机结合的统一

体。它受到一个国家的国家形式、性质、政治体制、历史传统等因素的

影响，我国法律监督体系呈现出纵横交错、多层次的特点，依监督主体

不同可分为国家监督和社会监督两大系统。

（1）国家监督

国家监督是指由国家机关以国家名义依法定职权和程序进行的具有

直接法律效力的监督。国家监督在整个法律监督体系中占有重要的、特

殊的地位。根据具体实施监督的机关的不同，国家监督可以分为权力机

关的监督、行政机关的监督和司法机关的监督。

①国家权力机关的监督

在我国，权力机关的监督是指各级人大及其常委会所进行的监督。

这种监督在国家监督中居于主导地位。

②日家行政机关的监督

行政机关的监督是以各级国家行政机关为主体所进行的监督，其监

督的重点是行政机关的行政行为。行政机关的监督一般分为两种：一般

行政监督和专门行政监督。

③国家司法机关的监督

司法机关的监督是以审判机关和检察机关为主体所进行的监督。

（2）社会监督

社会监督是指公民个人、社会团体和社会组织依照宪法、法律和法

规，运用各种方式对各种法律活动的监督。社会监督的状况，直接反映

出一个国家民主和法治的程度，其重要特点在于广泛性和自发性。

①执政党的监督

中国共产党作为执政党，在国家生活中居于领导地位，因此其监督

在整个法律监督体系中具有十分重要的地位。

②其他社会组织的监督

在我国，人民政协的监督、民主党派和社会团体的监督也具有重要

意义。

③社会舆论的监督

社会舆论的监督主要指新闻舆论组织借助传媒手段进行的监督。舆

论监督的重要任务是把各种违法乱纪行为予以“曝光”，对国家机关工作

人员中某些违法犯罪现象进行批评和揭露，监督国家机关有法必依、执

法必严、违法必究的情况。

④人民群众的监督

人民群众的监督是由人民群众通过行使民主权利，督促国家机关依

法办事。

5．试述法律职业共同体对我国的法治建设重要意义。

答：略

【法律职业共同体的形成过程涉及法律职业素养的构成。法律职业

素养包括：职业语言、职业知识、职业思维、职业技术、职业信仰和职

业道德六个方面。这六个方面职业素养的统一，塑造了一个统一的法律

共同体。其中前四个方面构成法律职业的技能，即我们通常所说

的“才”，后两个方面构成法律职业的伦理，即我们通常所谓“德”。法律

职业的技能与伦理的统一主要是靠法律教育的统一。未经法律专业训练

者是绝不可能在实践中靠自学、靠摸索而系统地掌握一整套法律职业技

能与职业伦理的。因为法律职业素养是一种不同于大众的“自然理性”的

专门化的“人为理性”。】

6．阅读下列名言，阐述其中的法制意蕴。

“无论是谁做出的判决，如果他没有让其中一方当事人陈述自己的意

见，哪怕判决事实上是正义的，他的行为也并非正当。”——[古罗马]塞

内加

答：塞内加这句话说明了法律程序的地位和作用，严格遵循法律程

序是程序正义的要求。

（1）法律程序

法律程序是指规定人们遵循法定的时限和时序并按照法定的方式和

关系进行法律行为的规范。具有以下特点：

①针对特定的行为而作出要求

任何法律都是以人们的外在行为作为直接对象的。法律程序针对的

对象是那些被立法者认为比较重要的法律行为，诸如诉讼、立法等等，

它们都受到法律程序的约束，相应也就发展出了立法程序、审判程序、

行政程序和一般法律行为程序。

②由时间要求和空间要求构成

法律程序是以法定时间和法定空间方式作为基本要素的。法定时间

要素包括时序和时限。时序是法律行为的先后顺序，时限是法律行为所

占的时间的长短。法定空间方式包括两个方面，a、空间关系，即行为

主体及其行为的确定性和相关性；b、行为方式，即法律行为采取何种

表现方式的问题。

③具有形式性

程序是工具和形式，但是法律程序绝不是简单的工具或形式，它还

具有自身相对独立的意义，表现在：法律程序的合理性有其自身的评判

标准；在程序制度的发展史上，法律程序的不少方面能保持相对的稳定

性和延续性。

（2）法律程序的调整方式

法律程序是对法律行为而言的。法律程序通过对法律行为的作用，

从而实现对人们的实体权利和义务的分配，影响人们权利和义务的实际

享有和承担。

①抑制

通过程序的时间、空间要素来克服和防止法律行为的随意性和随机

性。比如严格的审级，以分级的审判阶梯来完成一项审判任务。

②导向

通过程序的时空要素来指引人们的法律行为按照一定的指向和标准

在时间上得以延续，在空间上得以进行。

③缓解

通过法律程序的时空要素来缓解人们原先的行为与心理冲突，消除

紧张气氛，为解纷行为提供有条不紊的秩序条件。

④分工

法律程序通过时空要素实现程序角色的分配。比如，在诉讼程序

中，法官行使审判权，陪审员、辩护人、公诉人等都各司其职。

⑤感染

法律程序能使行为主体对程序所造成的某种心理状态的无意识的服

从。尽管没有外在的压力，但程序能够使人的情绪、情感自然地受到影

响，并不知不觉地遵循相应的行为模式。

（3）对于法律适用的作用

法律适用作为国家行为，是通过适用者的活动来进行的，它带有主

观性因素，其中必然存在不合理的主观性因素，法律程序就是克服这个

现象的重要手段。

①约束适用法律者的权力

公诉、辩护、质证、辩论、陪审、合议等程序又是为了制约适用者

裁决权、避免法律适用者滥用职权，达到适用的合法性而设立的。这些

程序对于适用者既是分权——将适用权中的分析、推理和判断几个环节

分给公诉人、辩护人、陪审员、当事人和证人，又是制约——对适用者

权力的约束和抑制。

②理性选择的有效措施

公诉、辩护、质证、辩论、陪审、合议等程序都是为了避免法律适

用的错误、努力达到适用的准确性而设立的。程序能够“加强理性思

考”，是“对恣意的限制”。对于法官而言，选择有效的程序以解决抽象

的法律规范和具体的案件事实之问存在的缝隙是很有意义的。

