法理学教案1(辅修班2011秋)

法理学

Jurisprudence

王渊兰州大学法学院总目录

第一编法学导论第一章法学的研究对象第二编法的本体第二章法的概念第三章法的要素第四章法的形式与效力第五章法律体系第六章权利与义务第七章法律关系第八章法律责任第三编法的起源与开展第九章法的起源第十章法的历史类型第十一章法的开展第十二章法治国家

第四编法的运行第十三章立法第十四章法的实施第十五章法律方法第十六章法律程序第十七章法律职业第五编法的作用与价值第十八章法的作用第十九章法的价值第六编法与社会第二十章法与经济第二十一章法与文化第一章法学的研究对象第一节法学及其研究对象第二节法学与其他学科的关系第三节法学的体系与分科第四节法理学在法学体系中的地位第一节法学及其研究对象一、法学的概念二、法学的研究对象：法学的研究对象是涉法现象，即法律现象及其开展规律。三、法学研究对象的具体内容1、历时性研究与共时性研究〔纵向与横向〕2、法的内在方面与法的外在方面3、法的静态内容与法的动态作用第二节法学与其他学科的关系一、法学与哲学二、法学与政治学三、法学与经济学四、法学与社会学五、法学与历史学六、法学与逻辑学第二节法学的体系与分科

一、法学体系的概念法学体系是由法学分支学科相互联系而共同构成的法律科学的有机体系。二、法学体系的划分我们知道，法学或法律科学是社会科学中的一门独立学科。同其它学科一样，法学或法律科学在其内部科学地划分为许多分支学科，这些分支学科相互联系，共同构成法律科学的有机体系。

1、从法律部门角度的划分：分为诸多的法律部门或部门法

宪法宪法学行政法行政法学民法民法学刑法刑法学诉讼法诉讼法学经济法经济法学社会法社会法学﹖国际法国际法学2、从认识论角度的划分：理论法学、应用法学与边缘法学理论法学：法理学法律思想史法社会学应用法学：宪法学、行政法学、民法学、刑法学、学、诉讼法学、经济法学、社会法学边缘法学：法经济学、法医学、刑事侦查学看见栏目：检察官杨斌中央电视台1套在线直播-CCTV点播“看见〞第四节法理学在法学体系中的地位

一、法理学概念

法理学是以作为整体的法律的共同性问题和一般性问题为研究对象的一门理论法学.

法理是指法律的道理、原理，即研究法律为什么是这样的道理，法律长变化但理不长变，抓住了理就抓住了事物的本质，即人们常说的万变不离其宗。法律专业的学生不仅要对法律知其然而且要知其所有然，要看到和把握法律背后的深层次的原理。

二、法理学在法学体系中的地位(一)法理学是法学的一般理论1、一般法是法理学的研究对象。一般法：〔1〕指法的整个领域，即包括宪法、民法等在内的整个法律领域，以及现行法从制定到实施的全部过程；〔2〕指古今中外的一切法，法理学应是对古今中外一切类型的法律制度及其各个开展阶段情况的综合研究。2、法理学与部门法学法理学概括出各个部门法及其运行的共同规律、共同特征、共同范畴，从而为部门法学提供指南，为法制建设提供理论效劳。法理学可能答复的不是法律实践中的具体问题，比方案件如何审理，程序如何进行，引用何种法律，适用何种制裁等等，它所关心的是法律的原理性问题。而对这些原理性问题的分析说明，那么必然是理论性的和思维性的。〔二〕法理学是法学的根底理论法理学研究的是一般法中的普遍问题和根本问题。法理学的论题是法学和法律实践中带有根本性的问题：法是什么？法是怎样产生开展的？法有什么作用和价值？同时，法理学还要概括和阐述法学的根本范畴如法、权利义务等，是各个部门法学共同适用的。(三)法理学是法学的方法论方法论是指关于方法的理论和学说。法理学特别注重对法学方法的研究，其所研究的一些方法也运用于各部门法学的研究。

