WTO 规则：解读与运用7

第7讲WTO服务贸易规则主要研究内容一、国际及中国服务贸易规模二、GATS主要规则三、GATS中“国内规则”与“市场准入”条款的区别四、国际服务贸易规则新动向服务是个人或社会组织为消费者（个人或企业）直接或凭借某种工具、设备、设施和媒体等所做的工作或进行的一种经济活动，旨在满足对方某种特定需求的一种活动和好处，其生产可能与物质产品有关，也可能无关，是对其他经济单位的个人、商品或服务增加价值，并主要以活动形式表现的使用价值或效用。服务贸易的定义GATS第1条规定了“服务”的定义：包括所有的服务部门，只有那些“行使政府职权时提供的服务”除外。这里的“政府当局为履行职能所提供的服务”是指非商业性质的，也不与其他服务提供者相竞争的各类服务，比如中央银行的服务和社会保障服务等。第1条第2款将服务贸易定义为以下4种形式：（1）“跨境提供”方式，从成员方境内向另一成员方境内提供服务。这种服务方式的特点是服务提供者和消费者分别处于不同的国家，如电信、邮政、计算机网络等提供的跨国界服务。与货物贸易一样，强调的是买方和卖方在地理上的界线，跨国界的只是服务本身。（2）“境外消费”方式，在一成员方境内向另一成员方的服务消费者(指接受或使用某项服务的自然人或法人)提供服务。这种服务方式的特点是服务的对象是在服务提供者所在国生产的，如涉外旅游服务、涉外医疗服务、提供留学教育服务，以及船舶、飞机等在外国进行维修等。与第一种形式一样，这也是一种相对简单的服务贸易形式，涉外的问题较少，因为它不要求服务的消费国允许服务提供者进入其境内。（3）“商业存在”方式，一成员方的服务提供者通过另一成员方境内的商业存在(指在该成员方境内为提供服务而建立的任何类型的经营企业或专业机构)提供服务。这种服务方式的特点是强调通过生产要素的流动到消费者所在国提供的服务，如在境外开设银行、保险、会计师事务所等。这种服务贸易往往与对外直接投资联系在一起。（4）“自然人存在”方式，一成员方的服务提供者通过任何其他成员方的领土内的自然人的存在提供服务。这种形式一般与第三种形式相联系而存在，有时也单独存在，即入境的自然人可能是以外国服务提供者的雇员形式出现，也可能是以个人身份的服务提供者的形式出现。比如，外籍教师、律师等以自然人的身份在我国境内提供服务、技术专家以个人身份到国外提供技术服务等。一、国际及中国服务贸易规模2015年世界服务进出口总额92450亿美元，进出口规模前五位国家分别为美国、中国、英国、德国、法国。据悉，中国服务进出口额于2012年首次进入世界前三位，2014年上升至第二位。我国外汇局数据显示，截止到2014年12月，我国国际服务贸易收入累计11380亿元，服务贸易支出累计23543亿元，逆差累计2163亿元。2015年6月，我国国际收支口径的国际货物和服务贸易收入12468亿元，支出10461亿元，顺差2007亿元。其中，服务贸易收入1265亿元，支出2174亿元，逆差909亿元。2015年中国服务进出口额7130亿美元，占世界服务进出口额比重为7.7%贸易逆差的出现，一方面体现了我国服务贸易的不合理结构问题，另一方面则体现了我国服务贸易在全球化发展路径中的弱势状态。从2008年至2014年，我国始终存在服务贸易逆差情况问题，并且不利于我国对外贸易的发展，使得近年来我国对外贸易增速开始逐渐放缓。虽然2015年我国的服务贸易进出口同比有所增长二、GATS主要规则《服务贸易总协定》（GeneralAgreementonTradeinService，GATS）是世界贸易组织管辖的一项多边贸易协定，是历史上第一个专门调整服务贸易的国际条约。GATS确定了六大基本原则，即最惠国待遇原则、国民待遇原则，市场准入原则、透明度原则、发展中国家更多参与原则、以及逐步自由化原则。