③法律适用结论妥当性的前提

只有按照正当程序做出的法律适用结论才有可能获得人民的接受，

反之，只要违反了法律程序的规定，实体正确的结论也应该被否决。具

有可接受性的法律适用结论，程序正义是前提，实体正义第二。

在法律运行过程中，法律程序具有十分重要的地位。而且法律程序

的运用，对于权利的保障也很重要，“你说的每一句话我都不同意，但

我誓死捍卫你说话的权利”。

2009年南京大学612法理学考研真题及详解

南京大学2009年攻读硕士学位研究生入学考试试题（三小时）

考试科目：612法理学

适用专业：法学院各专业

注意：

1．所有答案必须写在“南京大学研究生入学考试答题纸”上。写在

试卷和其他纸上无效：

2．本科目不允许使用计算器。

一、名词解释（每题5分，共30分）

1．法律概念

2．法律关系

3．法的形式

4．执法体系

5．法治

6．法的历史解释

二、问答题（每题20分，共120分）

1．试述权利和义务是法学的核心范畴。

2．举例分析法律规则的分类及其意义。

3．结合相关案例，阐述法律责任的认定和归结的原则。

4．结合中国实际，阐述立法的科学性与民主性原则。

5．试述法的价值体系的特征及其构成。

6．阅读下列名言，阐述其中的法理意蕴。

“法律所尊重的东西，在我看来就是神圣的。如果出于权宜之计的考

虑，即使是为了公众的便利，突破了法律的防线，我们将不再有任何确

定的东西。仅仅是因为处于改革的时代就以其为理由牺牲法律原则是不

值得的。”——柏克：《自由与传统》

参考答案：

南京大学2009年攻读硕士学位研究生入学考试试题（三小时）

考试科目：612法理学

适用专业：法学院各专业

注意：

1．所有答案必须写在“南京大学研究生入学考试答题纸”上。写在

试卷和其他纸上无效：

2．本科目不允许使用计算器。

一、名词解释（每题5分，共30分）

1．法律概念

答：法律概念是指对各种有关法律的事物、状态、行为进行概括而

形成的法律术语。来源有：法律人对日常生活中概念的吸收、法律人的

创设。法律概念是法律与日常生活联系的纽带，即有法律意义的概念。

2．法律关系

答：法律关系是指法律在调整社会关系的过程中形成的人与人之间

的权利义务关系。属于社会关系的范畴，表现为人与人之间的关系。但

是，法律关系不同于一般的社会关系，而是法所构建或调整的、以权利

与义务为内容的社会关系。特征有：法律调整的社会关系、人们的权利

义务关系、国家强制力保障的社会关系。

3．法的形式

答：法的形式是指法由何种国家机关制定或认可，具有何种表现形

式。法的形式表明法所存在的方式，是一国的法和法律规范的既成产

品，是以一定形式存在的已然的法。

4．执法体系

答：执法体系是指由具有不同职权管辖范围的行政机关、社会组织

执法而构成的互相分工、相互配合的有机联系的整体。执法体系意味着

执法的纵横结构的统一。纵向结构是指执法体系之内的层次区分，由于

执法主体的职权管辖范围的不同，执法存在层级分别；横向结构是指由

于调整社会关系、指引人们行为方面的差异，不同对象的执法分立，由

此形成执法的外在划分。

5．法治

答：法治是指以民主为前提和目标，以严格依法办事为核心，以制

约权力为关键的社会管理机制、社会活动方式和社会秩序状态。“法治

应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律

又应该本身是制订得良好的法律”。

6．法的历史解释

答：历史解释是指通过研究立法时的历史背景资料、立法机关审议

情况、草案说明报告及档案资料，来说明立法当时立法者准备赋予法律

的内容和含义。法律是发展着的事物，其发展必然按照一定规律进行，

而且也存在继承和发展的关系。这就是历史解释的理论根据。

二、问答题（每题20分，共120分）

1．试述权利和义务是法学的核心范畴。

答：法是以权利和义务为机制调整人的行为和社会关系的。权利和

义务贯穿于法律现象逻辑联系的各个环节、法律的一切部门和法律运行

的全部过程。

（1）权利和义务是从法律规范到法律关系再到法律责任的逻辑联系

的各个环节的构成要素。

①法律规范的核心

一个标准之所以被称为法律规范，就在于它授予人们一定权利，告

诉人们怎样的主张和行为是正当的、合法的；或者给人们设定某种义

务，指示人们怎样的行为是应为的、必为的或禁为的，在一定条件下会

由国家权力强制履行或予以取缔。

②法律关系的关键要素

某一社会关系之所以是法律关系，就在于它是依法形成或法律机关

确认的、以权利和义务的相互联系和相互制约为内容的社会关系。

③法律责任的核心

法律责任是由于侵犯法定权利或违反法定义务而引起的、由专门国

家机关认定并归结于法律关系主体的、带有直接强制性的义务，亦即由

于违反第一性义务而招致的第二性义务。

（2）权利和义务贯穿于法的一切部门。宪法规定国家的政治制度、

经济制度、文化教育制度和法律制度，实际上就是确认和规定社会上各

个阶级、阶层、集团、民族等社会基本力量在国家生活中的权利和义

务，并以此为基础，规定了公民的基本权利和义务，国家机关及其公务

人员的职权和职责。行政法规定国家行政机关在组织实施国家职能的日

常活动中所拥有的权利（权力、职权）和义务（职责），以及在政府与

公民、法人等行政相对人的关系中双方各自的权利和义务。民法调整着

平等主体之间有关财产关系或人身关系的权利和义务，规定着解决因侵

权或违约而发生的权利和义务纠纷的准则。其他法律部门也都是确定人

们在某种社会生活领域和社会关系中的权利和义务。

（3）权利和义务通贯法律的运行和操作的整个过程。法的运作以立

法为起点，以执法、守法、司法、法律监督为主要环节。任何国家的立