三、学习法理学的意义

１、是学习法学其他学科的需要２、是培养法律思维方式的需要３、是培养法律理论素质的需要４、是培养实际工作能力的需要第二编法的本体第二章法的概念第一节法的定义一、中国古代的“法〞“法〞古体为“灋〞，《说文解字》训为：“灋〞，刑也，平之如水，从水；廌，所以不直者去之，从去。〞廌。又名“解廌〞，也叫“獬豸〞，是一种独角兽，通人性，能够“治狱〞、“别曲直〞。“律〞字在《说文解字》中是指“均布也。〞“均布〞是古代调音律的工具。古代有六吕、六律的之说。段玉裁注：“律者，所以范天下之不一而归于一，故曰均布也。〞把律比作均布说明律有标准人民行为的作用，是人人普遍遵守的标准，如“汉律〞、“贞观律〞等。法与律合称在古代中国并不常见。法律合称应该是清末受西方法律文化的影响所致。二、西方的法西方的法、法律含义非常复杂，法是一种权利，是一定社会经济条件的法权要求，是对客观经济的直接反映，具有必然性、规律性；而法律那么是条文与规那么，反映了国家意志的属性，是国家意志的一般表现形式，具有偶然性、主观性与意志性。法律是法的真实或虚假的表现形式，这种分类与自然法〔应然法〕和实然法〔实在法、现实法、国家法〕相对应。有些词还具有公平与正义的含义，如ius、droit、recht等。此外，西方学者还对法做了各种各样的分类，甚至将法与法律对立起来。一般来说，西方法的词意的核心首先是正义〔公平、公正〕，法是正义的表达，其次是权利，再次是规那么，人的权利之规那么。法律既保护人们正当权利，同时也惩治人的不正当行为的。三、我国的法律广义：法的整体，包括法律、行政法规、规章、有法律效力的解释、。狭义：全国人大及其常委会制定的根本法律及根本法以外的法律。四、马克思主义学者关于法的定义法是由国家专门机关制定的、以权利和义务为调整机制并通过国家强制力保证实施的调整行为关系的标准。它由社会物质生活条件或经济根底决定。。其特点是：一是表达了国家意志的属性，二反映了法与物质生活的因果关系，三法的主要内容是权利义务关系。今日说法：被烧伤的新郎第二节法的本质一、法是统治阶级意志的表达(一)、法是意志的表达与反映法律是人类有意识有目的的活动的产物，是人的意志的结果，而非神的意志，或其它物种的意志的结果。不管反映、表达的意志〔主体〕是一个人的或一个集团的、阶层的、阶级的，还是全体人民的，也不管其内容如何，形式如何，法律总是人类意志的产物，与人类意志息息相关。因此法律带有很强的意志性色彩。意志这种以非理性为主的东西经过标准化、制度化、法律化，经过理性化以后，上升为理性，才是法律。(二)、法的统治阶级意志的表达与反映第一，法律是统治阶级的阶级意志，是统治阶级的一般意志、整体意志、普遍意志，是统治阶级的共同意志、“公意〞、“合力意志〞，而不是统治者个人的意志，也不是统治者个人意志的简单相加〔“众意〞〕，更不是统治者的任性和随意。第二，法律所表达的统治阶级意志，不是其意志的全部，而是经过国家中介的，上升为国家意志的那局部意志，也就是马克思所说的“被奉为法律的那局部阶级意志〞。也就是说，意志是多种多样的，并非也不需要所有的阶级意志都上升为法律，转化为法律。只有经过法律程序认可、确定、处理的那一局部意志，只有经过国家中介的那一局部意志，才是法律。就此而言，法律只不过是社会的掌权集团或统治阶级根据自身整体意志、共同意志而以国家名义制定、认可、解释的，并由他们通过国家力量强加于全社会，要求一体遵行。法律必须表达国家意志，国家意志性是法律的本质属性之一。二、法的内容是由统治阶级的物质生活条件所决定的(一)、统治阶级的意志与法律的性质主要是由他们所在时代的物质生活条件决定的。社会物质生活条件是法存在的根底。物质生活条件是包括地理环境、人口、社会生产方式诸因素在内的综合体。任何一个民族、国家、社会都不能脱离开它的具体的地理环境、人口、生产方式诸条件而生存，任何一个民族、国家、社会也不能无视具体的地理环境、人口、生产方式而从事自己的文化、思想、制度、历史和社会生活等各方面的活动。因此社会物质生活条件构成了人的社会、人的社会生活的根底。法律是经济的集中表达和反映，法律本身具有内在的经济逻辑、经济机制、经济属性，一切法律问题，归根到底都是经济关系、经济状况、经济机制的反映和要求，任何一条法律，任何一种法律标准，任何法律体系无不表达经济方面的根本规律、根本原那么、根本要求。(二)、统治阶级的意志与法律的性质也受到物质生活以外因素的影响，如政治、宗教、文化传统以及科学技术方面，等等。法律具有相对独立性，有其自身的发生开展过程和规律。除了社会物质生活条件外，社会其他因素，如政治、思想、道德、文化与历史传统、科技等等，也对法律、法律制度产生不同程度的影响，由此导致法律的多样性、变异性和差异性。第三节法的特征一、法是调整人的行为关系的社会标准〔一〕行为关系是法律的调整对象法律调控什么？法律调整对象是人的行为和社会关系，是通过对人的行为的调控，进而调整人的社会关系而实现社会控制、调整的。在法律上，人的行为是极为重要的，是法律存在和发挥成效的前提。法律是针对行为而设定的，因而它首先是对行为起作用，首先调整人的行为。〔二〕法律的标准性法作为一种调整人的行为和社会关系的社会标准，在形式上具有一般性、概括性、明确性、标准性的特点。法所调控的对象不是具体的特定的人而是一般的或抽象的人，不是具体的引导，而是一般的普遍的引导，不是适用一次，而是其生效期间反复适用的。这是法区别于应用法律法规的非标准性法律文件的特征。第二，法律构成要素以法律标准为主；第三，法律标准的逻辑结构包括行为模式、条件假设和法律后果，其他标准不具有这种结构。二、法是由国家专门机关制定、认可和解释的社会标准法律由国家制定、认可的社会标准，因而具有国家意志的属性，这是法区别于其他社会标准的重要特征。〔一〕制定、认可、解释是法律创制的三种主要方式。〔二〕法律的国家性〔三〕法律的普遍性三、法是规定权利义务的标准〔一〕法律以权利义务为内容法律是一种特殊的社会标准，与其它标准不同的是，其主要内容是规定人们权利和义务，通过对人们权利和义务的配置和运作，影响他们的行为动机，指导他们的行为，借以调整社会关系。权利意味着人们可以作或不作一定行为以及可以要求他人作或不作一定行为。法律通过规定权利，使人们获得某些利益或者自由。义务意味着人们必须作或不作一定行为。义务包括作为义务和不作为义务两种，前者要求人们必须做出一定行为，如纳税的义务，后者要求人们不得做出一定行为，如不得盗用他人注册商标的义务。〔二〕法律的利导性四、法是由国家保证实施的社会标准国家强制力是指国家暴力、暴力工具，主要包括监狱、警察、军队、法院等等。在一定的社会开展阶段，国家强制力具有一定的权威性，它对于国家、社会的存在、稳定、开展、进步具有一定的作用。第三章法的要素第一节、法的要素释义一、法的要素的定义法的要素指法的根本成分，即构成法律的根本元素。任何时空中以整体形态存在的法律都是由根本的要素构成的。二、法的要素的分类法的要素的分类问题涉及另一前提性问题：将复杂的法律现象归结为哪些简单要素，即法要素的“模式〞问题。近代以来，西方流行的法要素的模式的理论主要有五种：第一，“命令〞模式，即法律归结为单一的“命令〞要素。第二，新分析法学派的规那么模式。这一模式由英国法学家哈特倡导。第三，规那么、政策、原那么模式。这一模式将法律归结为规那么、政策和原那么三要素。第四，道德原那么和法律规那么模式。第五，律令、技术、理想模式，即将法律归结为律令、技术、理想三种要素。近年来学者们开始主张多要素说。综观各家关于法律要素的学说，法律概念、法律规那么、法律原那么三要素说有较强的说服力，且对认识法律有重要的工具价值。第二节、法律规那么一、法律规那么的含义在从宏观上讨论法律问题时，人们常常把法律界说为某种行为规那么或标准的总和或体系。如：法律是由国家制定或认可的行为规那么体系，法律是由国家强制力保障实施的行为标准的总和，等等。在这里，法律和法律规那么可以被看成是两个大体等同的概念，它们的内涵和外延没有实质的不同。但是，从微观方面对法律进行要素分析时，法律和法律规那么不等同了。即法律除规那么外还有原那么和概念组成。法律规那么就是法律中赋予一种事实状态以明确法律效果的一般规定。二、法律规那么的逻辑结构法律规那么有严密的逻辑结构，这是它与习惯和道德标准相区别的重要特征之一。法律规那么的逻辑结构，指的是一条完整的法律规那么是由哪些要素或成分所组成，这些要素或成分是以何种逻辑联系结为一个整体的问题。〔一〕假定假定是法律规那么的必要成分之一，是法律规那么中关于适用该规那么的条件的规定。因此，有的学者也把假定称为“条件〞或“条件假设〞。〔二〕处理处理也是法律规那么的必要成分之一，是法律规那么关于行为模式的规定，即法律关于允许做什么、禁止做什么和必须做什么的规定。有些学者因此而把处理称为行为模式。由于法律允许做什么就是授予可以为一定行为的权利，法律禁止做什么就是设定不得为一定行为的义务，而法律要求必须做什么，就是设定必须为一定行为的义务，因而，有的学者也使用“权利和义务的规定〞来称谓法律规那么中处理这一要素。法律文件中，处理的表述为：可以、有权、有…的自由、不受…的侵犯，或应当、必须、不得、禁止等。〔三〕法律后果法律后果也是法律规那么的必要成分之一，是法律规那么中对遵守规那么或违反规那么的行为予以肯定或否认的规定，有些学者也将其称之为“后果归结〞或“法律后果归结〞。法律后果分为肯定性后果和否认性后果两种形式。肯定性后果是确认行为以及由此产生的利益和状态具有合法性和有效性，予以保护甚至奖励。否认性后果是否认行为及由此产生的利益和状态具有合法性和有效性，不予保护甚至对行为人施以制裁。注意1、法律规那么三个要素缺一不可2、法律条文有时出于立法技术考虑，常对某些要素省略。3、法律条文与法律规那么有区别。