投资并购法律实务（第一篇：项目投资法律实务）

投资并购法律实务（第二版）第一篇：项目投资法律实务目录\h第一编项目投资法律实务\h本编导读\h第一章资信调查与项目法律可行性分析\h第一节项目的法律及政策可行性分析\h第二节对客户合作伙伴的资信调查\h第二章投资方案的策划\h第一节项目推进方案的制订\h第二节合作意向书等前置文件的制订\h第三章出资协议与公司章程的制订\h第一节制作出资协议\h第二节制作公司章程\h第四章项目投资中的其他律师服务\h第一节协助客户办理公司核名\h第二节协助办理前置审批手续\h第三节审查拟设立公司出资的合法性\h第五节项目投资中处理企业与政府关系的“四字诀”第一编项目投资法律实务

导读

如前所述，本书所称“投资”，仅限于有两个以上的投资人（以下亦称“多个投资人”）为了投资某一项目而共同设立公司的行为。有时候投资人会以增资的方式加入他人的公司，从而形成多股东的局面。本编所说的知识，大多也可以应用于这种情况。但为了写作范围的确定性以及行文的简便，我们仍然只在公司成立的环节进行介绍。在多个投资人合作投资的情况下，投资者之间需要相互调查以及确定合作条件，要考虑很多法律问题，从而产生了很多的法律服务需求。如果只有一个投资人独自投资，法律问题和法律服务需求都会大大减少。具体来说，在多个投资人合作设立公司的情况下，投资人需要重点考虑以下问题：一、做什么项目、跟谁一起做（项目法律可行性分析与资信调查）。投资人决定参与投资之前，要看该项目是否合法。当然，投资人更关心投资回报问题，这不属于律师的工作范围。一般来讲，投资人聘请律师时，已经找好了合作伙伴。律师的任务是帮助客户对其合作伙伴进行调查了解，再次审视该合作伙伴是否合适。二、怎么把公司成立起来（制订及实施投资方案）。合作伙伴确定后，各个投资人需要共同商定公司如何设立，确定投资总额、注册资本及其出资形式和到位时间、出资比例等，特别是要就公司设立中可能出现的障碍、存在的问题进行预先分析并提出解决方案，从而绘制出公司设立的路线图。对于较大的投资项目，各方有时会签署投资合作意向书，将所商定的路线图从文字上予以明确。在有多个投资人的情况下，大家的意见可能有分歧。这就需要律师出面解释相关法律知识，而且不同投资人及其律师之间可能需要进行谈判，以达成共识。设立公司需要办理各种手续，包括工商及税务、统计等的登记、前置审批等。但这类工作通常由代办公司进行，费用也很低，律师只是偶尔提供一些法律咨询。三、公司成立之后，各投资人（股东）怎样相处（设计公司法人治理结构）。公司成立之前，各投资人需要商定公司成立之后各自权利的分配和相处的规则，这些权利主要包括人权、事权、财权，这些规则主要是股东会、董事会、监事会及经理团队的运行规则。各位同行的疑问是，上面讲的这三件事，企业家（投资人）并不习惯去做。投资人确定合作伙伴，大多是找熟人或者经过熟人介绍，靠个人感觉确定；投资人确定投资方案，主要靠个人经验，遇有分歧由大股东决定或协调；至于公司法人治理结构，连概念都没有，直接用工商局发布的章程范本。这种情况，在经济相对落后的地区，表现更为明显。那么，律师能干什么呢？笔者讲讲个人的体会。2004年年底笔者刚到重庆，接了一个中外合资项目业务，投资额有几个亿。笔者代表中方，一家大型的重庆企业。费了很大的力气，才说服客户就这件事情单独请律师。笔者的任务主要是与港方就合资合同和章程进行谈判。由于外方很强势，谈的时间很久，除了在重庆，还去深圳谈，谈了十多轮，历时近半年。这个项目笔者收了3万元。对这样大的项目和工作量来说，这样的收费太低了。这一方面是因为笔者当时刚到重庆，急于打开局面；更重要的是，当时的企业认为只有常年顾问和诉讼才需要收费，对于非诉讼项目要单独收费还没有概念。近年来，笔者很高兴地看到，企业（投资人）对于非诉讼项目聘请律师的理解和接受程度有了很大的提高，越来越多的投资项目单独聘请了律师作为项目顾问，而且收费标准也有明显提高。所以说，律师不必担心做投资顾问业务收不到钱，从国外的情况来看，随着经济的发展，投资人对于投资顾问律师服务的需求将越来越大。作为律师，更应该关注的是，帮助客户做好上面的三件事，是不是对客户有好处。如果是，那么律师的服务就是有价值的，总会有人来购买这种服务。很显然，只有做好这三件事，才称得上是“科学决策，理性投资”。如果您跟各高校总裁班的企业家们聊一聊，会发现不少人在这方面的意识已经很强了。他们经常讨论一些朋友失败的投资案例，并认识到凭感觉、轻信他人的做法要不得了。当前，律师更需要关心的是，如何保证自己真正懂得项目投资的游戏规则，深刻了解相关的法律风险，并能根据项目具体情况设计防范措施，从而赢得越来越精明客户的认可。律师要把项目作为一项收费的业务，首先要回答一个问题：客户进行项目投资设立公司时，聘请律师比聘请一般的咨询公司、财务公司帮助有什么优势？客观地说，在办理工商、税务登记等手续方面，代办机构对程序和窗口更熟悉，律师没有明显的优势。我们的体会是，当公司设立涉及两个或以上的投资人，或涉及国资、外资及其他特殊审批时，律师的优势就比较明显。这时，各投资人不仅要处理与审批、登记等部门的关系，还要处理好彼此之间的关系。这需要服务者对法律深刻的理解，需要高超的调查、谈判技巧，需要设计交易结构的大局观。换言之，当我们把公司设立不等同于办手续，而是看作“投资”行为的时候，律师的优势就比较明显了。在有多个投资人的情况下，律师需要从战略高度掌控整个项目，深刻领会客户设立公司的意图，其角色是“军师”。发达地区的律师到中西部地区做投资业务，整体来说收费比当地律师高出不少，除了品牌、业务技能方面的原因，更重要的是其格局更高，更注重“道”与“术”的结合，更擅长为客户“创造”价值。在项目投资设立公司过程中，律师一般可提供以下10个方面的法律服务：1.公司设立项目的法律及政策可行性分析；2.协助客户制订项目执行的操作方案；3.在与他人合作设立公司的情况下，对合作方进行资信调查，形成调查报告（如需）；4.在与他人合作设立公司的情况下，起草或审查意向书、框架协议、保密协议等前置性文件，并在必要时参与相关谈判活动（如需）；5.起草或审查股东协议书（发起人协议），并在必要时参与相关谈判活动；6.起草或审查公司章程、有关议事规则及相关决议，必要时参与相关谈判活动；7.协助客户办理公司名称的预先核准（核名）手续；8.协助客户办理申请前置审批手续，取得主管部门审批文件（如需）；9.审查拟设立公司出资的合法性；10.收尾工作：在向工商行政主管机关申请办理公司设立登记之前，就公司设立项目的合法性进行审查，并出具法律意见书；就申请办理公司设立的工商、税务、组织机构代码等登记中遇到的问题提供法律咨询。应当注意：上述10个项目的顺序不是绝对的，例如，根据项目的具体情况，第2~4项、第7~9项工作可能会交错进行。还应当注意：上述第1~4项和第10项并非每个公司设立项目所必需，律师参与谈判也并非每个项目所必需，律师是否提供第1~4项、第10项服务或参与谈判，取决于以下因素：1.项目的重大、复杂程度。项目越是重大、复杂，越需要律师提供这些增值服务。2.合作设立公司各方的相互了解和信任程度。合作各方之间越缺乏了解和信任，越需要律师提供这些增值服务。3.客户的个性化需求。客户的经营管理思路和运作越规范，风险意识越强，越需要律师提供这些增值服务。4.律师的主动推荐和争取。越是专业的公司法律师，越会努力向客户推荐这些增值服务。律师这样做，不但有利于拓展业务，更重要的是有利于客户项目的顺利开展，并将使律师的工作更有成效。实践中我们看到，有些公司设立项目由于没有经过充分的论证和必要的调查，在进行的过程中遇到许多意外的问题，进而导致客户对律师的水平产生怀疑。另外，律师又认为没有获得跟这部分工作相关的律师费，因此没有积极地开展这些工作。正确的做法是，律师应当积极向客户推荐这些增值服务。只要律师的工作确实有助于客户公司设立项目的成功，商务客户通常是不会吝惜律师费的。当然，能否说服客户，取决于承办律师的经验和水平。在此特别友情提醒，想得到才能做得到，律师应当有引导客户进行增值服务消费的意识，如果没有这种意识，经验将无从积累，业务将无从拓展。本编分为四章：第一章解读投资前的准备工作——资信调查与项目法律可行性分析；第二章解读项目推进和公司设立的方案策划；第三章解读出资协议和公司章程的制订；第四章介绍项目投资中律师的其他相关服务。第一章资信调查与项目法律可行性分析