法，都是统治阶级的国家通过立法机关，根据本阶级的根本利益、实际

的阶级力量对比以及民族文化传统等条件，确定人们的权利和义务，并

使之规范化和制度化的过程。

（4）权利和义务全面地表现和实现法的价值。权利、义务是法的价

值得以实现的方式，正是通过权利和义务的宣告与落实，国家把社会主

导的价值取向和价值选择变为国家和法的价值取向和选择，并借助于国

家权威和法律程序而实现。权利与义务的关系（结构），反映着法的价

值的变化。通过分析不同历史类型的法律制度中权利和义务的关系（结

构），可以透视不同法律制度的价值取向和价值序列。

2．举例分析法律规则的分类及其意义。

答：法律规则是规定法律上的权利、义务、责任的准则、标准，或

是赋予某种事实状态以法律意义的指示、规定。法律规则是构成法律的

主要因素。

（1）法律规则的分类

①从法律规则内容上看，可以将它分为授权性规则、义务性规则和

权义复合性规则。

授权性规则是指示人们可以作为、不作为或要求别人作为、不作为

的规则。义务性规则是直接要求人们作为或不作为的规则。权义复合性

规则指兼具授予权利、设定义务两种性质的法律规则。

②从法律规则形式特征上看，可将它分为规范性规则和标准性规

则。

规范性规则指规则的内容明确、肯定和具体，且可直接适用的规

则。标准性规则指法律规则的部分内容或全部内容（事实状态、权利、

义务、后果等）具有一定伸缩性，须经解释方可使用且可适当裁量的法

律规则。

③从法律规则的功能上看，可将法律分为调整性规则和构成性规

则。

调整性规则是对已有行为方式进行调整的规则，它的功能在于控制

行为。构成性规则是组织人们按规则规定的行为去活动的规则。

④从法律规则的强制性程度上来看，可将它分为强行性规则和指导

性规则。

强行性规则指行为主体必须作为或不作为的规则。指导性规则指行

为人可自己决定是否按规则指定的行为办事，规则只具有指导意义而不

具强行性的规则，这是一种命令性较弱的义务性规则。

（2）法律规则分类的意义

对法律规则进行分类具有重要的理论和实务意义。从理论上讲，有

利于对法律规则进行研究、编排，使其形成一个有机的协调的体系；从

法律实务上讲，对法律规则的分类有利于对法律规则的理解，确定其效

力等级、适应范围等等。

3．结合相关案例，阐述法律责任的认定和归结的原则。

答：法律责任是由特定法律事实所引起的对损害予以补偿、强制履

行或接受惩罚的特殊义务，亦即由于违反第一性义务而引起的第二性义

务。

（1）法律责任的认定和归结

法律责任的认定和归结是指对因违法行为、违约行为或法律规定而

引起的法律责任，进行判断、认定、追究、归结以及减缓和免除的活

动。法律责任的认定和归结是由国家特设或授权的专门机关依照法定程

序进行的。

（2）法律责任认定和归结的原则

认定和归结法律责任必须遵循一定的原则。归责原则在不同历史时

期、不同国家存在差别。法律责任的认定与归结须以合法、公正为指

导。

①责任法定原则

责任法定原则是法治原则在归责问题上的具体运用，它的基本要求

为：作为一种否定性的法律后果，法律责任应当由法律规范预先规定。

其基本特点为法定性、合理性和明确性，即事先用成文的法律形式明确

地规定法律责任，而且这种规定必须合理。

②因果联系原则

在认定和归结法律责任时，必须首先考虑因果关系，即引起与被引

起关系，具体包括：a、人的行为与损害结果或危害结果之间的因果联

系；b、人的意志、心理、思想等主观因素与外部行为之间的因果联

系。

③责任与处罚相当原则

法律责任的大小、处罚的轻重应与违法行为或违约行为的轻重相适

应，做到“罪责均衡”、“罚当其罪”。包括：法律责任的性质与违法行为

或违约行为的性质相适应、法律责任的种类和轻重与违法行为或违约行

为的具体情节相适应、法律责任的轻重与种类与行为人的主观恶性相适

应。

④责任自负原则

凡是实施了违法行为或违约行为的人，应当对自己的违法行为或违

约行为负责，必须独立承担法律责任。责任自负原则也不是绝对的，在

某些特殊情况下，为了社会利益保护的需要，会产生责任的转移承担问

题，如监护人对被监护人承担替代责任。

4．结合中国实际，阐述立法的科学性与民主性原则。

答：立法是由特定的主体，依据一定职权和程序，运用一定技术，

制定、认可和变动法这种特定社会规范的活动。立法原则是立法主体据

以进行立法活动的重要准绳，是立法指导思想在立法实践中的重要体

现。

（1）民主性原则

民主性原则的涵义和内容应包括三个要素：第一，立法主体具有广

泛性。人民是立法的主人，立法权在根本上属于人民，由人民行使。立

法主体呈多元化，建立中央和地方、权力机关和政府机关合理的立法权

限划分体制和监督体制。第二，立法内容具有人民性，以维护人民的利

益为宗旨，注意确认和保障人民的权利，而不是以少数人的意志为依

归。第三，立法活动过程和立法程序具有民主性，在立法过程中贯彻群

众路线，使人民能够通过必要的途径，有效地参与立法，有效地在立法

过程中表达自己的意愿。

①民主性原则的必然性

在中国，立法的民主原则有其必然性，首先是实现人民主权所必

需。国家活动的根本任务之一就是确认和保障人民的民主权利，特别是

当家作主管理国家的权利。其次，这也是反映人民意志和客观规律所必

需。人民成为立法的主人，最有实践经验的人民群众参与立法，便能有

效地反映人民的呼声和遵循客观规律的要求。再次，坚持立法的民主原

则，也是对立法实行有效的监督和制约、防止滥用立法职权、个人独断

所必需。

②民主性原则的实现方法

坚持立法的民主原则，首先，需要从国情出发，建立较为完备的民

主立法制度。其次，要根据国情，在观念和制度的结合上坚持立法的民

主原则。以立法的形式反对封建特权和专制，不允许任何个人、组织和