一条规那么的全部要素是通过数个条文表述的，有时，其中的一个要素可能表现在不同条文中，有时，各要素分散在不同法律文件中，甚至跨越两个法律部门。例如：刑260条“虐待家庭成员，情节恶劣的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。……..〞民121：公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。刑246:以暴力或其他方法公然侮辱他人或捏造事实诽谤他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。三、法律规那么的种类〔一〕权利规那么、义务规那么和复合规那么权利：可以为或者不为、可以要求他人为或不为；权利可以行使也可以放弃。义务:必须为〔作为〕或不为〔不作为〕；强制性无选择性复合：权义复合；授予国家机关以职权的法律规那么、授予监护权规那么、授予教育权规那么。〔二〕从法律规那么的功能上分为调整性规那么与构成性规那么。〔三〕从法律规那么的强制性程度分为强行性规那么和指导性规那么。第三节法律原那么一、法律原那么的概念及其种类法律原那么是法律的根底性真理、原理，或是为其他法律要素提供根底或根源的综合性原理或出发点。特征：〔1〕具有普遍性、一般性的特点；〔2〕稳定性程度比较高，不因个人、社会条件而发生变化；〔3〕法律原那么没有具体的权利和义务的设定，也没有确定的法律后果的设定，而只是一些抽象性、一般性的公理；〔4〕法律原那么覆盖面较广，适用性非常广泛，可以运用于许多法律领域，对具体的法律运作具有指导性作用，往往成为“判案遇到困难的法官的救生圈〞；〔5〕法律原那么的逻辑形式主要表达在：在结构上比较简洁、简单，一般不设定具体的权利和义务，在命题的陈述上都是一些陈述性命题，主要表达在序言、总论、修正案、法律原那么专章等。二、法律原那么与法律规那么的区别〔一〕内容上，法律规那么的规定是明确具体的，目的是削弱或防止法律适用上的“自由裁量〞；法律原那么不仅限于行为及条件的共性，而且关注它们的个别性，只对行为或裁判设定一些概括性的要求或标准，比较笼统、模糊，它不预先设定明确的、具体的假定条件，更没有设定明确的法律后果。〔二〕在适用范围上，法律规那么由于内容具体明确，只适用于某一类型的行为。法律原那么对人的行为及其条件有更大的覆盖面和抽象性，是对从社会生活或社会关系中概括出来的某一类行为、某一法律部门或全部法律体系通用的价值准那么，具有宏观的指导性，其适用范围比法律规那么宽广。〔三〕在适用方法上，法律规那么是以“全有或全无的方式〞应用于个案当中：如果一条规那么所规定的实事是既定的，或者这条规那么是有效的，在这种情况下，必须接受该规那么所提供的解决方法。或者该规那么是无效的，对裁决不起任何作用。而法律原那么的适用那么不同，它不是以“全有或全无的方式〞应用于个案当中，因为不同的法律原那么是具有不同的“强度〞的，而且这些不同强度的原那么甚至冲突的原那么都有可能存在于同一部法律中。〔四〕法律规那么因其规定是明确具体的而要求其符合一定的逻辑结构。而法律原那么的规定是笼统的、抽象的、概括的，其本身并不预先设定明确的、具体的假定条件、更没有设定明确的法律后果。因此，法律原那么不存在逻辑结构这一说法。三、法律原那么的功能从法律的创制上看，法律原那么具有以下三个方面的重要功能。第一、法律原那么直接决定了法律制度的根本性质、根本内容和根本价值倾向。第二，法律原那么是法律制度内部协调统一的重要保障。第三，法律原那么对法制改革具有导向作用。第四节、法律概念一、法律概念释义法律概念是有法律意义的概念，是认识法律与表达法律的认识之网上的纽结，即对各种有关法律的事物、状态、行为进行概括而形成的法律术语。二、法律概念的分类1、依概念涉及的内容来分，法律概念有：涉人概念、涉事概念、涉物概念。2、按概念确实定性程度不同可以将法律概念分为确定性概念和不确定性概念。3、按法律概念涵盖面大小可以将法律概念划分为一般法律概念和部门法律概念。第四章法的形式与效力第一节法的渊源一、法的渊源的含义指那些具有法的效力作用和意义的法的外在表现形式。也叫法的形式。实际是产生法的来源、根据、原因或途径。二、法的渊源的主要形式〔一〕制定法〔二〕判例法〔三〕习惯法〔四〕法理〔五〕国际协定和条约三、当代中国法的渊源〔一〕宪法〔二〕法律〔三〕行政法规〔四〕地方性法规〔五〕部门规章和地方政府规章〔六〕自治条例和单行条例〔七〕特别行政区根本法和特别行政区法律〔八〕国际条约和国际惯例四、标准性法律文件的标准化与系统化〔一〕标准性法律文件的标准化标准性法律文件是指有权制定法律标准的国家机关所公布的属于法的渊源的标准性文件。根据宪法和法律的规定，有权制定标准性法律文件的国家机关，在制定标准性法律文件时，必须遵守和符和一定的标准性要求，如对于不同层次、不同等级的标准性法律文件只能由不同的国家机关制定，确定这些标准性法律文件的不同的法律地位、法律效力及其相互关系，法律条文的文字用语应简练明确，法律术语统一严谨，法律结构合理安排等。〔二〕标准性法律文件的系统化标准性法律文件的系统化是指对制定出来的有关标准性法律文件进行有目的的系统整理、分类、归纳和加工，使其完善、科学化的活动。1、法律清理，指有权的国家机关，在其职权范围内，按照一定的程序，以一定的方式，对一定时期和范围内的标准性法律文件进行审查、清理、整理，确定他们存在改动或废止的专门活动。其方法有集中清理、定期清理与专项清理。2、法律汇编是在法的清理的根底上，按照一定的目的和标准将标准性法律文件集中起来进行系统编排、汇编成册的整理归类活动。汇编主体无限制。汇编形式有单项汇编、综合汇编。3、法律编纂是指立法主体在法的清理与法的汇编的根底上将现存的某类法或某一局部的全部标准性法律文件进行整理、审查、补充、修改，或在此根底上编制一部新的系统化的法律的活动。第二节法的分类一、法的一般分类〔一〕国际法与国内法〔依法的创制与适用主体、范围为标准来划分〕。国内法是指一个主权国家制定的实施于本国的法律。国际法是指国际法律关系主体参与制定或公认的适用于各个主体之间的法律。国际法律关系的主体主要是国家。注意区分国际法同一个国家的作为国内法的涉外法。〔二〕成文法与不成文法〔依法的创制方式和表现形式为标准来划分〕。成文法，又叫制定法，是指国家机关制定和公布的，以文字符号形式表现出来的法律。不成文法或习惯法是指国家虽然认可其具有法律效力，但未以文字符号形式表现出来的法律。〔三〕根本法与普通法〔依法的地位、效力内容与制定程序为标准来划分〕。根据法的内容、法律效力和制定程序划分为根本法和普通法。这适用于成文宪法制国家，在不成文宪法制国家，具有宪法性内容的法律同普通法法律在效力上是相同的。根本法，即宪法，是指在一个国家中，规定国家的最根本的经济、政治和社会制度，公民的根本权利和义务以及国家机构组织和活动的根本原那么，具有最高的法律地位和效力，制定修改需要特别的程序。普通法，其内容一般是调整某一或者某些社会关系，效力低于根本法，制定和修改必须符合根本法，程序较根本法要简单。〔四〕一般法与特别法〔依法的适用范围为标准〕一般法是指一般人和事在不特别地区和期间有效的法律。特别法是指对于特定的人和事，在特定的地区、时间内有效的法律。特定人的法，如《未成年人保护法》、《警察法》和《教师法》。特定事的法，如《国籍法》或《教育法》。特定地区的法，如《民族区域自治法》。特定时间的法，如《戒严法》。特别法优于一般法。《高等教育法》相对于《教育法》来说是特别法，它是针对高等教育特别规定的并依照“教育法〞的根本精神制定的，所以在处理涉及高等教育时应该参考“高等教育法〞。〔五〕实体法与程序法〔依法所规定内容的不同为标准〕实体法是指所规定的主要是法律关系主体的实体权利和义务〔或者准那么、职权〕的法律，程序法是指所规定的主要是保证法律关系主体的权利和义务得以实施的程序和方式的法律。二、法的特殊分类是指根据法在特别的领域与范围内适用情况所做的分类。一般可以划分为：〔一〕公法与私法〔大陆法系的分类〕这种分类来源于古罗马法，它是民法法系适用的原那么分类法。古罗马法学家乌尔比安提出：“公法是关于罗马国家的法律，私法是关于个人利益的法律。〞现代西方法学著作认为，公法是主要调整国家与普通个人之间关系的法律，私法主要是调整国家的公民个人之间的关系。一般认为，宪法、刑法、行政法属于公法，民商法属于私法，诉讼法有的主张公法，有的主张应随其主法。〔二〕普通法与衡平法〔普通法系的划分〕威廉一世征服英国以后，随着中央权力的加强，并通过亨利一世、亨利二世的改革逐渐统一了分散的英国封建法，建立起来英国的普通法。但是随着时代的开展，普通法的僵化〔具有保守性与形式主义的色彩〕，英国开展出衡平法与衡平法院，大法官审理案件不需要陪审，也不需要令状，采取公平、正义的原那么。衡平法是对普通法的补充，适应时代的开展。两者在19世纪统一起来。第三节法的效力一、法的效力的概念广义法的效力:法的约束力和强制力，即但凡由国家制定和公布的法律，都对人的行为具有一种普遍性的法律上的约束力和强制力，这是标准性法律文件的效力。广义的还包括非标准性法律文件的效力，如判决书、逮捕证等对具体的事和人有特定法律约束力。狭义的是指标准性法律文件的一般性效力，包括人的效力、时间效力与空间效力。影响与制约法的效力的直接因素是法的创制主体、时间与法的类别。二、法的对象效力即法的对人效力，指法律对什么人〔包括法人〕、什么组织有效力的问题。对象效力种类：1、属人主义：〔以人的国籍与组织的国别为标准〕但凡本国人，都受本国法的约束；2、属地主义〔以法的管辖地域为标准〕即一国法对它所管辖的领土内的一切人都有约束力和强制力；3、保护原那么〔以保护本国利益为标准〕指不管任何人只要损害了本国的利益，不管行为人的国籍和所在地域，都要受到本国法的追究；4、综合主义〔以属地原那么为根底结合其他原那么〕。