本章主要解决投资人能不能参与投资的法律问题，包括两个方面：本项目在法律及政策上是否可行？客户的合作伙伴是否可靠？这都需要律师的调查和论证。第一节项目的法律及政策可行性分析

【知识简介】项目的法律可行性分析，顾名思义，就是项目在法律上是不是可行。通常，投资项目会受国家及当地投资限制与优惠政策很大的影响，因此往往把法律、政策对项目的影响一并进行分析。特别强调，此处的“法律”是广义的概念，包括了很多的地方性规定。例如，重庆市政府下设“经济委员会（经委）”，根据重庆市有关规定，专门负责工业项目的审批，在项目审批上与发改委形成并列的局面。我国其他省份，很多都没有经委这个机构，即使有，职责也不完全相同。作为律师，就要帮助企业研究经委的审批标准和尺度是怎样的，分析项目通过审批的障碍在哪里，难度有多大，如何克服。所以说，项目的法律可行性分析，不是简单地下结论说“本项目不违反法律、行政法规的强制性规定”就可以的。对于政府投资项目等实行“审批制”的项目，发改委等审批机构要求提供专业机构出具的可行性研究报告，这主要是算“经济账”，一般不涉及法律可行性分析。但是，经济上可行的项目不一定在法律上可行。特别是随着我国市场经济法制的不断健全，“富贵险中求”的思路在投资活动中越来越不适用。一些项目因为之前没有充分论证在法律和政策上是否可行，导致投资者在投入了资金或做了大量前置工作之后，才知道该项目违反了国家在环保、产业指导等方面的法规或政策，从而使得公司设立项目难以继续，使投资者遭受损失。案例链接不了解地方审批政策导致投资受阻1.2007年，某投资者得到山西某市某镇政府的同意，在该镇兴建焦炭厂并设立项目公司。在投入了数十万元之后，该投资者才得知山西省政府已于2006年年底决定5年之内不审批焦化项目，并对原有焦炭项目进行整顿，导致其项目难以为继，投资无法收回。注释1\h2.某外国投资者拟在湖南省某市投资镉镍电池及其他电池制造项目并设立项目公司，在自行做了大量准备工作之后，才跟当地外经委联系。当地外经委告知，该项目属于禁止外商投资的产业，该项目遂无法实施。中山大学法学院李正华教授撰文指出，“在实践中人们往往只是重视经济效益方面的可行性研究，忽视法律方面的可行性研究。而且在进行经济可行性研究时，为了使项目尽快上马或者能够出国考察一番以得到个人的一点好处，避开问题和困难而专拣有利的内容上报，以单一的经济可行性研究替代全面的、包括法律可行性研究在内的项目全面的可行性研究。上级主管部门仅就上报的文字材料进行审核，之后加以肯定性的批复。企业反过来又以上级主管部门的批示作为合法性的依据，这就使企业在投资立项的时候就注定了该项目难逃失败的命运”。上述分析深刻反映了现实情况。法律可行性研究的主要目的是论证公司设立项目是否具有合法性，即项目是否违反法律和政策的禁止性规定。同时，为了更好地为客户创造价值，律师在进行法律可行性研究过程中也有必要关注法律和政策对公司设立项目的鼓励性规定。案例链接律师为客户申请政策扶持某投资者拟在重庆设立软件开发企业，律师了解到如果该企业落户软件工业园，则可享受贷款贴息扶持及其他优惠政策，遂向客户提供此信息，为客户争取了相关扶持政策。客户对律师积极主动的工作态度给予高度认可和好评。基于上述分析，法律可行性研究一般应包括三方面的内容：（一）相关公司设立项目是否为法律和政策所禁止，即从法律上解决公司能不能设立的问题。（二）国家和地方的法规和政策对相关公司设立项目有无鼓励性措施。一些投资者在投资之前没有研究国家和地方的鼓励性法规和政策，导致相关项目未能及时申请有关扶持，错失了降低投资成本、获取额外利益的良机。反之，有些律师帮助投资者在投资设立公司之前对国家和地方对相关产业的鼓励性法规和政策进行了深入研究，并及时地提出了相关申请，获得了超出预期的利益。（三）投资人是否适格，包括人数合法和每一个投资人适格。关于股东人数，《公司法》第24条、第79条规定得很明确：有限责任公司由五十个以下股东出资设立；设立股份有限公司，应当有二人以上二百人以下为发起人。关于单个投资人（股东）适格，《公司法》对董事、监事、高级管理人员的资格限制比较明确，而关于股东资格限制不多，仅规定设立股份有限公司应有半数以上的发起人在中国境内有住所。对于作为设立公司的股东或发起人是否应受到其民事行为能力的限制？继受股权的自然人是否应受其民事行为能力的限制？我国《公司法》未作明确规定，实践中存在一定的争议。无民事行为能力人或限制民事行为能力人的股东资格应当视情况而定。限制民事行为能力人投资设立公司的行为，根据《合同法》第47条的规定，该合同行为的效力待定。当一个限制民事行为能力人拟和他人共同签署公司章程设立公司时，如果他人明知，则可采用事先取得法定代理人认可的方式,以明确合同行为的效力。如果他人不知道且公司章程已签署，则可采取事后追认的方式明确合同行为的效力。对于无民事行为能力人投资设立公司的行为，《合同法》没有相关规定，应适用《民法通则》第58条规定，即该合同行为无效。对于行为能力欠缺者通过继承或赠与制度拟取得公司投资主体资格的行为，应适用《民法通则》、《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》以及《合同法》的规定：无民事行为能力人、限制民事行为能力人接受奖励、赠与、报酬，他人不得以行为人无民事行为能力、限制民事行为能力为由，主张上述行为无效。此等行为属于行为能力欠缺者的获利性质，为有效行为。典型的例子，“娃娃股东”可以取得股东资格。同时还应注意其他相关法规对公司股东资格的限制。【实务操作】律师进行项目法律可行性研究，应当先搜集项目背景资料，了解客户意图，然后结合法规和政策对项目进行法律可行性分析，撰写报告。现分述如下：（一）要求客户提供项目背景资料，并与客户充分沟通，了解客户的商业意图和具体商业计划。客户在设立公司之前，可能已经进行经济和技术的可行性研究，或与合作伙伴签署了合作协议，或自行制订初步的项目计划和方案。律师应当要求客户提供与公司设立相关的全部书面材料。如果客户还不能提供这些材料，或者这些材料存在不完整、相互矛盾的情况，律师就应当与客户进一步沟通了解详情。这种沟通通常以口头进行，但最好以书面文字确定下来，以确保律师了解的情况反映客户的真实意图。同时，书面化的材料也有助于作为证据加以固定，维护客户和律师双方的合法权益。（二）在获取相关材料和了解客户意图之后，结合法规和政策对项目的合法性进行分析，撰写项目法律可行性报告。一般来说，该报告应当包括以下内容：1.项目是否符合国家产业政策，是否需要经过行政许可或其他审批程序，以及能否获得相关许可和批准。2.国家和地方的法规和政策对相关公司设立项目有无鼓励性措施，如果有，应在什么期限之前通过什么方式去申请和争取。3.拟出资股东资格和人数是否合法。律师应注意，对投资人提供的营业执照、登记证书或身份证明等文件的真实性要进行确认，并存档备查。律师应尽量取得每一位投资人详细的联系方式，以备询问有关信息。4．公司注册资本是否达到《公司法》和相关法规规定的最低标准，应当注意，尽管《公司法》规定的最低注册资本标准为3万元，但在很多情况下公司的注册资本必须高于3万元，而且国内各省市的掌握尺度可能有些区别。对此，应重点从三个方面审查：一看是否外商投资，例如，对于管理咨询公司，有些地方对内资执行3万元的最低限额，对外资则执行10万元的最低限额；二看行业性质，例如，国际货运代理（综合类）最低要求注册资金500万元；经营电信增值业务的最低注册资本要求100万元以上；三看登记级别，一般来说，如果要在省级（含自治区、直辖市）工商局注册，注册资本要求比市级、县级更高。