国家机关侵犯人民的合法权益。再次，要注意民主和集中相结合。所立

的法要反映经过集中的人民共同意志。

（2）科学性原则

立法的科学原则问题，也就是立法的科学化和现代化问题。

①科学性原则的意义

坚持立法的科学原则，有助于产生建设现代法治国家所需要的高质

量的良法，有益于尊重立法规律、克服立法中的主观随意性和盲目性，

也有利于避免或减少错误和失误，降低成本，提高立法效益。

②科学性原则的实现方法

首先，需要实现立法观念的科学化和现代化。要把立法当科学看

待。要积极生产足够数量的具体的科学的立法观念和理论，从正面影响

立法，消除似是而非贻误立法的过时观念和新潮观念。构造立法蓝图，

做出立法决策，采取立法措施，应自觉运用科学理论来指导。对立法实

践中出现的问题和经验教训，应给予科学解答和理论总结。立法实践主

要是摸索的实践和试验的实践而不是自觉的实践。

其次，需要从制度上解决问题。要建立科学的立法权限划分体制、

立法主体设置体制、立法运行体制。科学的立法体制乃至整个立法制

度，应合乎社会发展规律和立法发展规律，应合乎国情和民情，应合

理、适当和完善。在这种体制中，立法主体应由高素质的立法者和立法

工作人员组成。

再次，要解决方法、策略和其他技术问题。方法上，在立法中要坚

持从实际出发和注重理论指导相结合，客观条件和主观条件相结合，原

则性和灵活性相结合，稳定性、连续性和适时变动性相结合，总结借鉴

和科学预见相结合，中国特色和国际大势相结合。策略上，要正确处理

立法的超前、滞后和同步的关系、要按照客观规律的要求确定立法指

标、要尽可能选择最佳立法形式、内容和最佳法案起草者、要顾及全局

并做到全面、系统，在此同时还要分清轻重缓急，合理安排各个项目的

先后顺序，要注重提高立法效率。从其他要求说，要注意各种法之间的

纵向和横向关系的协调一致，法的内部结构的协调一致；要注意立法的

可行性，所立的法要能为人接受，宽严适度易于为人遵守；还要特别注

意避免和消除混乱的弊病。

《立法法》确立了立法的科学原则，使这一原则可凭借法的力量在

立法实践中予以推行。不过，《立法法》主要是确立了立法应从实际出

发和立法应科学合理地配置权利和权力资源，而没有对立法的科学原则

做出比较完整的规定。随着中国立法的进一步发展，这一原则的法定制

度应予进一步完善。

5．试述法的价值体系的特征及其构成。

答：价值体系也称价值系统。法的价值体系也可以被看作由一组相

关价值所组成的系统。

（1）法的价值体系的特征

①从价值属性上看，法的价值体系是由一组与法的创制和实施相关

的价值所组成的系统。换言之，法的价值体系所包含的各种价值是与法

律直接相关的价值，而不是所有的价值。

②从价值主体上看，法的价值体系是由占统治地位的社会集团所持

有的一组价值所组成的系统。法的价值体系是群体现象，而不是个体现

象。

③从价值体系的结构上看，法的价值体系是由法的目的价值、形式

价值和评价标准三种成分所组成的价值系统。

（2）法的价值体系的构成

①法的目的价值体系

法的目的价值构成了法律制度所追求的社会目的，反映着法律创制

和实施的宗旨，它是关于社会关系的理想状态是什么的权威性蓝图，也

是关于权利义务的分配格局应当怎样的权威性宣告，法的目的价值是整

个法的价值体系的基础。

②法的形式价值体系

法的形式价值是指法律制度在形式上所具有的优良品质，尽管这些

品质并不直接反映法的社会理想和目的，但是，却构成了“良法”或“善

法”在形式上所必须具备的特殊品质。比如：稳定、严谨、连续、实

用、明确、灵活等。

③法的评价标准体系

法的评价标准也就是在法律上对各种事物进行价值判断时所遵循的

准则。它主要是用来解决两类问题：第一类问题是价值确认问题，即按

一定的标准来确定什么样的要求、期待、行为或利益是正当的，是符合

法律的理想和目的因而是值得肯定和保护的，同时，也要确定什么样的

要求、期待、行为或利益是不正当的，是抵触法律的理想和目的因而是

应当予以禁止和取缔的。第二类问题是确定价值位阶。

6．阅读下列名言，阐述其中的法理意蕴。

“法律所尊重的东西，在我看来就是神圣的。如果出于权宜之计的考

虑，即使是为了公众的便利，突破了法律的防线，我们将不再有任何确

定的东西。仅仅是因为处于改革的时代就以其为理由牺牲法律原则是不

值得的。”——柏克：《自由与传统》

答：这段话涉及到法律规则和法律原则的适用。

（1）法律规则及其适用

①法律规则

法律规则是规定法律上的权利、义务、责任的准则、标准，或是赋

予某种事实状态以法律意义的指示、规定。法律规则是构成法律的主要

因素。

②法律规则的适用

相对于法律原则，法律规则的确定性高、可操作性强、适用范围

小。其适用也只是针对某一类法律行为的重复使用，柏克说：“法律所

尊重的东西，在我看来就是神圣的。”确定性是法律规则重复使用的前

提。

（2）法律原则及其适用

①法律原则

法律原则是法律基础性真理、原理，或是为其他法律要素提供基础

或本源的综合性原理或出发点。

②法律原则的适用

适用法律原则是有严格限制的，“即使为了公众的便利，突破了法

律的防线”，也是破坏了法律的稳定性。但是在适用法律规则存在弊端

时，“仅仅是因为处于改革的时代就以其为理由牺牲法律原则是不值得

的”，故法律原则就可以适用。适用法律原则的条件限制有：

首先，只能适用法律原则而非其他原则。因为法律原则是基础性原

理，适用法律原则尚没有超越法律的界限。

其次，法律规则优先适用，适用法律原则是例外。

再次，严格说明理由。在没有法律规则适用或者排除法律规则而适

用法律原则时，法律适用者有充分说明的义务。而且还要遵循更强理由

规则。

2008年南京大学612法理学考研真题

2007年南京大学法理学考研真题及详解