中国实行综合原那么。首先，中国公民、法人与组织在中国领域内一律适用中国法。其次，中国法对外国人适用的情况。〔1〕中国领域内的享有外交特权与豁免权的外国人，一般不适用中国法，其他外国人在中国境内一般适用中国法律；〔2〕中国领域外的外国人对中国公民、法人与其他组织犯罪的，按中国刑罚最低刑为三年以上有期徒刑，可以适用中国法，但依犯罪地法不受处分的除外。三、法的空间效力这是指法律在哪些空间范围与地域范围内发生效力。法的空间效力是根据法的制定主体、适用范围等的不同来区分的。四种情况：1、全国性法律的空间效力。最高权力机关与行政机关制定的宪法、法律、行政法规一般在全国范围内有效，2、地区性法律的空间效力。一般是地区性法律的管辖空间。地方权力机关、行政机关制定的地方性法规、行政规章在所辖地域范围内有效。3、国际条约和协定的空间效力。及于该条约和协定的缔约国和参加国，但是声明保存者除外。4、有的法律，在国内有效，特定条件下其效力可越出国境。如伪造国家货币罪、泄露国家机密罪等。四、法的时间效力是指法律效力的起止时间以及对法律实施以前的行为有无溯及既往的效力。〔一〕法开始生效的时间。1、公布之日生效。2、公布后经过一段时间生效。3、由该法来规定具体生效时间。4、由专门决定规定该法的具体生效时间。〔二〕法的终止生效。又称法的废止与失效，指法从何时起不再有效，通常有明示与默示二种形式。我国法的终止情况：1、新法取代旧法，旧法自然失效。2、有的法完成自身规定的任务后失效。3、由有关机关发布宣告废止法律的专门法律文件。4、法本身规定了失效的时间，该法届期自动失效。〔三〕法的溯及力，指新法公布后，对其生效前所发生是事件与行为是否适用的效力。一般来说，法没有溯及既往的效力。但是，也常常有例外。目前各国大体的情况有以下几种：1、从旧原那么，新法没有溯及力。2、从新原那么，新法有溯及力。3、从轻原那么，新法与旧法相比，哪个处理轻就按哪个处理。4、从新兼从轻原那么，新法原那么上有溯及力，但是旧法处分较轻时从旧法。5、从旧兼从轻原那么，新法原那么上不溯及既往，但是新法处分较轻时，从新法。我国一般采取从旧从轻原那么。第五章法律体系第一节法律部门一、法律部门概念法律部门又称部门法，是根据一定的标准和原那么，按照法律标准自身的不同性质、调整社会关系的不同领域和不同方法等所划分的同类法律标准的总和。二、法律部门的划分标准〔一〕法律标准所调整的社会关系〔二〕法律标准的调整方法三、法律部门的划分原那么1．整体性原那么即以整个法律体系为划分对象，划分结果必须囊括一国现行法律的全部内容，使法律体系中的所有法律都归属于某一法律部门。2．均衡原那么即划分法律部门时应当考虑各法律部门之间法律标准的规模或数量之间保持大体上的均衡，不能使某些法律部门的内容特别多，而有些法律部门的内容那么特别少。当然，这种均衡只是相对均衡，主要还要取决于各法律部门的实际需要和调整幅度。3．以现行法律为主，兼顾即将制定的法律第二节法律体系一、概念法律体系，法学中有时也称“法的体系〞或简称为“法体系〞，是指由一国现行的全部法律标准按照不同的法律部门分类组合而形成的一个呈体系化的有机联系的统一整体。二、特点1、法律体系是一个国家的全部现行法律构成的整体。2、法律体系是一个由法律部门分类组合而形成的呈体系化的有机整体。3、法律体系的理想化要求是门类齐全、结构严密、内在协调。4、法律体系是客观法那么和主观属性的有机统一。第三节当代中国的法律体系一、宪法及宪法相关法法律部门在中国特色社会主义法律体系中，宪法是根本大法，是国家活动的总章程。除此而外，宪法相关法还包括如下一些种类的宪法性法律文件和标准：1．国家机构方面的法律。主要有全国人民代表大会组织法、国务院组织法、地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法、人民法院组织法、人民检察院组织法，全国人民代表大会议事规那么，全国人民代表大会常务委员会议事规那么，全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法，等等。这些法律确立了国家权力机关、行政机关、司法机关的根本体制、职责权限、运作方式、工作原那么、议事程序等。2．民族区域自治方面的法律。主要有民族区域自治法。3．特别行政区根本法。目前主要有香港特别行政区根本法和澳门特别行政区根本法。4．立法方面的法律。主要有立法法。5．保障公民民主权利，扩大基层民主方面的法律。主要有选举法、人民代表法、全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法，人民解放军选举全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表的方法，香港特别行政区选举人民代表的方法，村民委员会组织法、城市居民委员会组织法等等。6．涉及国家领域、国家主权、国家象征、国籍及公民的有关政治权利等方面的法律。有国防法、领海和毗连区法、专属经济区和大陆架法、国旗法、国徽法、国籍法，以及集会游行示威法、戒严法、国家赔偿法等。二、民商法法律部门民法是指调整作为平等主体的公民之间、法人之间、公民与法人之间的财产关系和调整公民人身关系的法律标准的总和。一部《中华人民共和国民法通那么》为轴心法律标准，附之以其他一些单行民事法律，这些单行民事法律包括有物权法、合同法、担保法、拍卖法、商标法、专利法、著作权法、婚姻法、继承法、收养法、农村土地承包法等等。民法的调整方法主要是自愿、平等、合意、等价、有偿、公平和老实信用等。商法是调整公民、法人之间的商事关系和商事行为的法律标准的总和。目前我国有关商法的法律标准主要有：公司法、合伙企业法、证券法、保险法、票据法、海商法、商业银行法、期货法、信托法、个人独资企业法、招标投标法、企业破产法等等。三、行政法法律部门行政法是调整有关国家行政管理活动的法律标准的总和。它包括有关行政管理主体、行政行为、行政程序、行政监察与监督以及国家公务员制度等方面的法律标准。行政法涉及的范围很广，包括国防、外交、人事、民政、公安、国家平安、民族、宗教、侨务、教育、科学技术、文化体育卫生、城市建设等行政管理方面的法律。四、经济法法律部门经济法是指调整国家从社会整体利益出发对经济活动实行干预、管理或调控所产生的社会经济关系的法律标准的总和。经济法主要包含两个局部，一是创造平等竞争环境、维护市场秩序方面的法律，主要是反垄断、反不正当竞争、反倾销和反补贴等方面的法律；二是国家宏观调控和经济管理方面的法律，主要是有关财政、税务、金融、审计、统计、物价、技术监督、工商管理、对外贸易、环境保护和经济合作等方面的法律。五、社会法法律部门社会法是调整有关劳动关系、社会保障和社会福利关系的法律标准的总和，它主要是保障劳动者、失业者、丧失劳动能力的人和其他需要扶助的人的权益的法律。社会法的目的在于从社会整体利益出发，对上述各种人的权益实行必需的、切实的保障。它包括劳动用工、工资福利、职业平安卫生、社会保险、社会救济、特殊保障等方面的法律。六、刑法法律部门刑法是规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律标准的总和。刑法所调整的是因犯罪而产生的社会关系。我国目前的刑法法律部门主要是以1997年3月14日修订后的《中华人民共和国刑法》为轴心的法律标准，还有此后的8个刑法修正案，以及《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》等法律规定。七、诉讼与非诉讼程序法法律部门诉讼与非诉讼程序法是调整因诉讼活动和非诉讼活动而产生的社会关系的法律标准的总和。它包括民事诉讼、刑事诉讼、行政诉讼和仲裁等方面的法律。这方面的法律不仅是实体法的实现形式和内部生命力的表现，而且也是人民权利实现的最重要保障，其目的在于保证实体法的公正实施。我国目前的诉讼与非诉讼程序法主要有：刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法、海事诉讼特别程序法、引渡法、仲裁法等。案例：案发现场的女人第六章权利和义务第一节权利和义务的概念权利指规定或隐含在法律标准中、实现于法律关系中的、主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种手段；可以把义务理解为设定或隐含在法律标准中、实现于法律关系中的、主体以相对受动的作为或不作为的方式保障权利主体获得利益的一种约束手段。第二节法与权利和义务法是以权利和义务为机制调整人的行为和社会关系的。权利和义务贯穿于法律现象逻辑联系的各个环节、法的一切部门和法律运行的全部过程。首先，权利和义务是从法律标准到法律关系再到法律责任的逻辑联系的各个环节的构成要素。其次，权利和义务贯穿于法的一切部门。再次，权利和义务贯穿于法的运行和操作的整个过程。最后，权利和义务全面地表现和实现法的价值。权利、义务是法的价值得以实现的方式，正是通过权利和义务的宣告与落实，统治阶级把自己的价值取向和价值选择变为国家和法的价值取向和选择，并借助于国家权威和法律程序而实现。权利与义务的关系〔结构〕，反映着法的价值的变化。第三节权利和义务的分类一、根本权利义务和普通权利义务二、一般权利和义务与特殊权利和义务三、第一性权利和义务与第二性权利和义务四、行动权利和消极义务与接受权利和积极义务五、个体权利和义务、集体权利和义务、国家权利和义务、人类权利和义务第四节、权利界限与权利滥用一、权利的界限权利和义务都有明确的界限。一方面是立法时的界限，即哪些权利应当有，哪些权利不应有，哪些权利能够有，哪些权利不能有。这是一个历代思想家和法学家探研不止的问题。从另一方面看，权利界限指权利被法概括出来之后在现实生活中运行的界限，即权利在什么时间、在什么范围内、对什么人能够实现的界限。首先，权利具有时间性。一些权利可供人终生享用，如姓名权，即便被判处死刑，姓名权仍不被剥夺。而有些权利却只是一时的，法定行使时间一过，权利性便悄然逝去。选举权不能天天行使，专利权在经过一段时间后其利益性将转化为社会共有价值。民法上的时效制度和诉讼法上的期间规定都说明了权利的时间界限，所谓一时权和永久权就是对权利时间范围的划分。其次，权利具有空间性。相邻权只对发生相邻关系的对方才具有约束力，诉权只有服从管辖权才能有效行使，集会、游行的请求权总是有着行政区的制约。空间的划定，有些权利是固定的或绝对的，而有些权利的空间是不固定或相对的。不动产的所有权空间是不动产所在地，它属于绝对空间，而人身自由的空间那么随人所在位置的变化而变化，此类空间是相对的。由相对空间承担的权利一旦被置于绝对空间中，权利预示着被强制和限制。人之被拘禁，失去的不是人身，而是人身自由选择的空间。最后，权利具有对人性。权利对人的范围一般应分为普通对人范围和特殊对人范围两种界限。普通范围又称一般范围，它是指向所有人的范围，即权利的效力表现在所有人都承担着义务上，这个范围是无限的，具有对世性。此类广泛界限内的权利叫作对世权或绝对权，如所有权。特殊范围是指向特定人的范围，即权利的效力表现在只有特定的人才承担义务上，这个范围是极其有限的。此类有限范围内的权利叫作对人权或相对权，如债权。权利的对人界限主要指的是相对权的界限，相对权在实现的时候如果要求对世的范围，相对权会随而变为零。二、权利的滥用所享有的权利，由于人的主观意志尚未发挥作用，因之总是循规蹈矩。所行使的权利情况那么有所不同。由于权利人的意志有着对权利的识别和能动作用，所以运动过程中有着突破权利界限的可能性，这就易产生权利滥用问题，能够被滥用的权利一定是那些为权利人意识到并处于主动行使状态中的权利。权利不得滥用的规定始自古代罗马法，定制于法国的人权宣言，后来随着拿破仑法典吸收了这个制度而演变为举世公认的权利行使原那么，我国宪法也于1982年采用了这一原那么，规定“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。〞这条规定向我们提供了判断权利滥用的法律根据。根据我们对宪法第51条的理解，权利滥用的概念应当明确为：权利人在权利行使过程中成心超越权利界限损害他人的行为。这个定义说明权利滥用的构成有四方面要素。第一、权利滥用的主体是正在行使权利的权利人。第二、权利滥用的客体是国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由与权利。第三，权利滥用的主观方面是权利人损人利己的成心。第四，权利滥用的客观方面是有危害他人权利和利益后果发生的行为。常见的滥用行为以权利人成心的不同可分为四类，一类是追求权利超过法定量的行为，一类是以不正当方式维护自己利益的行为，一类是行使权利时牺牲他人权利的行为，一类是把行使权利作为损害他人的手段的行为。第五节权力的概念及与权利的关系