GATS的内容简介GATS体系由四大部分组成。第一大部分是构成GATS规则体系的正文部分。即协定条款本身，又称为框架协定：由序言和六个部分29条组成。前28条为框架协议，规定了服务贸易自由化的原则和规则，第29条为附件（共有8个附件）。这部分规定了一整套有关约束服务贸易的原则、规则与一般定义的范围。主要内容包括：序言、范围与定义（第1条）、普遍义务与原则（第2—15条）、特定义务（第16—18条）、逐步自由化（第19—21条）、组织机构条款（第22—26条）、最后条款（第27—29条）。第二大部分GATS附件：为正文第29条下的附件，共8件，对较为复杂的具体部门确定了这些部门的定义、范围、原则与规则，并列出各成员方提交的最惠国待遇义务的免除名单。此附件为“特别规定”，附件与GATS正文就同一事项均有规定时，应优先适用附件的规定。第三大部分各国关于市场准入和国民待遇的承诺细目表：各国用肯定的方式列出开放的服务部门或分部门及对市场准入和国民待遇的限制与所给予的条件，对服务的提供方式的规定等，即各国的肯定列举方式承诺，没有列入表中的即为非开放部门。第四大部分部长会议决定与谅解，其内容可以分为两个层面：一方面表明了各国通过定期的谈判使服务贸易逐步提高自由化程度的决心，另一方面也对一些暂时性、技术性的实行程序做出规定。GATS的主要规则解读第1条规定的GATS适用范围几乎涵盖影响所有服务部门的服务贸易的各种措施。措施可以以法律、规章的形式出现，亦可以行政规定、程序或其他任何形式出现；它可以是针对服务的购买、支付或使用，也可以是针对进入和使用某些通常成员方只规定给予公众的服务，此外，还可以是针对提供服务的商业存在和自然人存在。但是有以下两个例外。例外（1）第1条第3款规定，GATS不适用于“行使政府职权时提供的服务”。“行使政府职权时提供的服务”指既不依据商业基础提供，也不与一个或多个服务提供者竞争的任何服务，比如社会治安或其他诸如健康、教育等公共服务。（2）《关于空运服务的附件》中明确排除了GATS及其争端解决程序在“空运交通权”或与该交通权的直接行使有关的服务的措施方面的适用。“成员的措施”包括由成员中央、地区或地方政府和主管机关所采取的措施，也包括由这些政府或机关授权行使权力的非政府组织如商会、协会等组织和机构所采取的措施。注意：第14条总括性规定及(a)项和(c)项的相关规定是:“只要这类措施的实施不在情况相同的国家间构成武断的、或不公正的歧视,或构成对服务贸易的变相限制,则本协定的规定不得解释为阻止任何成员采用或实施以下措施:(a)为保护公共道德或维护公共秩序而必要的；(c)为确保实施与本协定规定不相抵触的包括与下述有关的法律和法规所必要的”第16条第2款及(a)项和(c)项规定:“在承担市场准入承诺的部门中,一成员除非在其承诺表中明确规定,既不得在某一区域内,也不得在其全境内维持或采取以下措施:(a)限制服务提供者的数量,不论是以数量配额、垄断、专营服务提供者的方式,还是以要求经济需求测试的方式；(c)以配额或要求经济需求测试的方式,限制服务业务的总量”。GATS第16条第2款规定，一成员除非在其承诺表中明确规定,不得维持或采取6类措施：对服务提供者数量限制、对服务交易总值或资产总值的限制、对服务经营总数或服务产出总量的限制、对特定服务部门或服务提供者雇佣自然人总数的限制、对法人形式或合营企业类型的限制或要求、对外国资本参与比例或外国投资总值的限制。在这6类限制性措施中,前四类属于数量限制措施,第五类是对法律实体类型的限制,第六类是外国股权参与的限制。案例1：GATS第一案——安提瓜诉美国网络赌博服务案首次涉及主权国家基于公共道德或公共秩序的理由,禁止通过因特网提供赌博服务的案件。WTO争端解决机构解决的第4个有关服务贸易的案件。