参考答案：

南京大学

2007年攻读硕士学位研究生入学考试试题

考试科目：法理学

适用专业：法学院各专业

注意：

1．所有答案必须写在“南京大学研究生入学考试答题纸”上，写在

试卷和其他纸上无效。

2．本科目不允许使用计算器。

—名词解释（每题5分，共30分）

1．法的实效

答：法律实效是指国家实在法效力的实现状态和样式，是应然的法

律效力实然化的情形，是法律主体对实在法权利义务的享有和履行的实

际状况。简单的说，法律实效侧重在描述法律被实际遵守、执行或适用

的状态或程度。法的实效与法律效力是有区别的。法律效力，是指规范

性法律文本对其调整对象在逻辑上的约束力。法律效力与法律实效之间

的关系非常密切。如果一个法律文本缺乏规范性的逻辑结构，那么它就

不具有成为演绎于具体个案的逻辑推理大前提的资格，也就是说它不具

有逻辑效力，因而它在现实生活中将无法适用，无法适用就意味着它不

可能产生实效；如果一个法律文本具有严谨的逻辑结构，具备成为演绎

推理大前提的资格即具有逻辑效力，那它就有可能通过司法、执法和守

法等加以实施，因而具有发挥实效的可能性，但是，一个有法律效力的

法律文本是否能够真正在调整社会关系过程中发挥应用的作用，还取决

于逻辑以外的其他诸多因素。

2．法律移植

答：法律移植是指特定国家（或地区）的某种法律规则或制度移植

到其他国家（或地区）。它所表达的基本意思是：在鉴别、认同、调

适、整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国的法律（包括

法律概念、技术、规范、原则、制度和法律观念等），使之成为本国法

律体系的有机组成部分。法律移植的范围，一是外国的法律，二是国际

法律和惯例。法律移植主要有三种情况：

（1）经济、文化和政治处于相同或基本相同发展阶段和发展水平的

国家相互吸收对方的法律，以至融合和趋同；

（2）落后国家或后发展国家直接采纳先进国家或发达国家的法律；

（3）法律移植的最高形式，即区域性法律统一运动和世界性法律统

一运动。

我国目前的法律移植和本土化是属于第二种类型。

3．实证分析方法

答：法律实证分析方法是指按照一定程序规范对一切可进行标准化

处理的法律信息进行经验研究，量化分析的研究方法。也可以说，法律

实证分析就是其他学科中实证方法向法律方向的移植，是借助实证方法

改造法学传统研究模式的方式。

4．司法体系

答：司法体系，也称司法体制或司法系统，是指由国家宪法所规定

的享有国家司法权能，依法处理案件的专门组织机构即司法主体所构成

的体系。不同的国家和不同的政治体制，有不同的司法体系。我国现行

主体由以下种类和层次：人民法院（地方各级人们法院、专门人民法

院、最高人民法院）,人民检察院（地方各级人们检察院、专门人民检

察院、最高人民检察院）。

5．法律职业

答：在人类社会中，一项职业的独立性不仅取决于该职业的工作内

容、对象，还与其特有的知识结构和思维方法有关。法律职业的独特性

与其所特有的法律思维是分不开的，作为一名法律职业者，应该在具有

良好法律知识的基础上运用法律思维来分析问题、解决问题，即“像律

师一样思考”。随着依法治国方略的提出，法律职业日益成为社会最热

门的职业之一，法律职业在国家政治生活中承担更重要的角色的。

6．法的预测作用

答：法的预测作用是指根据法律规定，人们可以预先知晓或估计到

人们相互间将如何行为，特别是国家机关及其工作人员将如何对待人们

的行为，进而根据这种预知来作出行动安排和计划。法的预测作用可以

减少行动的偶然性和盲目性,提高行动的实际效果。由于法律具有预测

作用，人们就可以根据法律来合理地做出安排，以便用最小的代价和风

险取得最有效的结果。

二、问答题（每题20分，共120分）

1．试论阶级分析方法在法学研究中的意义及其不足。

答：（1）阶级分析的方法，即从阶级和阶级斗争的角度对民法进

行分析研究的方法。这种方法不但是马克思主义法学的创造，而且是马

克思主义法学的主要特征。马克思主义认为，法律是阶级和阶级斗争的

产物和表现，马克思主义的法学观认为，以前的法学研究都只是研究法

律或者法律规范本身，但这种研究只是表象性“公平”、“正义”的研究，

人类社会本身并没有一般的正义和公平，只有阶级的正义和公平，所

以，历来的法学研究没有抓住法律的这一本质，或者按照过去人们经常

的说法，是资产阶级的法学家们有意识地掩盖了法的阶级本质。

（2）法律的阶级分析的特点是，把法律放置在生产力和生产关系的

矛盾运动之中，放置在经济基础和上层建筑的矛盾运动之中，从法律制

定的阶级斗争背景出发，考察立法者的阶级属性和民法对阶级斗争的实

际作用，以确定法的历史形态和本质；同时，马克思主义还从法的阶级

性质出发，认为社会主义法是法的最髙阶段也是法的最后阶段。

（3）由于这种研究方法至今表现出的特长是对法律进行定性分析，

是揭示法的本质的一种非常有效的方法，是揭示和批判包括资产阶级在

内的历史上的剥削阶级的法是一种非常锐利的武器；但是，对法律自身

的技术性内容的研究却基本不予以设计。这种研究方法显然与以前的法

学研究方法有着极大的区别。马克思主义的经典作家运用这种分析方

法，对法整体制度的本质、民事权利的本质等，都有不少有价值的评

价。因此在我国的许多法学的著述里，阶级分析方法是被表述得最为详

细的部分，不是法的各种具体规范以及由一系列规范组成的法律制度的

本身，而是这些规范或者制度的政治性质、政治作用。这些充满了如此

之多的法律政治学的内容，却缺乏法律规范与制度的探讨的著述，像是

以法律研究为手段所进行的政治宣传，或者至多只是法律政治学的研

究，而不像是一门法学专业的研究成果。

2．试论法律在起源上与宗教规范的关系.