为稳妥起见，律师对于不太熟悉的行业的注册资本要求，可到当地工商行政管理部门进行核实。5．出资方式、出资期限是否合法、合理，重点关注以无形资产、股东权益等非货币、非实物方式出资，以及分期缴付出资的期限等情况；6．各方出资比例是否合法、合理，例如，外资公司中外方投资比例虽可以低于25%，但将不能享受相关优惠政策；7.已有商业计划中的其他事项是否合法、合理。【典型案例】案例一：书面要求客户确认公司设立项目背景云南省A有限公司聘请律师提供公司设立法律服务。律师首先进行项目的法律可行性研究，并要求客户提供了拟设立公司双方股东已签署的备忘录以及拟签署的股东协议草案。律师经审查相关材料，发现备忘录和股东协议草案都只明确了双方的合作意向，许多交易要素尚未确定，故在与客户口头沟通之后，发出如下函件要求客户澄清相关问题：赵总，您好！关于贵公司拟在上海与上海B公司合作设立有限责任公司事宜，我们在阅读了相关股东协议草稿和备忘录，并与贵公司经办人员沟通之后，就后续工作提供以下意见供参考。一、鉴于此项目比较重大、复杂，且需在异地设立项目公司和开展业务，我们认为本项目需要进行详细的可行性研究。请贵公司尽快组织对本项目的经济可行性进行研究，并在可行性研究报告完成后向我们提供一套，以便我们进一步了解项目背景。二、建议进一步明确以下问题：1.出资问题：包括投资总额、注册资本、出资比例（谁控股）、出资方式（货币、实物、不动产、知识产权等）等内容。2.设备问题：确定是由股东以设备出资，还是股东以货币出资再由新公司购买或者租赁新的设备或对方设备。3.土地、厂房问题。4.技术问题：确定是由股东以技术出资，还是由股东以货币出资再许可新公司使用。5.市场开拓问题：此项目需要借助对方在上海当地的销售网络及相关资源，为此需要明确对方有哪些资源，对市场开拓有何想法和计划，是否要对方负责新公司销售终端网络的建设等。6.政府支持问题：需要明确上海当地政府有哪些优惠政策，哪些是确定的，哪些是可以争取的，并明确这些工作由谁完成（按理应当由对方承担主要义务）。建议贵公司根据上述意见，与对方进一步商谈，并以新的备忘录或框架协议形式确认，然后起草股东协议及进行洽谈。以上意见供参考。顺致桌安！某某律师事务所某某律师二○○九年五月二十一日案例点评上述案例中，该云南客户只有一个模糊的商业合作意向，许多具体问题都还没有考虑到。这时，律师就需要通过口头和书面的方式，尽可能了解客户的真实意图，并促使客户和合作对方通过进一步商谈明确合作方案。在很多人看来，上述工作是可做可不做的，但在本案中，正是律师的积极参与，使客户感受到律师的洞察力和认真负责的工作态度，使律师在该项目中获得了客户的信任和依赖。案例二：律师先行研究投资优惠政策，帮助客户节省成本2008年5月，美国加利福尼亚州某公司到重庆设立外商投资公司（WOFE）,从事数据处理外包业务。该公司在美国负责为金融机构处理原始数据，然后将处理后的数据提供给金融机构，这些数据可以通过网络传输。为降低经营成本，该公司到重庆设立公司，以便聘请当地人才进行数据处理工作。律师承接这一公司设立业务后，首先确认该项目属于《外商投资产业指导目录（2007年修订）》中的鼓励类项目，即“以承接服务外包方式从事系统应用管理和维护、信息技术支持管理、银行后台服务、财务结算、人力资源服务、软件开发、呼叫中心、数据处理等信息技术和业务流程外包服务”，然后，律师对这一项目可享受的优惠政策进行了全面了解。律师经检索发现，重庆市人民政府于2008年2月4日发布了《关于促进服务外包产业发展的意见（渝府发［2008］19号）》,该意见确定政府将对服务外包项目给予财政支持、税收优惠、融资保障、人才保障等一系列扶持，并规定：“对到重庆服务外包示范区落户的服务外包企业且有实际税收的，其购建（含租赁）和装修自用办公用房由落户地财政给予一定补贴。”根据这项规定，承办律师与相关示范区工作人员进行了沟通，确认该示范区可以为外包项目提供免费办公室。律师得知这一信息后，立即与该美国投资者进行沟通，才得知该美国投资者在与聘请律师办理公司设立手续之前，已经花了三天时间在重庆寻找办公室，并已基本确定在重庆市渝中区解放碑某高档写字楼租赁数百平米的办公室。鉴于租约尚未签订，律师建议客户立即暂停租赁写字楼办公室，并带领客户到相关示范区与有关领导洽谈。由于项目符合重庆市的鼓励政策，领导很快签字批准给该项目位于北部新区的500平方米免费办公室，免费期为两年。客户对这“意外的惊喜”非常满意。案例点评可以设想，如果律师没有及时进行可行性研究，客户可能不会及时获得免费办公室的信息，或者在租下解放碑写字楼之后才知道这一优惠政策，那么客户对律师的工作就不会是满意，而是认为律师不够专业了。【技能揭示】我们已经讨论了公司设立项目的法律可行性研究的含义、重要性、主要内容以及工作方法。从灵活运用的角度出发，建议关注以下要点：（一）引导客户购买此项法律服务，说服工作很重要。律师应把握客户的心理，以浅显的语言、有力的案例说明法律可行性研究的必要性，说服客户先行聘请律师进行公司设立项目的法律可行性研究。如前所述，设立公司不能光算经济账，也要算法律账。律师应当把握住每一次提供公司设立法律服务的机会，向客户郑重推荐法律可行性研究服务，达到促进客户项目顺利实施和促进律师业务开展的“双赢”效果。（二）法律可行性研究服务可与营销相结合。有些情况下，客户对律师尚未建立起足够的信任，无法决定是否把整个公司设立项目的法律服务交给律师去做。这时，律师可以同意分阶段收费，即开始仅就项目法律可行性研究工作建立委托关系和收取该等服务的费用，这样一方面给了客户考察律师的机会，而客户支付的律师费又远远低于整个项目服务的收费，客户相对比较容易接受。另一方面，在无法一次性承接整个项目服务的情况下，律师另辟蹊径，仍然开拓了一定的业务，并获得了展示能力的机会，为下一步承接整个项目服务打下基础。化整为零的思路适合于其他业务，如果无法一次性承接，可以尝试先做一部分，前提是律师对自己的服务有信心。（三）向客户决策人员了解项目背景。法律可行性研究以客户的商业计划为基础，属于战略层面的研究工作，故有必要与客户的决策层深入沟通，才能了解客户的真实意图；同时，也便于律师得到客户高层的认可。（四）把问题分析透。如前所述，法律可行性研究是律师提供公司设立法律服务的起点，是律师展示能力、获得信任的良好时机。无论是已经承接整个项目，还是仅仅做单向研究，律师都应当认真做好每一个环节、每一个问题的分析，对项目开展可能面临的法律障碍和问题作出充分的预计，并提出周全的解决办法。磨刀不误砍柴工，这些工作做得扎实，不但有助于客户对律师形成良好的第一印象，还有助于律师在后续工作中做到胸有成竹，少走弯路。（五）形成规范的法律可行性研究报告。报告的格式并无统一要求，但一定要规范。一份内容充实、形式规范并使用本所统一形象标志的项目法律可行性研究报告，可以使律师无形的服务有形化，展示律师严谨的工作态度，更好地体现律师工作的价值。第二节对客户合作伙伴的资信调查