一、权力的概念权力特指国家权力，即国家、国家机关及其工作人员凭借和利用对资源的控制，以使公民、法人或其他组织服从其意志的一种特殊力量或影响力。

二、权力与权利的区别1、行使主体不同。权利的行使主体为一般平等主体，主要是公民、法人和其他组织；权力的行使主体为特殊主体，主要是被授予权力的国家机关及其工作人员。2、法律要求不同。一般情况下，法律允许权利放弃和转让，特殊情况除外(如生命权不可转让)，行使权利并不意味着必须承担责任。而权力必须依法行使，不得放弃和转让，并且行使权力意味着必然承担相应的责任。因此权力授予的同时意味着责任的产生。

3、运行方式不同。权利的运行是一种自觉、自愿的行为，主体在自身权利受侵犯时不得对相对一方使用强制力，而只能请求国家强制力保护;权力的运行自始至终与强制力相伴，权力具有国家的直接强制力。

4、表现形式不同。权利通常以有某某自由、有某某利益等语句来表述，权利与义务对应；权力通常以有某某职权、有某某权限等来表述，权力与责任对应。5、推定规那么不同。权利并不以法律明文规定(授权)为限，法无明文规定的权利可以按照一定标准进行推定，权利主体可以做法律末禁止的事；权力只以明文规定为限，即以法律的明确授权为界限，不允许国家机关及其工作人员对权力作扩张解释和推定，不允许行使法律未作规定的权力，否那么构成越权。6、社会功能不同。权利的功能在于维护权利主体的自由与利益，权力的功能主要是为了保护有利于统治阶级的社会关系和社会秩序，因此，权利一般表达个人或组织等主体的利益，权力那么不表达权力行使者的个人利益，而是表达国家、社会的公共利益。三、权利与权力的相互依存关系1、从权利与权力的产生或形成来看，两者互为前提与根底。权利是通过夺取国家权力的斗争后而获得法律确认的，夺取国家权力在先，获得法定权利在后，人民(国家)的权力是法定权利的前提或渊源。从这个意义上讲，权力是权利的前提。另一方面，从某届政府或某政府官员的权力而言，那么是因公民权利(如选举权)而产生的。就此而言，所谓权力的合法性就是指权力是否符合权利的要求。所以，公民的权利是政府权力的根底。2、从权利与权力的存在形态来看，两者相互渗透。法律上的权利就权利人有权要求他人作出一定行为或抑制一定行为来说，实际上也是一种权力，对方有作为或不作为的义务，否那么权利人可以要求国家运用强制手段进行干预。3、从权利与权力的实现过程来看，两者相互转化。这里包含着两种情形：一是权利的规定意味着权力(职权)的设定。比方法律规定公民享有申请复议的权利，意味着行政机关有复议的权力(职权和职责)，行政机关必须行使复议的权力，否那么属于怠权行为；二是权力的设定意味着权利的规定或派生新的权利。比方法律对行政机关排污许可权力的设定，意味着行政相对人有申请排污的权利以及被许可人有按照标准排污的权利。四、法律与权力控制权力运行是从法律对权力确实认、权力主体确实定、权力的实施，到权力实施的结果以及实施后的反响的全过程，也就是将法律上的权力转化为实际生活中国家机关及其工作人员的权力的过程，是表达权力的政治价值和社会效益的过程。