答：（1）宗教与法具有较大的相似性，二者均为社会价值观的表

现形态，都对社会行为具有一定的规范作用，在早期的社会里，或者在

古今政教合一的国家里，两者难分伯仲。法与宗教的联系主要体现为：

①法在起源阶段同宗教有着一致性关系，每一种法律体系确立之

初，总是与宗教典礼和仪式密切相关；

②在人类早期阶段，公共权力借助于神的力量的支撑，君主为了论

证自己统治的合法性，往往把其统治的渊源归结于上帝、归结于神；

③宗教同法的价值有某些相通之处，两者的出发点和目的都包

括“使人向善”，使社会有其秩序而不发生混乱，其至使人们精神上有所

依恋与寄托；

④法和宗教都是实现社会控制的规范体系，法与宗教虽然有着十分

密切的关系，但两者毕竟是不同的意识形态和行为规范，因而，各自又

具有自己的特征。

（2）一般说来，法与宗教的区别表现为：

①二者产生的历史条件不同。宗教的产生远早于法律，法律的产生

是社会发展到更髙阶段的产物。

②二者的产生方式不同，法律是社会系统强制性的产物，它以一定

的社会物质生活条件为内容，又通过相应的国家机关制定和认可，其基

础则是人的理性的自觉力量；宗教是在社会生活中自行萌发或对先知学

说经典化的产物，是与科学相悖的社会异己力量，其基础是迷信和盲目

的信仰。

③二者的调控范围和作用不同。法律只调整那些对社会生活秩序的

稳定有较高价值的社会关系，而宗教规范则覆盖了几乎全部的社会关

系；法律规范一般只规范人的外部行为，宗教规范不但规范人的外部行

为，而且更侧重于规范人的内心活动。

④二者的调整方式和实现方式不同。宗教和法律虽然都是人们的行

为规范，但法律是通过国家强制来进行调控；宗教主要通过控制人的良

心来控制、调节人的行为，通过说教和人的内心感悟来达到社会调控的

目的。

⑤二者的形式不同。法律通过规定明确的权利和义务，给人们的行

动指明方向，有权利性规范和义务性规范两种基本形式；宗教规范则以

强调人对神的服从义务为主，人在神的面前是没有权利可言的，所以宗

教规范大都是义务性规范。

（3）宗教作为一种重要的文化现象，在全世界范围内都对法律发生

过重要的影响。宗教对法律的影响，既有积极方面，也有消极方面；既

有观念层面，也有制度层面。较明显地体现在立法、司法、守法等各个

环节上。

①宗教可以推动立法，许多宗教教义实际上都表达了人类的一般价

值追求，部分教义被法律吸收，成为立法的基本精神。《圣经》、《古

兰经》、《摩奴法典》等宗教经典，分别对西方两大法系、伊斯兰法、

古印度法产生了根本性的影响。

②宗教影响司法程序。在宗教作为国教与政教合一的地方，宗教法

庭直接掌握部分司法权。在西欧中世纪，教会独立行使司法权，世俗政

权则负责执行教会的命令，如教徒被开除教籍处分者，在法律上就成为

放逐法外之人。中世纪教会司法权不但及于教徒，而且及于俗人，对教

会执事提起的民亊诉讼、执亊向俗人提起之民亊诉讼未获公正解决者等

等，均由宗教法庭管辖。在政教合一的伊斯兰国家，教会行使司法权，

法官均为教会权威人士。从诉讼审判方式来看，宗教宣誓有助于简化审

判程序。同时，宗教宣扬的公正观念、诚实观念、容忍、爱心等对司法

也有影响；宗教容忍观有利于减少诉讼。又如，国家首脑即位、法官公

正执法以及证人出庭作证，都必须首先进行宣誓。

③宗教信仰有助于提高人们守法的自觉性。宗教提倡与人为善、容

忍精神等，使公民习惯于循规蹈矩，不为损害他人和社会的行为。宗教

对超自然的崇拜、各种精神祭祀等等，均使法律蒙上神秘的、超自然的

色彩，增加了法律的威慑力。

当然，宗教对法律也有消极的影响。由于宗教信仰产生的激情，会

导致过分的狂热，某些宗教甚至妨碍司法公正的实现。

（4）法对宗教的影响在不同的社会很不相同。

①在政教合一的国家里，法对宗教的影响是双向的：一方面，法可

以作为国教的工具和卫护者；另一方面，法又可以作为异教的破坏力

量。中世纪基督教国家对异教徒的迫害、伊斯兰教国家对基督教的禁止

都说明了这一点。在宗教势力不大的国家里，法对宗教也有相当大的影

响。在宗教信仰自由不受保护的前提下，宗教的法律地位取决于统治阶

级的态度。对其统治秩序有利的宗教受到法律的保护，对其统治不利的

宗教统治者则以法治之。

②近现代政教分离的国家里，法与宗教分离，法对各种宗教之争持