【知识简介】当企业打算给客户较高的赊销信用额度时，往往会对这个客户进行资信调查，以确定能否赊销以及赊销信用额度的高低。同理，在投资人与他人合作设立公司时，有必要通过资信调查工作，了解合作伙伴是否有实力合作投资项目，以及信誉是否良好。这样做有两方面的好处：第一，帮助客户决定是否与该合作伙伴继续洽谈合作事宜。发现问题客户可及时退出，避免不恰当的投资，也避免了在继续洽谈中浪费时间和金钱。第二，帮助客户在之后的洽谈中知己知彼，掌握主动，并提高洽谈的效率，更有利于合作的成功。对于律师关于进行资信调查的建议，客户可能会提出：合作伙伴是过去的生意伙伴，或是朋友引荐的，不需要调查。对此，律师应当解释，合作设立公司与一般的生意往来不同。相对来说，一般生意往来具有易于清结的特点，一事一议，比较容易说清楚；而公司股东同在一个屋檐下，根据公司法的规则进行长期性的合作与制衡，不是想说清楚就能说清楚的，也不太容易终止合作。一个合作伙伴可能从不拖欠货款，但未必是一个好的合作股东。特别是对于有限责任公司和股东较少的股份有限公司来说，人合性相当明显，没有“人和”，难以达到事业上的成功。至于朋友的引荐，不可靠性甚至更大。朋友是否真正了解该合作伙伴，朋友是否了解合作办公司意味着什么，都是不确定的。朋友往往是热心、善意的，不过在办公司这个问题上，不要轻信朋友的引荐。笔者遇到过这样一件事：有一位外商为了有利于打开本地市场，经当地一位退休老干部推荐找到了一位合作伙伴，这个合作伙伴投了很少的钱，当了小股东，负责当地市场的开拓。在经营过程中，这个小股东任用私人、滥用资金，做了很多不恰当的事。这时候推荐人出来协调，这个小股东根本不听。律师多给客户讲讲这样的案例，相信会对客户有所触动。在客户认可了对合作伙伴进行资信调查的重要性之后，律师可以建议客户委托律师进行调查。为此，律师需要说明，律师调查相对于一般调查机构有什么优势。一般来说，律师在资信调查中的相对优势体现在：1.律师在工商部门等行政机关享有更大的法定调查权。2.律师更了解客户设立公司的商业意图，调查更有针对性。3.在律师为公司设立项目提供谈判、起草法律文件等后续服务的情况下，律师的调查更容易和有关后续服务对接。律师对客户的合作伙伴进行资信调查，不同于收购、改制等项目中的尽职调查。尽职调查的深度、广度远远高于我们在此讨论的资信调查，而且必须得到对方的配合才能完成。公司设立项目中，客户对合作伙伴的资信调查应集中解决合作伙伴是否有能力投资合作项目以及商业信誉是否良好的问题，而且客户通常要求不要被合作伙伴知晓，以免引起误会。当然，如果合作伙伴同意，合作各方也可在对等的基础上相互进行资信调查。基于前述目的，律师进行资信调查的内容主要包括：1．合作伙伴的基本情况，重点为是否具备合法的主体资格、法律地位。2．合作伙伴的资本及资产状况。3.合作伙伴的生产和技术力量等情况。4．合作伙伴的经营情况及经济效益。特别注意是否有开工不足、经济效益不佳、产品销路不畅等情况。5．合作伙伴的商业信誉情况。主要包括产品或服务质量、信用状况、重大不良记录等。应特别注意对合作伙伴口述的自身情况进行核实，以判断其是否诚信。例如，某合作伙伴称自己在某大公司持有股权，就有必要查询该大公司工商登记档案，以确定该合作伙伴所说情况的真伪。【实务操作】（一）律师资信调查程序第一步：签订委托合同。1．签约前，律师应审核调查项目的合法性与可行性，如委托调查项目是否涉及他人商业秘密或个人隐私。对于不合法或不可行的委托，对于服务费用无法达到调查目的的委托，不得接受；2．应当根据委托人的调查目的，就调查项目与调查方式向委托人提供专业建议，以帮助委托人实现其目的；3．应当对调查目的、调查项目、调查方式、收费额、收费方式与委托方达到理解一致。第二步：制订调查计划，开展调查。第三步：撰写调查报告。调查完成后，律师应撰写调查报告。该报告主要说明合作伙伴的主体资格、资产及经营状况、商业信誉等情况。律师写报告不能记流水账，重点要突出与合作设立公司项目有关的信息、分析有关信息对公司设立项目构成的障碍。律师对于可以克服的障碍，应提出解决方案，对于不可克服的障碍，应明确相关结论。(二)律师资信调查的途径一般可通过上网查询，查询工商、房地产管理等部门登记档案，实地走访，侧面了解等方式。关于资信调查的途径及技巧，参考书籍和网络资料比较多，故仅作简单介绍。【典型案例】案例一：轻信朋友介绍与他人合作设立公司投资者钱先生欲在上海经营电缆销售，该项目投资约需2000万元，主要是流动资金需求。钱先生拥有项目所需的足够资金，但考虑到对上海电缆行业不熟悉，故在上海一个多年好友的推荐下，认识了朱先生。朱先生称对电缆经营行业很熟悉，有很多采购和销售的资源和渠道。钱、朱二人相谈甚欢，遂决定合资成立公司。钱先生出资1900万元任董事长和公司法定代表人，朱先生出资100万元任公司总经理。公司成立后，钱先生发现：朱先生经手办理公司设立的手续，并刻制了公章，但拒不向钱先生交出公章，也不报告公司经营管理的情况，且大量任用私人，并提出钱先生对于在哪里买和向哪里卖电缆都不要管，且私自从公司支钱称要以现款支付货款和回扣。后来，钱先生才了解到，朱先生多次与他人因生意纠纷打官司，信誉极差，而介绍人跟朱先生只是一般的朋友，对朱先生并不十分了解。钱先生无奈，最后只能解散公司。案例点评与朋友介绍的人做生意，只要把握好交易的“一时”即可；与朋友介绍的人合办公司，不经资信调查和长期了解，很可能深陷泥潭。案例二：专业律师明察秋毫某企业准备与美国某公司设立合资公司，该美国公司提供了盖有其所在州政府印章的营业执照正本和美国某银行提供的资信证明。在审查外方提供的各种文件时，律师发现其中资信证明与营业执照在外方公司名称上存在一个字母的差异，遂建议中方对外方资信状况进行全面调查。中方经委托专业机构调查，发现该美国公司并不存在，所有资料都是伪造的。中方立即停止了此项目合作并报警。案例点评对合作方提交的书面文件及资料，请律师等专业人士看看往往很有帮助。【技能揭示】律师在资信调查过程中要注意以下几点：（一）强化客户对合作伙伴进行资信调查的意识，开拓律师服务领域。（二）加强同行间的跨区域合作，有利于提高调查效率、为客户降低调查成本。（三）在调查过程中，对于自然人合作伙伴，或对于合作伙伴负责项目公司的主要管理人员，如有可能可顺便了解其脾气秉性、做事风格。第二章投资方案的策划

投资人确定项目可行、合作伙伴基本可靠之后，就面临“怎么投”的问题。要做到胸有成竹、谋而后动，就要先有一个好的行动方案。这个方案是项目推进和公司设立的路线图，应当尽量符合投资人在条件合理、资金安全、进展顺利等方面的心理预期。这个方案包括两个方面：一是项目推进的准备工作、资金及人力、物力到位节奏操作方案，即项目推进方案；二是在项目推进和项目公司成立过程中，各方应承担的权利、义务如何确定，即项目公司设立方案。这一方案一般体现为初步合作意向书或框架协议，以及正式的出资协议。上述两个方面的方案可以分别制订，也可以整合为一份完整的项目投资方案。第一节项目推进方案的制订

【知识简介】从律师的眼光看，公司设立的具体执行工作可分为两类，即不需要律师参与的和需要律师参与的。前者如落实经营场所、招聘人员、购置办公家具和设备、发展资金筹措等，后者如协助客户拟定协议、章程等法律文件并开展谈判，协助申请政策扶持等。但应当注意，上述两方面工作往往是相互联系的，需要统筹安排。例如，工业园区扶持政策（如办公场所租赁费用补贴和贷款贴息等）仅针对园区内企业，如果投资人选择了园区外的办公场所，将导致无法申请这些优惠政策；又如，有些优惠政策仅针对新开办的公司有效，设立时就应当同时申请，公司设立之后就无法享受。简言之，在公司设立过程中，律师的工作不是孤立的，而是与业务、行政等方面的工作协调进行的。综上，律师需要协助制订项目推进方案，以提高效率，避免障碍。在这一步骤中，律师是不可缺少的参与者。案例链接筹备与获得审批脱节2008年9月，某投资者与他人合作在青海省设立公司从事电镀加工项目，在进行经济、技术可行性研究，并确定该项目能够获得相关行政许可之后，该投资者积极筹备，1个多月就基本完成了购置设备、招聘技术人员的工作。但该投资者后来得知，青海省环境保护厅对这个项目的环评报告的审批，可自申请受理之日起40个工作日内作出决定。最终，该投资者花了2个多月时间完成公司设立手续，导致设备闲置和技术人员坐等近1个月，造成了重大损失。案例点评如果本项目制订了操作方案，并且律师参与了制订方案的过程，就会告知客户获得审批所需的时间，提醒客户在获得或确认即将获得相关行政许可之后再正式招聘技术人员，从而避免不必要的损失。客观地讲，不是每个项目都需要律师参与相关的业务、行政推进工作。但是，律师应当有这方面的意识，主动询问客户在项目推进方面的思路和安排是什么，然后提出法律意见，协助客户完善其项目推进方案。这不是多管闲事，也不是越俎代庖，而是基于对律师与客户关系的深刻认识。商业律师必须有商人的思维，必须有深刻理解客户商业意图的能力，对于客户的商业计划和操作方案，律师不能置身事外。