但是权力的运行存在着侵犯性、扩张性和腐蚀性。首先，权力主体运用国家强制力对权力客体进行指挥、命令和支配，因此具有潜在的侵犯性；其次，权力从本质上具有一种无限膨胀的属性，权力主体总是不由自主地希望权力的范围扩大到其影响所及的每个方面；再次，权力主体直接参与分配各种利益资源，权力给权力主体带来地位、荣誉或利益，因而权力对其主体具有自发的腐蚀作用。权力既能保障公民权利、推动社会进步，又能带来对权利的侵害甚至给社会带来危害。影响权力产生证、负效应的因素是多方面的，包括人格与素质因素、利益因素、体制因素、法律因素等等。权力是保障权利的必不可少的力量，但是为了切实保障权利又必须限制权力。从法律制度的操作性设计上看扩权力运行的法律控制问题主要包括两个关键环节：一是法律上的权力配置环节，即权力分工问题，主要包括权力归属(即权力行使主体)、权力范围或界限、权力主体间的关系、与权力相关的责任等四个方面；二是权力行使环节，即权力制约问题，主要包括权力运行程序、权力行使的手段或措施、权力行使中相应职责的承担。第七章法律关系第一节法律关系的概念和种类一、概念法律关系是法律在调整社会关系的过程中所形成的人们之间的权利和义务关系。二、法律关系的特征〔一〕法律关系是根据法律标准建立的一种社会关系，具有合法性。法律关系是根据法律标准建立的一种社会关系，这一命题至少说明三个问题：第一、法律标准是法律关系产生的前提。如果没有相应的法律标准的存在，就不可能产生法律关系。第二，法律关系不同于法律标准调整或保护的社会关系本身。社会关系是一个庞大的体系，其中有些领域是法律所调整的(如政治法律关系、经济关系、行政管理关系等)，也有些是不属于法律调整或法律不宜调整的(如友谊关系、爱情关系、政党社团的内部关系)，还有些是法律所保护的对象，这些被保护的社会关系不属于法律关系本身〔如刑法所保护的关系不等于刑事法律关系，即便那些受法律调整的社会关系，也并不能完全视为法律关系。例如，民事关系〔财产关系、身份关系〕也只有经过民法的调整〔即立法、执法和守法的运行机制〕之后，才具有了法律的性质，成为一类法律关系〔民事法律关系人〕。第三，法律关系是法律标准的实现形式，是法律标准的内容在现实社会生活中得到具体地贯彻。换言之，人们按照法律标准的要求行使权利、履行义务并由此而发生特定的法律上的联系，这既是一种法律关系，也是法律标准的实现状态。在此意义上，法律关系是人与人之间的合法关系。这是它与其他社会关系的根本区别。〔二〕法律关系是特定法律主体之间的权利和义务关系。法律关系的内容是特定法律主体之间的权利和义务。它是法律标准的规定在法律关系中的表达。法律标准的指示内容，实际上就是法律权利与义务的一般规定，它所针对的是一国之内的同一类不特定主体，属于可能性领域。而一旦特定法律主体依照法律标准"指示"内容进行法律活动，那么就享有实际的法律权利，或者履行特定的法律义务。此时法律主体之间的权利和义务就可能发生这样或那样的联系。由此可见，没有特定法律主体的实际权利和义务，就不可能有法律关系的存在。〔三〕法律关系是以国家强制力作为保障手段的社会关系在法律标准中，做什么不得做什么等的规定是国家意志的表达。当根据法律标准形成法律关系时，就是从书本上的抽象规定变成了社会现实秩序的一种状态。如果这种现实的权利义务被破坏，就意味着国家意志所授予的权利被侵犯义务被拒绝履行。国家不会置之不理，会利用强制力加以保障。三、法律关系的种类〔一〕按照相对应的法律标准所属的法律部门不同，可以将法律关系分为宪法关系、民事法律关系、经济法律关系、行政法律关系、刑事法律关系、诉讼法律关系等。〔二〕根据法律关系的主体是否特定化，将法律关系分为绝对法律关系和相对法律关系〔三〕第一性法律关系和第二性法律关系按相关的法律关系作用和地位的不同的划第二节法律关系的主体与客体一、法律关系的主体〔一〕概念法律关系主体是法律关系的参加者，即在法律关系中享有权利或负有义务的人。称为权利主体和义务主体。在现实社会生活中，法律关系主体是多种多样的。从理论上讲，但凡能够参与一定的法律关系的任何人和机关，都可以是法律关系主体。在每一具体的法律关系中，主体的多少各不相同，但大体上都归属于相对应的双方：一方是权利的享有者，称为权利人；另一方是义务的承担者，称为义务人。〔二〕主体种类在中国，根据各种法律的规定，能够参与法律关系的主体包括以下凡类：1、公民(自然人)既指中国公民，也指居住在中国境内或在境内活动的外国公民和无国籍人。2、机构和组织(法人)主要包括三类：一是各种国家机关〔立法机关、行政机关和司法机关〕等；二是各种企事业组织和在中国领域内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业；三是各政党和社会团体。这些机构和组织主体，在法学上可以笼统地称之为法人。其中既包括公法人〔参与宪法关系、行政法律关系、刑事法律关系的各机关、组织〕，也包括私法人〔参与民事或商事法律关系的机关、组织〕。中国的国家机关和组织，可以是公法人，也可以是私法人，依其所参与的法律关系的性质而定。3、国家在特殊情况下，国家可以作为一个整体成为法律关系主体。〔三〕主体资格1、公民和法人要能够成为法律关系的主体，享有权利和承担义务，就必须具有权利能力和行为能力，即具有法律关系主体的资格或主体构成的资格。2、权利能力权利能力，又称权义能力〔权利义务能力〕，是指法律所确认的享有一定权利和承担一定义务的资格。它是法律关系主体实际取得权利、承担义务的前提条件。根据享有权利能力的主体范围不同，公民的权利能力可以分为一般权利能力和特殊权利能力。前者又称根本的权利能力，是一国所有公民均具有的权利能力，它是任何人取得公民法律资格的根本条件，不能被任意剥夺或解除。后者是公民在特定条件下具有的法律资格。这种资格并不是每个公民都可以享有，而只授予某些特定的法律关系主体。如国家机关及其工作人员行使职权的资格，就是特殊的权利能力。法人的权利能力没有上述的类别，所以与公民的权利能力不同。一般而言，法人的权利能力自法人成立时产生，至法人解体时消灭。其范围是由法人成立的宗旨和业务范围决定的。3、行为能力行为能力是指法律关系主体能够通过自己的行为行使权利和履行义务的能力。公民的行为能力是公民的意识能力在法律上的反映。确定公民有无行为能力，其标准有二：一是能否认识自己行为的性质、意义和后果；二是能否控制自己的行为并对自己的行为负责。因此，公民是否到达一定年龄、神智是否正常，就成为公民享有行为能力的标志。例如，婴幼儿、精神病患者，因为他们不可能预见自己行为的后果，所以在法律上不能赋予其行为能力。在这里，公民的行为能力不同于其权利能力。具有行为能力必须首先具有权利能力，但具有权利能力，并不必然具有行为能力。这说明，在每个公民的法律关系主体资格构成中，这两种能力可能是统一的，也可能是别离的。公民的行为能力也可以进行不同的分类。世界各国的法律，一般都把本国公民划分为完全行为能力人、限制行为能力人和无行为能力人。①完全行为能力人，这是指到达一定法定年龄、智力健全、能够对自己的行为负完全责任的自然人(公民)。例如，在民法上，18周岁以上的公民是成年人，具有完全的民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。②限制行为能力人，这是指行为能力受到一定限制，只具有局部行为能力的公民。例如，中国《民法通那么》规定，10周岁以上的未成年人，不能完全识别自己行为的精神病人，是限制行为能力人。中国《刑法》将己满14周岁不满16周岁的公民视为限制行为能力人〔不完全的刑事责任能力人〕。③无行为能力人，指完全不能以自己的行为行使权利、履行义务的公民。在民法上，不满10周岁的末成年人，完全的精神病人是无行为能力人。在刑法上，不满14周岁的未成年人和精神病人，被视为无刑事责任能力人。法人组织也具有行为能力，但与公民的行为能力不同。表现在：第一，公民的行为能力有完全与不完全之分，而法人的行为能力总是有限的，由其成立宗旨和业务范围所决定。第二，公民的行为能力和权利能力并不是同时存在的。也就是说，公民具有权利能力却不一定同时具有行为能力，公民丧失行为能力也并不意味着丧失权利能力。与此不同，法人的行为能力和权利能力却是同时产生和同时消灭的。法人一经依法成立，就同时具有权利能力和行为能力，法人一经依法撤销，其权利能力和行为能力就同时消灭。二、法律关系客体〔一〕概念法律关系客体是指法律关系主体之间权利和义务所指向的共同对象。它是构成法律关系的要素之一。〔二〕条件第一，它必须是一种资源，能够满足人们的某种需要，对主体的“有用之物〞，而且围绕着、针对着它可能发生利益冲突，因此需要对之做出利益界定即权利义务的分界，明确其所属所归。建立法律关系的目的，总是为了保护某种利益，获取某种利益，或者分配、转移某种利益。第二，必须具有一定的稀缺性。不能被需要它的人毫无代价地占有利用。第三，它必须是人类能够控制或局部控制的“为我之物〞。只有人类能够控制的东西才适宜由法律调整，才可以成为主体的权利和义务作用的对象。〔四〕种类1、物法律意义上的物，是指法律关系主体支配的、在生产上和生活上所需要的客观实体。它可以是天然物，也可以是生产物；可以是活动物，也可以是不活动物。作为法律关系客体的物与物理意义上的物既有联系，又有不同，它不仅具有物理属性，而且应具有法律属性。至于哪些物可以作为法律关系的客体或可以作为哪些法律关系的客体，应由法律予以具体规定。在我国，大局部天然物和生产物可以成为法律关系的客体。但以下几种物不得进入国内商品流通领域，成为私人法律关系的客体：一是人类公共之物或国家专有之物，如海洋、山川、水流、空气；二是国家所有的文物；三是军事设施、武器〔枪支、弹药等〕；四是危害人类之物〔如毒品、假药、淫秽书籍等〕。