中立态度，法保护宗教信仰自由，法在观念、体系，其至概念、术语等

方面，客观上都对宗教产生了重大影响。权利观念被引进宗教法规，与

宗教义务构成一个有机整体，宗教法系不断地系统化、规范化，形成了

包括组织法、诉讼法、婚姻法、财产法、刑法等部门的一套严格完整的

体系。

③现代法律对宗教的影响，主要表现为法对本国宗教政策的规定。

宗教政策是指一国关于处理宗教信仰和宗教活动等问题的指导性方针。

法对本国宗教政策的规定是把宗教问题制度化的表现。近代以来，世界

各国相继把宗教信仰问题规定在法律上，而核心的问题就是宗教信仰自

由的法律化问题。宗教自由的法律化历程步履维艰，宗教改革和资产阶

级革命胜利以后，法才真正开始保障公民的宗教信仰自由，宗教自由问

题最早出现在宪法性文件上，是1776年美国维多利亚州的权利官言。据

统汁，20世纪70年代以后的各国宪法中，有64部涉及宗教自由、信仰自

由，15部未涉及。宗教信仰自由已经成为当今世界各国宗教政策的主

流，绝大多数国家把宗教信仰作为公民的一项基本人权来看待，以法律

保障宗教信仰的自由。依法管理宗教事务是我国法律对待宗教问题的一

贯原则。宗教信仰自由属于思想领域的问题，对待思想问题，不能采取

简单的强制的办法。我国是一个多民族的国家，宗教问题往往同民族问

题相联系，只有贯彻宗教信仰自由政策，才能处理好民族问题，加强民

族团结。

3．试论法不溯及既往作为法治原则的意义。

答：（1）根据现代法治原则，法是没有溯及力的，即“法不溯及既

往”。“不溯及既往”又可称为“法律向前看，不向后看”，其含义是：新

的法律、法规和规章（以下简称法律）对其生效前的行为不发生效力，

也就是说，“新的按新规矩办，旧的按旧规矩办”，不允许“秋后算账”。

（2）“法不溯及既往”有以下两层意思：

①立法上不溯及既往，即立法机关（如全国人民代表大会及其常务

委员会等）原则上不得制订具有溯及力的法律规范；

②适用上不溯及既往，即司法机关和行政机关不得擅自将法律规范

溯及适用。

（3）“法不溯及既往”是基于信赖保障原则而产生的，人们往往是出

于对国家法律秩序的信赖来安排自己的行为。同时国家也应当保陣这种

信赖，以切实保护每个公民的权利，维护国家自身的威信，以取信于

民。因为，如果法律可以溯及既往，那么以前的合法行为到现在就很可

能被当作违法而受到法律的追究，现在的任何合法行为也都有可能在将

来被视为违法而受到法律的制裁，法律也就不能成为真正的“规范”。

（4）“法不溯及既往”，要求国家应充分保障公民的信赖利益，也就

是要求国家不得对己完结的事实重新作出对公民不利的法律评价，这是

对国家立法机关、司法机关和行政机关的约束，具有宪法原则的性质。

4．试述中国现行立法权限划分体制及其国情依据。

答：（1）立法权限，是指一个主权国家中现行全部有关需要通过

立法方式加以调整、控制和规范的亊项的权力范围，即立法主体行使立

法职权的权力限度和内容范围。对立法权限进行划分，主要目的是为了

科学而合理地决定立法亊项的不同归属，既包括立法的实体性权力内容

的分配，也包括其形式要件的确认和划分，确定哪些主体可以成为立法

主体以及这些主体在立法权限体制中的地位及其相互关系，它们各自制

定的规范性法律文件的效力等级（位阶）等。

（2）我国立法权限的划分如下：

全国人大有权修改宪法并监督宪法实施，制定和修改刑事、民亊、

国家机构和其他的基本法律,改变或者撤销全国人大常委会不适当的决

定等；

①全国人大常委会有权解释宪法、监督宪法的实施，制定和修改除

基本法律以外的其他法律，对全国人大制定的法律进行部分补充和修

改，解释法律，撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决

定和命令，撤销地方国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵

触的地方性法规和决议；

②国务院有权制定行政法规；

③省级人大及其常委会有权制定地方性法规，报全国人大常委会备

案；

④民族自治地方的人大有权制定自治条例和单行条例。

（3）中国，从总体上来讲，划分立法权限的思路是，团结全国各族

人民，调动一切积极因素，加快社会主义现代化建设。但在划分大的权

力关系时，一些规定或提法体现了不同的侧重点。