另外，不恰当的操作方案，不但会阻碍项目的顺利进行，还会给律师的工作出难题。无论是为了客户还是为了自己，律师都应当尽早介入制订操作方案的过程，而不是直奔起草协议、章程和办理登记手续等“主题”。从客户沟通的角度看，当客户看到一份经过律师参与的详细的公司设立操作方案，看到律师对各种可能发生的问题的预估及解决预案，会对其商业计划产生更大的信心，同时也会对律师的价值有更深的认识。通过上述分析，我们希望再次传达这样一种理念：当代的商务律师的工作，已经不仅限于保障客户的“合法权益”，而是要深度介入客户的商业计划，为客户节省成本、赚取利润的商业意图提供切实的帮助，为客户“创造”价值。在此过程中，律师也许会面临模糊律师与客户之间界限的风险，有的时候会怀疑自己到底是律师还是客户的内部员工，有的时候会难以作出独立、理性的判断。但是，我们不能因噎废食，不能因为这种风险而放弃与客户紧密结合的努力。律师应当是客户公司设立项目团队的重要一员，而不是游离于客户团队之外的旁观者。当然，律师始终应保持独立和理性判断，谨守法律的边界。【实务操作】如前所述，公司设立的具体执行工作包括落实经营场所、招聘人员、购置办公家具和设备、发展资金筹措等经营性工作，也包括完成公司设立的审批登记手续、申请政策扶持等与律师联系更紧密的工作。公司设立的操作方案要对这些工作进行统筹安排，初步确定各项工作的先后顺序、承办人员的分工等，描绘出各项工作开展的“路线图”和时间表，促进公司设立的各项工作高效有序进行。制订公司设立的操作方案，应注意以下要点：（一）确认项目是否需要先经过前置审批或其他审批，如果是，就应当等待通过审批或确信能够获得审批之后，再进行其他涉及实质性重大投入的工作。（二）确认项目可以申请的优惠政策扶持是否有时效性，如果是，就应当确保在有关规定确定的时限内进行申请。（三）根据法律的规定，并咨询工商行政管理部门、相关审批机关及其他有关部门，再结合律师自身的经验，对相关审批、登记手续所需的办理时间进行预估，帮助客户把握实质性投入的时机。当然，这些预估都应当以客户及时签署和传递相关文件及准备相关资料为前提，都应当留有余地并向客户声明律师对此预估免责。（四）查明是否存在阻碍或延误公司设立进程的因素，并提出解决办法或预案。例如，某外商投资企业的股东（代表）分布在5个国家和地区，那么需要签署的决议、章程等文件最好提前准备好，方便各位股东一次性签署，避免不必要的时间浪费。【典型案例】未预先察觉公司设立障碍导致延误设立进程甲公司欲将其在山东省东营市的分公司整体转让给乙公司，办公场所、资产、人员、业务不变，只是从法律关系上变为乙公司的分公司。为此，需要首先办理撤销甲公司的分公司，并在原址设立乙公司的分公司。根据双方议定的方案，乙公司应在双方签署协议后两个月内完成新分公司的设立，并以该新分公司的名义接收原甲公司分公司的办公场所、资产、人员和业务。在操作过程中，乙公司发现，尽管分公司的设立手续一般只需两个月就足够完成，但由于原甲公司分公司的债权债务清理工作需要一定的时间，大约也需要两个月才能完成撤销所需的全部手续，而由于新的乙公司分公司的拟注册地址与原甲公司分公司相同，导致新分公司的设立申办手续缺少经营场所证明，迟迟不能提交完整的申请资料，加之和甲公司沟通不畅，导致新分公司无法在两个月内设立，进而导致乙公司无法如期接收原甲公司分公司和开展业务。案例点评尽管设立和撤销分公司都不违法，但乙公司在制订设立新分公司的操作方案时，忽略了经营住所尚被原甲公司分公司占据的事实，导致项目受阻，遭受了不必要的损失。如果律师参与制订操作方案，就会发现这一明显的问题，并建议原甲公司分公司先办理迁址手续，再同时办理原甲公司分公司的撤销和新的乙公司分公司的设立手续。可见，提出解决方案有时候并不难，重点是要预先发现问题。【技能揭示】我们已经讨论了律师参与制订公司设立操作方案的含义、重要性和主要内容。从灵活运用的角度出发，建议关注以下要点：（一）主动提醒，积极参与。实践中，客户往往会问承办律师，办理完毕公司设立的审批登记手续大概需要多长时间，并据此安排购置办公家具和设备、人员招聘等工作。但对于重大、复杂的项目来说，这样的口头沟通是不够的。如前所述，公司设立的各项工作之间具有或高或低的关联性，需要统筹安排。要求客户提供一份书面的操作方案，并加入律师的意见，可以做到谋而后动，未雨绸缪。有些客户经过这个制订方案的过程，思路变得更加清晰；而律师在与客户沟通操作方案的过程中，也更好地了解了客户的意图，从而促进了后续工作的顺利开展。（二）步步为营，全盘考虑。工作方法上，可以先列出公司设立的全部步骤，然后一一分析是否存在实施的障碍，大约需要多长时间，最后考虑各步骤的先后关系，努力达到高效、有序的效果。第二节合作意向书等前置文件的制订

【知识简介】对于较大的、涉及两个以上投资人的公司设立项目而言，投资人之间往往需要一个较长的相互了解和洽谈的过程。为了使这个过程更有效率，投资人之间往往会签署一些前置文件，对之后的合作过程进行规划，明确各方的工作及责任。这些前置文件的叫法很多，例如合作意向书、合作备忘录、框架协议、工作协议，但意思都是对后续工作进行规划。由于保密问题为各方所关注，故往往还要签署保密协议，当然也可在意向书中约定保密条款。所有这些文件，都是为了达到几个投资人如何合作把公司设立起来这一目的，所以我们将其理解为合作设立公司的方案。公司设立合作意向书的内容一般包括：1.合作设立公司的背景；2.合作的基本方式；3.明确公司设立前各方应完成的准备工作；4.明确完成这些准备工作的大致时间表；5.约定双方的保密义务。有些客户认为，有问题大家可以谈，谈好了就直接签协议、订章程、成立公司，何必那么麻烦呢？除非项目很简单、投资人之间相互足够信任，律师通常应当建议客户与合作伙伴签署合作意向书。律师可从以下角度向客户说明签署合作意向书的好处：1.提高工作效率，避免盲目投资。合作意向书有助于明确合作各方的分工和工作时间，避免重复劳动和工作拖沓。有些情况下，设立公司可能需要一些前提条件，而这些前提条件需要经过论证或努力才能成就。例如获得必要的资质证书、获得上级的批准、论证市场销路、落实生产所需水源。这种情况下，合作各方就无法直接签订出资协议，而应当先签订合作意向书，确定由各方分工负责去落实这些前提条件。2.进一步检验合作伙伴的合作诚意。尽管大多数意向书会约定“本意向书不具备法律约束力”，但写在纸上的内容总是会让合作伙伴的表态更谨慎。有些话可以说，却不愿意写，从中可以看出合作伙伴的一些真实想法，并有助于在纠纷发生时确定缔约过失责任，也有助于防范恶意欺诈。3.保护客户的商业秘密。通过约定保密条款或签署保密协议，可以警醒合作伙伴更谨慎地对待客户提供的信息，并给客户的信息以法律保障。合作意向书可以没有约束力，但按照惯例，保密条款或保密协议应明确是有法律约束力的。4.试探合作伙伴的商业意图，为出资协议和章程的洽谈作铺垫。合作意向书的主要功能是作为双方的工作参考，其内容也比较原则，通常不具备法律约束力。正因如此，投资各方在洽谈合作意向书条款时，心理状态也放松得多。有心的律师可以协同客户，在洽谈合作意向书的过程中进一步了解合作伙伴的意图。5.签署一份合作意向书，有助于合作各方对内进行报告以及各方内部进行研究。设立公司需要投资人准备好资金、技术或其他生产要素，这往往需要各方内部报告、研究论证以及组织资源的过程。总经理需要向董事会、股东会报告，子公司需要向母公司（集团公司）报告，国有企业还需要向主管机关报告。一份签署完备的合作意向书，比口头转述或单方描述的效果无疑要好得多。一般来说，只有当投资人各方的前期沟通充分且意见基本一致、公司设立的主要条件成就或确认能够成就的情况下，才适宜越过合作意向书的阶段，直接签署正式协议。否则，还是先签意向书为好。【实务操作】如前所述，公司设立项目合作意向书的内容主要包括五个方面，现逐一介绍如下：（一）合作设立公司的背景在这一部分，通常应简要介绍合作各方的基本情况和主要优势，并阐明为实现优势互补而合作设立公司。