在前3个涉及服务贸易的案件中“欧盟——香蕉案”和“加拿大—汽车案”实际上是围绕货物贸易而产生的争端,仅附带地涉及到了服务贸易。“墨西哥——电信案”是有关电信参考书和电信附件的争端。这些案件的核心并不是GATS,它们基本上没有涉及到GATS的框架结构和核心规定的适用和解释。安提瓜和巴布达原为英属西印度群岛中的两个小岛,1981年11月1日宣布独立并成为一个联合国家。安提瓜是世界上提供网络赌博最活跃的国家之一,该行业大约1/4的服务是由设在安提瓜的网络公司提供。美国是世界上最大的赌博服务消费市场。1999年赌博者仅在美国各州的合法赌博场所投入的赌金就超过了6300亿美元,消耗赌金约为500亿美元；1998年,68%的美国人至少进行过一次赌博,而86%的美国人在其一生中进行过至少一次赌博。美国国会通过立法禁止赌博者利用信用卡进行任何网上下注。在美国政府的压力下,许多设在美国的信用卡公司停止了通过其信用卡提供网络赌博交易的业务。安提瓜政府认为,美国对网络赌博的禁止措施对其网络赌博业造成了严重损害。据称,在美国采取禁止措施前,安提瓜的网络赌博业共有约3000人受雇于119家公司,三年后其规模降至不到500人、28家公司；该国因美国禁止措施所受损失达9000万美元。在此背景下,安提瓜于2003年3月13日请求与美国就其联邦和地方当局采取的影响跨境提供赌博和博彩服务的措施进行磋商。在磋商未果的情况下,WTO争端解决机构(DSB)根据安提瓜的请求,7月21日正式成立专家组来处理该争端。2004年11月10日专家组发布报告判美国违规。上诉机构于2005年4月7日，做出最终裁决。4月20日,世贸组织争端解决机构通过了上诉机构的报告和经由上诉机构修正的专家组报告。美国在GATS框架内所作的具体承诺减让表：其中,对于“跨境提供”方式的“市场准入限制”一栏,美国政府写入的是“没有限制”(None)。安提瓜对此的解读是,美国对跨境提供赌博和博彩服务做出了完全的市场准入承诺,而美国认为“不包括体育”的措辞表明赌博业不在其承诺范围之内。专家组首先确认,联合国“核心产品分类系统”(CPC)在“其他消遣性服务”项下包括了赌博和博彩服务业,而美国没有表明存在与此不同的划分,因而美国的减让表也应视为包括了赌博和博彩服务业。因而，美国违反了GATS第16条第1款和第2款(a)、(c)两项之规定。美国政府是否可以援引GATS第14条(一般例外)(a)项中有关保护“公共道德”或“公共秩序”的规定，来合法地采取禁止跨境提供赌博和博彩服务的措施？安提瓜对此提出置疑，认为既然很多种形式的赌博在美国都是合法的(如拉斯维加斯和其他地方的赌场以及很多赌马),那么对通过因特网提供的远程赌博服务加以禁止就是不公平的。专家组得出结论:美国未能证明其禁止措施是以一致的方式适用于国内提供的服务和从其他成员提供的服务,从而未能证明其实施对远程提供赛马服务的禁止措施与GATS第14条引言的要求相一致。2005年1月,美国和安提瓜分别就专家组报告中的特定的法律问题和法律解释提起上诉。2005年4月7日,WTO上诉机构就上诉双方提出的主要问题发表报告，虽然在具体法律条款解释方面与专家组有一定的分歧，仍判定美国败诉。三、GATS中“国内规制”与“市场准入”条款的区别GATS第6条关于“国内规制”的规定与GATS第16条“市场准入”和第17条“国民待遇”共同构成支撑GATS贸易自由化的三大支柱。首先，就GATS规定而言，在市场准入限制和国内监管措施之间有一个基本的法律区分：成员方针对GATS第16条所作的承诺属于特定承诺，当成员方就某一服务业进行了特定承诺时，原则上禁止在该行业采取市场准入限制。GATS第6条属于成员方的一般义务和纪律，对国内监管措施的贸易限制影响最小化也是基于这种义务，与严格的市场准入纪律不同，采取国内监管措施是由于成员方享有的较广泛的监管自主权，只有当歧视外国服务和服务提供者或者对贸易造成了不必要限制时，才会违反GATS第6条。