①中央和地方国家机构的职权划分，遵循在中央的统一领导下，充

分发挥地方的主动性、积极性的原则。

②划分立法权限不仅要以宪法为依据，而且要坚持党的领导，以党

的基本路线、方针为指导。

③廓清中国立法权限划分思路，明显涉及是继续贯彻十一届三中全

会以来的中央对地方实行简政放权的方针，还是中央逐步收回地方的一

些权力，实行中央立法集权，或者是维持宪法法律规定的现状不变，在

建立社会主义市场经济体制和实行依法治国方略过程中必须做出抉择。

5．试述法律监督的构成。

答：法律监督的构成是指那些构成法律监督的基本要素。法律监督

的构成要素一般有三个：法律监督的主体、法律监督的客体、法律监督

的内容。

（1）法律监督的主体。根据我国法律监督的实践，法律监督的主体

包括国家机关、社会组织和人民群众。其突出特点就是具有广泛性。

（2）法律监督的客体。法律监督的客体是指国家机关、社会组织和

人民群众的各种法律监督的对象。法律监督的对象是各种法律活动，它

包括立法活动、执法活动、司法活动和法律监督活动本身。

（3）法律监督的内容。法律监督的内容是指对国家机关、社会组织

和公民的各种法律活动的合法性的监督，其中主要是监督国家机关及其

公务人员的各种公务活动及其行为的合法性问题，它包括两个方面：一

是对国家机关制定各种规范性法律文件在程序上和实体上的合法性进行

监督；二是对行政机关的具体行政执法活动、司法机关的司法活动在程

序和实体方面的合法性进行监督。

6．评述法律全球化的内容。

答：（1）法律全球化是指法律的各个领域发生的跨国界、跨区

域、跨大陆的相互作用、相互影响，以及重组原有法律制度、法律秩

序、法律理念结构的网络化过程。法律全球化是适应全球化的贸易活动

以及与此相关的文化、政治交往活动的蓬勃发展而产生的。它并不是不

同民族、不同国度法律的简单相加，也不是不同类型的法律的均匀互

渗,它是在以科技进步为物质基础的世界经济的全球化己成为不争的事

实下的惟一路径，更是在文化、利益冲突中人们不得己的一种选择，是

人类交往行为秩序的内在要求。

（2）通过法律的全球化在更大程度上能够扩展和实现人的需要为主

体之间的全球合作及其需求奠定法律全球化的事实基础和需要根据。法

律全球化强调两个基本特征：

①法律的技术性。从法律社会学的角度上看，法律实践是一种人类

的文化活动。“法律像风俗、语言、习惯一样具有民族特性,是民族精神

表达的重要形式”。法律过程就是一种文化过程，而文化的特点就在于

其独特性和差异性。法律全球化理论强调法律的技术性意在淡化法律的

文化性来回避法律全球化面临的文化冲突，但是同时,也正是这种形式

操作，法律从“地方性”不断地向“全球化”转化。当然,法律的全球化绝不

意味着世界各国都接受同一的法律模式或在统一的世界法下面生活，对

同一问题,不同国家往往有不同的解决办法,法律全球化并不意味着法律

一体化。

②法律发展的超国家化。全球化作为一种经济力量，是不依任何人

包括主权者的意志为转移的。一定社会中现存的生产关系的总和构成该

社会的经济基础,作为社会上层建筑重要组成部分的法的现象根源于社

会的经济关系。随着社会发展即经济发展需要的变化，实在法能够而且

必须改变自己的各种规定，建立在经济基础之上的主权概念同样也是不

断发展的。经济全球化时代，资本要求冲破国境，实行经济的一体化、

非国家化，这完全不同于闭关自守时代的国家，所以，随着经济全球

化，国家对经济活动的管理权限和管理方式都应随之应变。不过，即便

是在全球化时代，国家主权依然是至高无上、不可侵犯的。法律在全球

范围的发展，从根本上与主权国家的推动是分不开的,也正是在这种推

动中,国家主权才显得尤为重要。

2006年南京大学312法理学考研真题及详解

参考答案：

南京大学

2006年攻读硕士学位研究生入学考试试题

考试科目：312法理学

适用专业：法学院各专业

注意：

1．所有答案必须写在“南京大学研究生入学考试答超纸”上，写在

试卷和其他纸上无效。

2．本科目不允许使用计算器。

一、名词解释（每题5分，共30分）

1．价值分析方法

答：价值揭示了实践活动的动机和目的。运用一定的价值准则去评

判,衡量某种事物或状态就形成了价值判断。法作为调整社会生活的规

范体系，它的存在本身并不