当然，也有仅仅是因为项目资金的需求而合作设立公司的情况。（二）合作的基本方式在这一部分，通常应介绍各方各以什么生产要素（资金、土地使用权、知识产权等）参与设立公司。如果暂时无法明确每一方所提供的要素，则可模糊化处理。在这一部分还可以明确公司的组织形式、谁控股以及大致的持股比例。如果此时双方对项目已经有初步的论证，则还可以对项目公司的投资规模、注册资本等事项作出约定。（三）明确公司设立前各方应完成的准备工作公司设立之前，投资人一般应完成以下工作：1.确认投资设立公司能获得各自股东会或董事会的内部审批；2.确认投资设立公司能获得政府主管机关批准等外部审批（如需），例如国有企业对外投资需要经过国有资产管理部门的审批；3.确认公司设立所必需的资源能够落实，例如，某印染企业的生产必须在长江岸边获得合法的取水点，约定由某一方投资人负责落实。（四）明确完成各项准备工作的大致时间表明确时间表的必要性在此不赘述，尽管这些时间表往往只具有参考作用。（五）约定双方的保密义务约定保密义务的重要性在此不赘述。应注意保密的范围不仅包括客户提供给合作伙伴的信息，还应包括对公司设立项目本身的保密。保密条款应当包括不披露、项目结束时归还、无法归还的要保证无害使用“三要点”，并约定违反保密义务的赔偿责任。有些合作意向书还涉及费用问题。一般来说，在签署合作意向书时，公司能不能设立还不确定，各方应对自己所做的工作承担费用，例如对合作伙伴进行调查，不能让合作伙伴分担费用。但如果一方所做的工作将使未来的公司受益而且涉及费用，则从事该等工作的一方可要求各方分摊费用，或约定公司设立后在前期费用中列支。对合作意向书条款的谈判与对一般协议文本的谈判并无本质区别。但由于客户与合作伙伴此时均抱着友好合作的愿望，合作意向书的内容比较原则且没有法律约束力，谈判的气氛可能要轻松、友好一些。【典型案例】设立中外合资企业合作意向书（正文）鉴于：汽车业以及汽车电子产业在中国正呈现高速增长趋势，上海市将大力发展汽车产业，大力支持汽车电子工业的发展，并积极促进本地汽车企业车身电子产品供应的本地化；甲方（外方）在汽车电子产业方面拥有技术、管理优势，乙方（中方）在汽车电子项目人力成本控制、市场渠道开拓和争取政府支持等方面具备优势；双方同意在上海合作设立汽车电子产品项目公司，现就相关项目合作事宜达成如下合作意向。（编者注：以上交代项目背景。）一、合作方式（一）双方将分享各自技术成果，共同研发新产品，并互相配合做好技术支持和维护，确保满足客户需求。（二）技术支持。外方将全力向合作项目提供技术支持，包括但不限于相关产品的技术研发、培训、技术实施等，帮助双方合作项目产品达到×××汽车有限公司采购配套汽车电子产品的技术要求。（三）建立中外合资经营企业。当×××汽车有限公司确认双方合作项目产品达到其采购配套汽车电子产品的技术要求后，中方应落实相应产品的订单。双方将正式组建中外合资经营企业实施生产，满足×××汽车有限公司的汽车电子产品配套需求。合资企业按照以下原则设立：1.关于公司性质、注册资本与投资总额。合资企业为有限责任公司，注册资本暂定人民币×××万元为宜，约合×××万美元；投资总额相应定为×××万元人民币，合×××万美元。2.关于出资方式。按照双方各占50%的投资比例，出资方式如下：外方：技术（价值约×××万美元）、设备（价值约×××万美元）、资金×××万美元。中方：办公场地（价值约×××万美元）、设备（价值约×××万美元）、资金×××万美元。（编者注：以上交代合资方式以及设立公司的前提条件：产品研发成功和落实订单。）二、保密（一）对于双方互相提供的有关信息，包括但不限于所有数据、报告、说明、预测及记录，这些文件所包含或反映的信息在此统称为“保密信息”。双方应一直对本意向书以及另一方向其披露的所有保密信息进行保密，并且不使用、传达、使其被传达、复制、向任何人披露或再次提供任何保密信息。(二)保密信息将各方及其顾问保密5年。（三）假如任何保密信息可能会被披露给对方的董事、高级管理人员和雇员及顾问代表，供他们审查或评价有关合作事宜，该方应通知其这些信息的秘密实质，并指导其秘密处理此类信息，并认为其在该协议下与该方负有同样的责任；该方应为对这些人员违反保密义务的行为负责。（四）如果最终不能达成合作，双方应立即向对方返还所有包含或反映有关保密信息的书面资料，不保留整个文件或其部分内容的任何复印件、摘录或其他任何复制品或电子文档。（五）在任何时候和任何情况下，各方都不会通过使用保密信息损害对方的利益。（六）任何一方违反上述保密义务，应赔偿因此给对方造成的全部损失。（编者注：该保密条款也可拓展为保密协议，主要包括保密信息定义、保密期限、披露范围、返还、无害使用等条款，一般还包括例外条款，在此不赘述。）三、除保密条款外，本意向书内容仅供双方工作参考之用，不具备法律约束力四、本意向书适用中华人民共和国法律五、本意向书一式四份，双方各持二份【技能揭示】律师在制作合作意向书的过程中要注意以下几点：（一）别忘了写清楚意向书是否具备法律约束力。有人把意向书的名称写为“意向协议”，这种做法谈不上错误，但不太规范，这说明他对意向书的性质认识不清。根据有关司法解释，司法机关会根据合同的内容而不是名称来确认合同的性质以及相关权利义务。如果经签署的意向书没有写清楚是否有约束力，则一般认为如果意向书约定的权利义务明确具体，还是有约束力的。实践中，客户在谈意向书条款时，心理上一般是认为意向书没有法律约束力的。对此，律师应当向客户确认其真实想法，然后在文本中写明。当然，保密条款都应当具有约束力。（二）不能因为是意向书而掉以轻心。谈意向书时气氛比较轻松、意向书条款一般不具有法律约束力，并不等于律师的思想可以放松。应该看到，合作意向书将为整个合作定下基调，商业交往更重信誉，只要是客户在意向书中承诺过的事，即使在意向书中明确没有法律约束力，如果在之后的合作中客户没有做到，又没有合理的解释，仍然会给合作伙伴留下不诚信的印象。谈合作意向书要友好，但遇到原则性问题，不能想着“反正是意向书，以后再讨论”，而应当向客户陈明利害，尽量坚持，就像在谈最终协议时所做的那样。（三）不能照搬范本。我们前面提到意向书一般包括五大方面的内容，但应根据具体项目有所增减。例如，在前面的案例中，由于双方对于产品研发的周期没有把握，故没有明确项目进展的时间表。又如，有些投资人坚持在合作意向书中描述项目公司设立后的事业发展战略和计划，尽管这与公司设立没有法律上的联系，但从整个商业计划来看，也有其合理性。第三章出资协议与公司章程的制订

出资协议和公司章程，是对投资各方具有法律约束力的文件，对投资人最为重要，是律师工作的重点和主要内容。第一节制作出资协议

【知识简介】公司设立协议，通常称为出资协议，对于股份有限公司称发起人协议，对于中外合资、合作企业称合资、合作协议或合同。有人也称之为股东协议，但由于此协议签订时公司尚未成立，称作股东协议不太贴切。签署出资协议的目的，是规范公司设立过程中各出资人的权利和义务，但通常也会涉及公司设立之后公司的一些运营规则，其内容与章程有较大重复。一般情况下，签署出资协议时，公司设立所需的各项前提条件已经成就或确认能够成就。实践中，我们也看到有些投资人在公司设立的前提条件没有成就且无法确认是否能成就的情况下就签署投资协议书。从技术上讲，可以在出资协议中约定“先决条件”条款解决这个问题；但从客观规律看，如上一小节所述，如果有重大的前提条件尚未满足，投资人还是先签署合作意向书更好。投资人大多知道公司设立之前大家要签个协议，但也有不少投资人意识不够。有一次，几个合作设立内资公司的出资人一听说工商局不需要这协议，马上表态“懒得签”。律师可从以下几方面向客户说明签署出资协议书的必要性。（一）从法律上讲，是否应签署出资协议分三种情况1.对内资有限责任公司没有强制性要求，申办设立登记时工商局也不要求提交。2.根据《公司法》第80条规定，设立股份有限公司，应签订发起人协议。实践中，工商局为公司办理设立登记时并不要求提交发起人协议，故存在发起人未签署发起人协议的情况，这是不规范的。