2、人身人身是由各个生理器官组成的生理整体(有机体)。它是人的物质形态，也是人的精神利益的表达。在现代社会，随着现代科技和医学的开展，使得输血、植皮、器官移植、精子提取等现象大量出现；同时也产生了此类交易买卖活动及其契约，带来了一系列法律问题。这样，人身不仅是人作为法律关系主体的承载者，而且在一定范围内成为法律关系的客体。但须注意的是：第一，活人的(整个)身体，不得视为法律上之“物〞，不能作为物权、债权和继承权的客体，禁止任何人〔包括本人〕将整个身体作为“物〞参与有偿的经济法律活动，不得转让或买卖。贩卖或拐买人口，买卖婚姻，是法律所禁止的违法或犯罪行为，应受法律的制裁。第二，权利人对自己的人身不得进行违法或有伤风化的活动，不得滥用人身，或自践人身和人格。例如，卖淫、自杀、自残行为属违法行为或至少是法律所不提倡的行为。第三，对人身行使权利时必须依法进行，不得超出法律授权的界限，严禁对他人人身非法强行行使权利。例如，有监护权的父母不得虐待未成年子女的人身。人身可以成为各种人身权法律关系的客体。3、智力成果或精神产品精神产品是人通过某种物体〔如书本、砖石、纸张、胶片、磁盘〕或大脑记载下来并加以流传的思维成果。精神产品不同于有体物，其价值和利益在于物中所承载的信息、知识、技术、标识〔符号〕和其他精神文化。同时它又不同于人的主观精神活动本身，是精神活动的物化、固定化。精神产品属于非物质财富。西方学者称之为“无体〔形〕物〞。我国法学界常称为“智力成果〞或“无体财产〞。4、行为或行为结果在很多法律关系中，其主体的权利和义务所指向的对象是行为或行为结果。作为法律关系客体的行为结果是特定的，即义务人完成其行为所产生的能够满足权利人利益要求的结果。例如，义务人的行为〔劳动〕凝结于一定的物体，产生一定的物化产品或营建物〔房屋、道路、桥梁等〕。有时候义务人的行为没有转化为物化实体，而仅表现为一定的行为过程，直至终了，最后产生权利人所期望的效果。例如，权利人在义务人完成一定行为后，得到了某种精神享受或物质享受，增长了知识和能力等。〔听乐器演奏〕第三节法律关系的形成、变更与消灭一、法律关系形成、变更与消灭的条件法律关系的形成、变更和消灭，需要具备一定的条件。其中最主要的条件有二：一是法律标准；二是法律事实。法律标准是法律关系形成、变更和消灭的法律依据，没有一定的法律标准就不会有相应的法律关系。但法律标准的规定只是主体权利和义务关系的一般模式，还不是现实的法律关系本身。法律关系的形成、变更和消灭还必须具备直接的前提条件，这就是法律事实。它是法律标准与法律关系联系的中介。所谓法律事实，就是法律标准所规定的、能够引起法律关系产生、变更和消灭的客观情况或现象。也就是说，法律事实首先是一种客观存在的外在现象，而不是人们的一种心理现象或心理活动。纯粹的心理现象不能看作是法律事实。其次，法律事实是由法律规定的、具有法律意义的事实，能够引起法律关系的产生、变更或消灭。在此意义上，与人类生活无直接关系的纯粹的客观现象(如宇宙天体的运行)就不是法律事实。二、法律事实的种类依是否以人们的意志为转移作标准，可以将法律事实大体上分为两类，即法律事件和法律行为。〔一〕、法律事件法律事件是法律标准规定的、不以当事人的意志为转移而引起法律关系形成、变更或消灭的客观事实。法律事件又分成社会事件和自然事件两种。前者如社会革命、战争等，后者如人的生老病死、自然灾害等，这两种事件对于特定的法律关系主体〔当事人〕而言，都是不可防止，是不以其意志为转移的。但由于这些事件的出现，法律关系主体之间的权利与义务关系就有可能产生，也有可能发生变更，甚至完全归于消灭。例如，由于人的出生便产生了父母与子女间的抚养关系和监护关系；而人的死亡却又导致抚养关系、夫妻关系或赡养关系的消灭和继承关系的产生，等等。〔二〕、法律行为法律行为可以作为法律事实而存在，能够引起法律关系形成、变更和消灭。因为人们的意志有善意与恶意、合法与违法之分，故其行为也可以分为善意行为、合法行为与恶意行为、违法行为。善意行为、合法行为能够引起法律关系的形成、变更和消灭。例如，依法登记结婚行为，导致婚姻关系的成立。同样，恶意行为、违法行为也能够引起法律关系的形成、变更和消灭。如犯罪行为产生刑事法律关系，也可能引起某些民事法律关系〔损害赔偿等〕的产生；重大的社会经济改革，产生一系列前所未有的法律关系或使一些法律关系变更或消灭。〔三〕事实构成在研究法律事实问题时，我们还应当看到这样两种复杂的现象:一是，同一个法律事实(事件或者行为)可以引起多种法律关系的产生、变更和消灭。例如，工伤致死，不仅可以导致劳动关系、婚姻关系的消灭，而且也导致劳动保险合同关系、继承关系的产生。二是两个或两个以上的法律事实引起同一个法律关系的产生、变更或消灭。例如，房屋的买卖，除了双方当事人签订买卖协议外，还须向房管部门办理登记过户手续方有效力，相互之间的关系也才能够成立。在法学上，人们常常把两个或两个以上的法律事实所构成的一个相关的整体，称为“事实构成〞。第八章法律责任第一节法律责任的概念和构成一、概念与特点1、概念：因损害法律上的义务关系所产生的对于相关主体所应承担的法定强制的不利后果。亦即由于违反第一性义务而引起的第二性义务。2、特点：第一，法律责任表示一种因违反法律上的义务关系而形成的责任关系。第二，法律责任表示一种责任方式，即承担或追究否认性、不利性后果。责任方式：补偿、制裁。第三，法律责任具有内在逻辑性。存在前因和后果的关系。第四，法律责任的追究是由国家强制力实施或潜在保证的。二、法律责任的构成要件是指构成法律责任的各种必须具备的条件。法律责任的构成包括责任主体、违法行为或违约行为、损害结果、因果关系、主观过错等五方面。1、责任主体责任主体是指因违反法律、违约或法律规定的事由而承担法律责任的人，包括自然人、法人和其他社会组织，在后面责任分类中提到国家责任，国家到底是不是责任主体？责任主体是法律责任构成的必备条件。2、违法行为或违约行为违法行为或违约行为在法律责任的构成中居于重要地位，是法律责任的核心构成要素。3、损害事实损害结果是指违法行为或违约行为侵犯他人或社会的权利和利益所造成的损失和伤害，包括实际损害、丧失所得利益及预期可得利益。4、因果关系因果关系是违法行为或违约行为与损害结果之间的必然联系。因果关系是一种引起与被引起的关系，即一现象的出现是由于先前存在的另一现象而引起的，那么这两现象之间就具有因果关系。因果关系是归责的根底和前提，是认定法律责任的根本依据。5、主观过错主观过错是指行为人实施违法行为或违约行为时的主观心理状态。主观过错包括成心和过失两类。成心是指明知自己的行为会发生危害社会的结果，希望或者放任这种结果发生的心理状态。过失是指应当预见自己的行为可能发生损害他人、危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够防止，以致发生这种结果的心理状态。第二节法律责任的分类型根据不同的标准可以对法律责任作不同的分类。例如，按照承担责任的主体的不同，法律责任可以分为自然人责任、法人责任和国家责任。按照责任承担的内容的不同，法律责任可以分为财产责任和非财产责任。按照责任的承担程度，法律责任可以分为有限责任和无限责任。按照责任实现形式的不同，法律责任可以分为惩罚性责任和补偿性责任。按照引起责任的法律事实与责任人的关系的不同，法律责任可以分为直接责任、连带责任。在法律实践中，最根本分类方法是根据法律责任的类型所作的分类，即把法律责任分为民事法律责任、行政法律责任、刑事法律责任和违宪责任四种。根据主观过错在法律责任中的地位，分为过错责任、无过错责任和公平责任。第三节归责与免责一、归责〔一〕概念归责即法律责任的认定和归结，是指对因违法行为、违约行为或法律规定而引起的法律责任，进行判断、认定、追究、以及减缓和免除的活动。法律责任的认定和归结是由国家特设或授权的专门机关依照法定程序进行的。在法律领域，认定违法责任并把它归结于违法者的，只能是具有归责权〔追究权〕的专门国家机关，而且认定和归责的过程表现为一系列法律程序。(二)归责的原那么1、责任法定原那么违法行为发生后应当按照法律规定的性质、范围、程度、期限方式追究违法者的责任。排除无法律依据的责任在一般情况下要排除对行为人有害的既往追溯。2、因果联系原那么3、责任与处分相当原那么法律责任的性质与违法行为性质相适应；法律责任的轻重和种类应当与违法行为的危害或损害相适应，与行为人的主观恶性程度相适应；4、责任自负原那么二、免责及其条件免责条件：对行为人免除责任的条件。1、时效免责2、不诉免责告诉才处理的案件有公然侮辱、诽谤他人的犯罪，以暴力干预他人婚姻自由罪和虐待家庭成员、情节恶劣的犯罪。不需要侦查的轻微刑事案件是指轻伤害罪，拒不执行法院生效判决和裁定罪，重婚罪和拒绝抚养罪等轻微的刑事案件。3、自首、立功免责4、补救免责5、协议免责或意定免责6、人道主义免责第四节法律责任的实现方式指承担或追究法律责任的具体形式，包括惩罚、补偿、强制等三种。(一)惩罚惩罚(法律制裁)具体包括：1、民事制裁，指依照民事法律规定对责任主体依其所应承担的民事法律责任而实施的强制措施，通常由于侵权或违约引起的，主要包括：在国家的强制下支付违约金或赔偿等。2、行政制裁，指依照行政法律规定对责任主体依其所应承担的行政法律责任而实施的强制措施，包括行政处分、行政处分。行政处分是由特定的行政机关对违反行政法律规定的责任主体所实施的惩罚措施，主要有警告、罚款、没收违法所得、责令停产停业、暂扣或者撤消许可证、行政拘留等。行政处分是指对违反法律规定的国家机关工作人员或被授权、委托的执法人员所实施的惩罚措施，主要有警告、记过、记大过、降级、降职、撤职、留用观察、开除等措施。