其次，第16条主要关注的基本上都是数量方面的限制，而第6条其所关注的均为服务质量或服务提供者的能力。再次，从对外国服务和服务提供者的限制效果来看，第16条是对量的最高限制，服务提供者自身无法逾越，而相对于第16条对量的最高限制，第6条所施加的是最低要求，即市场准入取决于特定要求，服务提供者只要满足这些要求就能够准入。最后，从总体上粗略地说，市场准入措施是进口国在进口时或进口地对外国产品所采取的限制或禁止进口的措施，而国内规制通常是指一国为了一定的政策目标，对进入国内市场的所有相关产品不问来源而采取的措施。这是对从措施采取的不同出发点对两规则进行的区分。各国主要借助于“国内规制”的办法来实现对服务贸易的管理，这也决定了服务贸易自由化的关键，要削减的对象不是关税，而是各国管理模式和法令上的限制。更好的规范各国的“国内规制”是解决棘手问题以实现服务贸易承诺和自由化步伐真正的关键之所在。但讽刺的是，在CATS中规定最不明确的，适用性最弱的恰恰就是用来规范“国内规制”的条款——第6条。四、国际服务贸易规则新动向《服务贸易协定》（TradeinServicesAgreement，TISA）谈判进行中：在规则、规范、领域和模式上都提出了新的、更高的要求，以图建立有创新意义的服务贸易新规则。TPP的目标是达成一份“与21世纪贸易协定相匹配的高标准的区域协定。在TPP协议宣布达成的同时，日本财政经济大臣马上宣称：很自豪达成了贸易协定，这将是21世纪的贸易模板。可见，TPP一直被看成是高标准的“21世纪贸易协定”而备受瞩目。有两点可以达成共识：一是代表更高水平和更全面的贸易自由化；二是涉及更多在传统贸易协定中鲜有涉及的新议题。TPP在承诺方式、整体架构、重点服务部门的自由化推进、借助“监管一致性”议题促进服务市场开放等方面均呈现出高标准的特征，的确具备了“21世纪贸易协定”的基本要素。（一）GATS与TPP服务贸易协议对比（二）TPP协议对服务贸易规则的深化从服务贸易四大模式和十二大服务贸易分类看，GTAS协议的正文只是对服务贸易的基本规则如最惠国待遇、国民待遇、市场准入、补贴、争端解决机制等条款进行了解释，提供服务的自然人流动、金融服务和电讯服务则被作为附录。TPP将模式一“跨境服务贸易”单独设章（第十章）、模式三和模式四则分布于其他章节中，如“投资”中涉及服务业投资(模式三)、“商务人员临时入境”一章中涉及服务贸易提供模式四中自然人流动的相关内容。此外，TPP对重点服务贸易类别进行了深度自由化设计。为了凸显金融和电信的重要性和敏感性，TPP文本中将“金融服务”（第十一章）和“电信服务”（第十三章）这两大类服务贸易独立设章。此外，电子商务、政府采购、竞争政策、法律的发布、机构安排与争端解决等议题中也对服务和服务贸易利益相关方进行了约束。以下从跨境电子商务、金融服务、电信服务和自然人流动四个方面对TPP文本内容的深化程度进行分析。1、跨境服务贸易首先，以往的双边和区域FTA协议多将服务贸易作为单独的一章，跨境服务贸易作为服务贸易的一个重要组成部分，适用于服务贸易的一般规则和条款，较少单独设章。TISA有可能将跨境服务贸易单独设章进行规范其次，关于服务贸易的一般条款，如国民待遇、最惠国待遇、国内规则及市场准入等条款，在TPP的跨境服务贸易章节中均有涉及，但自动适用原则不同。如国民待遇和最惠国待遇条款，GATS中强调列入正面清单的服务内容可以享受国民待遇和最惠国待遇；而TPP则对非成员国“歧视”，不自动从中获益。再次，由于在TPP协议中强调“竞争中立”原则，因此对国有企业采取了无原则的“歧视”对待。在GATS的条款中丝毫未涉及国有企业的问题，TISA中由于对“竞争中立”原则的运用，也会加入国有企业条款。在TPP关于跨境服务贸易