3.对外中外合资、合作经营企业注册为公司的，要求签署合营/合作合同，报外经委/商务厅或其他审批机构审批时和在工商局登记时都要提交。应当注意：1.根据《中外合资经营企业法实施条例》以及《中外合作经营企业法实施条例》的规定合作（合资）企业协议、章程的内容与合作（合资）企业合同不一致的，以合作（合资）企业合同为准。2.合资经营协议、合作经营协议与内资公司的出资协议或发起人协议不同。合资经营协议、合作经营协议是对设立合资、合作企业的原则和主要事项达成一致意见后形成的书面文件，可以不签订。3.内资公司成立后，应当以公司章程作为准则。原则上，设立协议和公司章程发生矛盾时以公司章程规定为准，出资协议/发起人协议只对原始的出资人/发起人具有约束力。（二）签订出资协议对投资人的好处关于是否签署出资协议，法律是否有强制性要求只是一个方面，更重要的是项目本身的内在需求。签署出资协议的好处在于：1.提高工作效率，明确各自分工，避免浪费资源、贻误商机。跟意向书一样，出资协议有助于明确合作各方的权利和义务，避免重复劳动和工作拖沓，而且由于其具备法律约束力，故力度比意向书更大。2.进一步检验合作伙伴的合作诚意。出资协议书签订时，各方投资尚未到位。这时，通过在洽谈中观察合作伙伴对协议条款的态度，可以进一步看出合作伙伴的一些真实想法，有助于防范恶意欺诈。同理，由于出资协议具备法律约束力，故检验效果比意向书更好。3.这是投资人停止这个项目的最后机会。由于出资协议具备法律约束力，除非合作伙伴违约或出现其他法定情形，签署出资协议后，投资人如要退出，将承担法律责任，而且要背上不诚信的坏名声。通过对出资协议的内部研究和外部谈判，投资人获得了一个整理自己思路的机会。实践中，投资人在洽谈出资协议过程中决定停止公司设立项目的情况很多，其原因包括：发现商业计划不可行、发现对方实力欠缺或缺乏诚意、发现客观情况发生重大变化。有人问，可行性研究不是早就做了吗？对合作伙伴的资信调查不是也做了吗？问题在于，最初所做的可行性研究和调查，可能存在了解的信息不够的情况，也可能当时的情况发生了变化。在公司设立之前，确实需要一个程序给投资人及其聘请的律师再次审视的机会。【实务操作】出资协议正文一般包括如下内容：1.基本情况，包括设立的背景、出资人、拟设立公司的名称和经营范围；2.公司的注册资本数额、出资比例、出资方式和出资期限；3.公司的组织机构（权力分配）的基本原则；4.出资人在设立公司过程中的权利和义务；5.筹备小组（委员会）的成立、组成及工作任务；6.保密条款；7.股东非竞争条款；8.公司设立不成功时费用的承担；9.违约责任与争议解决（含法律适用）。分述如下：1.公司基本情况，简单填写即可。2.注册资本和出资，应重点注意关于分期出资的规定。考虑到这是公司章程的必备条款，如果出资协议和章程是同时签署的，在出资协议中可不赘述。3.公司组织机构，应重点关注董事人数分配、董事长、总经理、财务总监人选、股东会/董事会表决机制等，具体请参见下一小节关于公司章程设计的论述。4.出资人的权利义务，本款内容侧重于义务。在出资协议签订后到公司成立前乃至成立后的一段时间，出资人可能需要各自完成一些工作。这些内容无法在公司章程中约定，必须靠出资协议明确。根据项目的情况，这些约定可能很复杂。我们在以下的“典型案例”部分提供了一条较完备的出资人义务条款范例供参考。5.公司筹备机构。公司设立过程中，有些工作需要以公司（筹）的名义去完成。这些工作包括办理公司设立手续、租办公室、买家具、招聘人员等前期工作，也包括对后期公司主营业务的准备工作。例如，某房地产公司在筹建期就开始邀请设计公司就项目设计方案投标。有时候，各方会在出资协议中约定由一方来完成这些工作的情况。但对于较大的、较复杂的公司设立项目，或存在前期工作较重大或费用较高的情况时，各方都希望有自己的影响力在其中。这时候，设立一个筹备小组或筹备委员会是必要的。其中，对于股份有限公司的设立，《公司法》明确规定由发起人承担公司筹办事务。6.保密条款。在合作意向书一节内容中，我们详细介绍了保密条款，并提供了相应范例。那么，在出资协议中约定保密条款有什么作用呢？应该说，保密的基本要求是一致的，如保密、返还、无害适用，同样，合作意向书中的保密信息，应该也是出资协议中的保密信息的一部分，如果二者重合的话，出资协议中的保密条款就不必要了。但是还有另一种情况，对于某些重大、复杂项目，特别是涉及较多技术和商业秘密的项目，在合作意向书所处的阶段，各方彼此提供的信息的深度和广度可能无法与出资协议的保密条款相比。换言之，在签署出资协议书乃至公司设立之后，某些投资方才能披露其核心保密信息。对于一些具有特定技术秘密、特殊经营方法、特殊销售渠道的公司，保密问题更显重要。案例链接通过合资窃取关键技术A公司对B研究院的某项汽车电子产品技术很感兴趣，在测试了相关产品的性能之后，A公司提出双方合资成立C公司，A公司以货币出资并控股，B研究院以非专利技术出资。合资公司成立后，A公司获取了B研究院移交给C公司的全套技术资料，并在生产过程中逐步掌握了相关技术秘密，遂以他人名义另行设立D公司生产相关产品，并利用其控股股东地位从C公司抽走资金，致使C公司经营难以为继。案例点评A公司显然构成侵权，但实践中对于技术秘密侵权的举证面临许多实际问题。B研究院对自己的技术秘密没有进行必要的保护。实践中，以保密条款配合股东非竞争条款对这种情况进行防范，是通行的做法。7.股东非竞争条款。股东的非竞争，就是与公司相同或类似业务，构成对公司的竞争。不论大小股东，对公司都拥有法定的知情权。但我们知道，股东利益与公司利益并不完全一致。当股东利用公司的信息或资源进行私下的经营活动，其收益往往会超出该股东按其出资比例应得的收益。对于不参与经营的小股东，这种利益驱动就更强烈。案例链接小股东窃取公司客户资源进行同业竞争张某在A广告公司持有10%的股权。因工作之便，张某掌握了公司的全部客户资源，遂另行成立B广告公司，由朋友出面注册代自己持股，并利用本公司客户资源为其新公司招徕客户，对A公司业务造成很大的损害。案例点评本案涉及不正当竞争、员工违反保密义务等多个层面的法律问题。但有一点很重要，如果张某不是股东，就无法全面了解A公司客户资料。因此，有必要在出资协议和章程中约定股东非竞争条款并明确违约责任。关于非竞争，对于员工，公司可以约定竞业限制条款；对于董事和经理及其他高级管理人员，《公司法》也有所规定。但是我国法律对股东的同业竞争行为还没有明确规定，也难以作硬性规定，故只能通过股东之间的约定进行限制。有时候，还会遇到股东业务与其参与投资设立的公司的业务本身就有重合、交叉，这种情况就需要各投资方充分论证和协商处理了。8.公司设立不成功的费用承担。原则上是按出资比例承担，投资方有过错的应按过错程度承担。9.特别注意中外合作（合资）合同的订立、履行及其争议的解决，适用中国法律。如中外合作（合资）者履行合作（合资）企业合同、章程发生争议时，应当通过协商或者调解解决。中外合作（合资）者不愿通过协商、调解解决的，或者协商、调解不成的，可以依照合作（合资）企业合同中的仲裁条款或者事后达成的书面仲裁协议，提交中国仲裁机构或者其他仲裁机构仲裁。中外合作（合资）者没有在合作（合资）企业合同中订立仲裁条款，事后又没有达成书面仲裁协议的，可以向中国法院起诉。【典型案例】案例一：将出资款委托他人办理出资手续被欺骗甲乙二人准备一起投资设立一家公司。双方口头约定，甲乙双方各出资50万元，由乙方负责办理公司设立的全套手续。根据约定，甲方向乙方付款50万元，乙方向甲方出示收据一份。甲方后来发现，乙方注册的公司股东仅为乙方一人，注册资本金为80万元。甲方对此提出异议，要求确认其股东身份，起诉至法院。甲方因证据不足，无法确定其股东身份，最终被法院判决驳回其诉讼请求。案例点评甲方委托乙方代为支付出资款虽不规范，但实践中有这种做法。如果双方签署了出资协议，或者收据上注明了收款用途是“设立某公司投资款”，相信甲方在本案中会有更大的机会。