3、刑事制裁，指依照刑事法律规定，对责任主体依其所应承担的刑事法律责任而实施的强制措施，通常称刑罚制裁。这是一种最严厉的制裁。我国法律规定的刑罚分为主刑和附加刑两类，包括自由刑、生命刑、资格刑和财产刑。主刑包括管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑。附加刑包括罚金、剥夺政治权利、没收财产。4、违宪制裁，指依照宪法的规定对责任主体依其所应承担的违宪责任而实施的一种强制措施。违宪制裁主要有：撤销同宪法相抵的法律、行政法规、地方性法规等；罢免国家机关的领导人员。(二)补偿补偿是通过国家强制力或当事人要求责任主体以作为或不作为形式弥补或赔偿所造成损失的责任方式。补偿包括防止性的补偿、回复性的补偿、补救性的补偿等不同性能的责任万式。在我国，补偿主要包括民事补偿和国家赔偿两类。民事补偿是指依照民事法律规定，责任主体承担的停止、弥补、赔偿等责任方式，具体包括停止侵害、排除阻碍、消除危险、返还财产、恢复原状、修理、重作、更换、赔偿损失、消除影响、恢复名誉等。承担民事责任的方式主要为民事补偿。国家赔偿包括行政赔偿和司法赔偿。(三)强制强制是指国家通过强制力迫使不履行义务的责任主体履行义务的责任方式。强制的功能在于保障义务的履行，从而实现权利，使法律关系正常运作。强制包括对人身的强制、对财产的强制。对人身的强制有拘传、强制传唤、强制戒毒、强制治疗、强制检疫等方式。对财产的强制有强制划拨、强制扣缴、强制撤除、强制拍卖、强制变卖等方式。强制是承担行政法律责任的主要方式。强制主要为直接强制，也有代执行、执行罚等间接强制。第三编法的起源与开展

第九章法的起源第一节原始社会的社会调控机制第二节法产生的根本过程第一节原始社会的社会调控机制一、法的起源的概念与理论法的起源是指法的起始与根源有人认为法律先于人类社会而存在有人认为法律从来就有且与人类共始终有人认为法律是人类社会开展到一定时期的产物二、原始社会的调控机制1、原始社会的社会组织：氏族2、原始社会的行为标准：原始习惯

第二节法产生的根本过程一、国家的形成和法的产生三次社会的分工致氏族组织和氏族习惯无力维持秩序时，国家组织和法律标准便可能成为替代物了。随着私有制和奴隶制的出现，国家产生，认可、取消一些习惯标准，创制一些新标准。二、法产生的一般规律第一，法的起源的根本原因是社会生产力的开展。法是在社会生产力开展到一定水平的根底上随着私有制、阶级和国家的出现而产生的。第二，法的起源经历了由习惯到习惯法、再从习惯法到成文法的演变和开展过程。第三，法律制度形成过程是一个从个别调整开展为一般调整的过程。第四，法律、