案例二：出资协议（合作合同）中约定双方义务甲方（中方）义务：1.协助办理:①成立公司的事宜，包括向审批机构申请报批本合同；②工商、税务登记事宜；2.根据约定对公司注册资本出资；3.为公司向有关政府部门办理登记公司的场地土地使用权的出租取得手续以及办理与其有关的一切其他必要手续，以确保公司在规定期限（包括任何延长期限）内有权按照其经营范围使用场地，并确保公司获得有关政府部门签发的证明该项使用权场地的土地使用证；4.协助公司组织公司厂房和其他设施的设计、施工；5.负责××市政府解决土地使用权向公司出让的优惠，包括但不限于城市建设配套费和各项因土地受让而发生的政府各项费用和税项的减免，以及环保排污的综合处理以及配合生产相关的问题；6.保证××厂的土地和建筑物能够租赁给公司，并保证在租赁期间，公司所需的水、电、交通、通讯、热蒸汽和排污等基础设施、服务和公共设施的供应应是持续的、不间断的，其数量应足以满足公司全面运营的需要，并应按照其他类似企业的惯常做法，用人民币付款，该等价格应不高于该地区国有企业支付类似设施、服务和公共设施的费用；7.协助办理乙方（外方）作为出资而提供的机器设备的进口报关手续和在中国境内的运输；8.如果公司提出要求，协助公司取得公司进口原料、机器、设备、材料、物品及有关文件的报关手续（包括取得所有有关进、出口许可证），并协助安排将进口货物运输到场地以及处理中国税务问题，申请公司在中国经营所需的其他政府批准；9.协助公司向有关外汇管理部门领取公司的外汇登记证和取得开立人民币银行账户和外汇账户所需批准以及任何其他有关事宜；10.协助公司向中国境内金融机构取得人民币和外汇贷款以及政府鼓励项目的贴息贷款；11.协助公司招聘中方管理人员、技术人员、工人和所需的其他人员；12.帮助公司的人员和乙方或者乙方附属机构的境外人士得到必须的入境签证、居住和工作许可证，并帮助他们在中国境内安排住房、医疗和其他必需的帮助；13.协助公司呈交申请并取得有关安全和环保尤其是有关废物、废水、废气处理事宜和受中国政府机构管制的其他事宜的一切所需批准和许可证；14.协助公司申请并取得公司根据中国法律规定可以享受的一切税收减免和其他一切有关的投资鼓励待遇、特惠和优惠待遇；15.协助办理公司委托的其他事宜。乙方（外方）义务：1.根据本合同的相关条款规定和中国法律的规定，对公司注册资本出资；2.负责协助公司引进先进的管理办法，并帮助公司建立新的管理模式；3.协助办理公司委托在中国境外选购机器设备、材料等有关事宜；4.提供必需的设备安装、调试以及试生产技术人员、生产和检验技术人员；5.协助培训公司的技术人员和工人；6.协助公司制订招聘、评估和提拔职工的标准；7.协助公司开辟外销市场；8.协助办理公司委托的其他事宜。案例三：××股份有限公司发起人协议（部分条款）第七条各发起人应及时提供办理公司注册所需的全部文件。第九条各发起人各委派一名代表组成公司筹备委员会，并由代表按出资比例选举出一名筹委会主任。筹委会代表全体发起人办理公司注册事项，但重大或特殊事项需报全体发起人批准。前述“重大事项”是指：……第十条公司筹办事项包括：1.聘请有关律师、会计师及其他中介机构开展工作；2.制作申请设立公司的各种文件;3.办理公司设立的其他相关事项。第十二条公司的筹建费用由各发起人预借××元，按认购比例分担。公司依法设立后，该费用由股份公司承担，凭合法票据报销，预付款应退回发起人；股份公司因故不能设立时，由各发起人按认购股份比例分摊。发起人有权查阅筹备费用的支出情况。第十三条发起人承担以下责任：1.公司不能设立时，对设立行为所产生的费用和债务负连带责任；2.公司设立过程中，由于发起人的过失致使公司受到损害时，应承担赔偿责任;3.各发起人应为筹委会设立公司的行为提供配合;4.由于发起人中一方的违约行为，造成公司无法如期设立或最终无法设立，由违约方负责赔偿;如出现多方违约，则根据各方过错大小确定赔偿责任。第十六条发生下列情形之一的，可以终止本协议：1.公司设立已完成，或确定无法完成；2.各方发起人一致同意终止。【技能揭示】律师审查公司设立协议，应当注意以下要点：（一）出资约定要明确，特别是要明确不按约出资的违约责任。对于出资的方式、金额、期限，公司章程必须约定清楚。如果发起人协议和章程同时签订，这些内容就可以重点由章程来体现。特别提醒，未按约出资的违约责任必须明确，而且不宜约定得太轻。（二）筹备费用要约定管理方式，注意单据入账的审批制度要经全体发起人通过，发起人有查阅账目的权利。（三）出资协议的其他条款尽量具体，特别是各方的义务应该写清楚。（四）出资协议最好是和公司章程一起谈，一起签。协议和章程尽管在内容上有交叉，但毕竟是两份不同的文件。而且出资协议和公司章程的生效条件并不完全一致。协议经签署即具备法律效力（另有约定的除外），章程签署后，其中调整发起设立公司的投资者的内容立即生效，但调整尚未成立的公司、尚未产生的董事、监事、高级管理人员以及未来可能加入公司的其他股东的那些内容，则须等到公司成立时生效。简言之，两份文件联系紧密，如果协议签了，而章程条款又谈不下来，各方投资人就会陷于尴尬的境地，导致不必要的纠纷。第二节制作公司章程

【知识简介】关于公司章程的知识点很多，也很复杂，本节会花较大的篇幅，尽量讲深讲透。一、为什么关注公司章程因为好的公司章程可以把多个股东联合在一起，让大小股东各得其所、各安其位，形成合力。（一）公司章程应有的作用公司章程，有说法称之为公司的“宪法”。其理论化的定义是：公司组织与行为的基本准则，既是公司成立的基础，也是公司赖以生存的灵魂。看起来好像很重要，但真正重要之处在哪里呢？公司章程最大的作用，是在有多个股东的情况下，提供一套处理股东之间关系的游戏规则，即公司法人治理结构，使股东会、董事会、监事会等机构以及股东、董事、监事、经理人等主体形成相互合作、相互制衡的有机统一的整体。能够达到这个目的的章程，才有价值。（二）公司章程作用得不到发挥的现状章程这么重要，但大多数投资人并不重视章程，更不会聘请律师帮助起草章程。目前大多数公司的章程的制订都是走过场，应付工商登记需要。公司成立之后，章程也只是摆设，股东和董、监、高从来不看。目前，我国的公司盛行的潜规则是：大股东说了算，无论大小股东，看章程都没用。在非上市公司中，特别是股东人数较少、并存在绝对控股的大股东的公司中，这种情况的存在有一定的合理性。股东人数少，有绝对控股的大股东，当然是大股东说了算，小股东本就没有争取权利的心理预期。大股东出钱多，享有话语权也很正常。这就是大家习以为常的现状。但是这种现状是不是健康呢？笔者认为这种现状普遍存在，是很不健康的，不正常的，不符合公司制度本意的。更严重的是，这种现状极大地限制了公司发挥其对经济发展的促进作用，极大地危害了我国的经济竞争力。我国的公司整体水平比发达国家的公司孱弱得多。这样的一代公司，不足以成为中国经济与发达国家经济竞争的坚实基础，水平与发达国家相去甚远。讲这样一段大话，是有所依据的。公司制度在清末由列强传入我国，在民国时期得到长足发展。当时的公司，主要是股份有限公司，股权结构比较分散，动辄几百、几千个股东。笔者的博士论文《重庆陪都时期股份有限公司法人治理结构研究》对这方面的数据有过比较系统的整理。民国时期的中国学者对于公司制度的本质已经有深刻的认识。简言之，设立公司最大的好处有二：一是集合资金；二是分担风险。因为民国时期的公司法认可无限责任公司，所以有限责任这一优点没有被普遍强调。遗憾的是，我国现在的公司最看重的是有限责任，而不是集合资金与分担风险。这与我国畸形的上市审查制度有关，也与我国公司文化的积弱有关。很多人似乎有个错觉，很多股东来集合资金和分散风险，那是上市公司才需要做的事。集合资金、分担风险是公司制度的基本功能，是绝大多数公司应当争取去实现的价值。即使是现行的《公司法》也规定有限责任公司股东可达50人，股份有限公司股东可达200人。但是，如果不是出于上市的目的，积极争取达到这个上限的公司并不多。这样低的上限规定是很不合理的。其立法原意，很重要的一点是防止非