武汉大学法学院《832民事诉讼法学》历年考研真题汇编（含部分答案）

目录

2013年武汉大学829民事诉讼法学考研真题及详解

2012年武汉大学831民事诉讼法学考研真题

2011年武汉大学831民事诉讼法学考研真题

2010年武汉大学828民事诉讼法学考研真题

2009年武汉大学826民事诉讼法学考研真题

2007年武汉大学427民事诉讼法学考研真题及详解

2006年武汉大学民事诉讼法及民商法学考研真题及详解

2005年武汉大学民事诉讼法及民商法学考研真题及详解

2004年武汉大学民事诉讼法及民法学考研真题

2003年武汉大学民事诉讼法学考研真题

2002年武汉大学民事诉讼法学考研真题及详解

2001年武汉大学民事诉讼法学考研真题及详解

2000年武汉大学民事诉讼法学考研真题及详解

1999年武汉大学民事诉讼法学考研真题

1998年武汉大学民事诉讼法学考研真题

1997年武汉大学民事诉讼法学考研真题

1996年武汉大学民事诉讼法学考研真题

2013年武汉大学829民事诉讼法学考研真题

及详解

科目名称：民事诉讼法学（A卷）

科目代码：829

一、名词辨析题（共4小题，每小题l2分，共48分）

1．反诉与反驳

2．诉讼代表人与诉讼代理人

3．证据能力与证据力

4．当事人与正当当事人

二、简答题（共6小题，每小题l2分，共72分）

1．诉的合并的条件有哪些?

2．专属地域管辖有哪些特征?

3．自认的构成要件有哪些?

4．简述既判力的主观范围。

5．简述督促程序的特点。

6．简述辩论原则的主要内容。

参考答案：

一、名词辨析题（共4小题，每小题l2分，共48分）

1．反诉与反驳

答：反诉是指在一个已经开始的民事诉讼（诉讼法上称为本诉）程

序中，本诉的被告以本诉原告为被告，向受诉法院提出的与本诉有牵连

的独立的反请求。

反驳，是被告对原告起诉请求所依据的事实、理由、证据的辩驳。

（1）二者的联系：

①反诉和反驳都是被告针对原告的诉讼权利，被告可以只提出反

驳，也可以既反驳又反诉。

②有时反驳与反诉的理由是相同的，

（2）二者的区别：

①性质不同

反诉是被告针对原告的本诉提起的，是一种独立的诉，具有诉的性

质。而反驳则只是被告反驳原告的一种诉讼手段，不是一个独立的诉，

不具有诉的性质。

②前提不同

反诉是以承认本诉的存在为前提，被告对原告提出的诉讼请求并不

加以否定。而反驳则是以否定原告提出的部分或全部诉讼请求为前提。

③目的不同

被告反诉的目的除抵消、吞并、排斥原告提出诉讼请求，使本诉的

原告败诉外，还对本诉的原告提出了独立的反请求，主张独立的权利。

而反驳的目的只是否定原告提出的诉讼请求，没有独立的诉讼请求。

2．诉讼代表人与诉讼代理人

答：诉讼代理人，是指以被代理人的名义在代理权限内实施诉讼行

为的人。

诉讼代表人，是指人数众多的共同诉讼或集团诉讼中的一人或几

人、为了共同诉讼人或者集团成员的共同利益或者相同利益，代表他们

进行诉讼的人。

诉讼代理人与诉讼代表人都是代表他人为一定诉讼行为，但是两者

有着根本的区别：

（1）与诉讼标的利害关系不同

诉讼代理人不是当事人，对诉讼标的既没有共同的利害关系，也没

有相同的利害关系，只是代理当事人为一定诉讼行为；而诉讼代表人本

身也是当事人，他与被代表人对诉讼标的有共同的或者相同的利害关

系。

（2）诉讼行为所要达到的目的不同

诉讼代理人诉讼行为的目的不是为了维护自己的利益，而是根据法

律规定或接受当事人委托，在代理权限内以被代理人的名义进行诉讼，

其行为对被代理人发生效力；法律教育网而诉讼代表人所为诉讼行为的

目的，既维护自己的利益，也要维护被代表人的利益。

（4）产生的根据不同

诉讼代理人是由法律规定或者当事人的委托产生；而诉讼代表人是

由同一方当事人推选或者人民法院与之商定产生的。

3．证据能力与证据力

答：证据能力，亦称证据资格，证明能力或者证据的适格性，它是

指证据资料可以被采用为证据的资格。

证明力，也称证据价值、证据力，它指的是证据对于案件事实有无

证明作用及证明作用的大小。

证据能力是证明力的前提，有了证据能力才会有证明力。

区别：

（1）判断证据能力是以证据材料的取舍为目的，而判断证明力则是

以证据事实能否证明案件事实为目的。

（2）对证据能力的判断可能会受到法律的诸多制约，如英美法中就

设里了大量的证据规则；而对证明力的判断法律却不宜过多约束，应视

个案具体情况而定，如欧陆国家中世纪关于证明力分级的法定证据制度

早已被抛进了历史垃圾堆。

（3）对于证据能力的判断，不同国家的立法可能赋予了不同的判断

标准，但对证明力的充分判断却是各国证据法的共同追求。

4．当事人与正当当事人

答：当事人，是指民事诉讼中以自己的名义要求人民法院保护民事

权利或者法律关系、受人民法院裁判约束的起诉方和被诉方。

正当当事人，是指当事人就特定的诉讼，有资格以自己的名义成为

原告或被告，因而受本案判决拘束的当事人，也称为当事人适格。

两者都是以自己的名义进行诉讼；都与案件有法律上的利害关系，

即争议的民事权益属于自己的或受其管理支配的，没有这种关系参与诉

讼的人，不是诉讼当事人；都会受人民法院的裁判、调解书的拘束。

但是符合当事人条件的诉讼参加人未必就是正当当事人，需要经过

法院的审查，符合正当当事人的成立要件，才能成为正当当事人。

二、简答题（共6小题，每小题l2分，共72分）

1．诉的合并的条件有哪些?

答：诉的合并，是指法院将分别提起的两个或两个以上有某种联系

的诉合并在一个诉讼程序进行审理和裁判的诉讼制度。

（1）拟合并的几个诉必须存在牵连关系，也即各诉的相关要素存在

联系，包括诉的主体牵连和诉的客体牵连，这是诉的合并的本质要件。

（2）拟合并的几个诉应属于同一人民法院管辖，不能违反民事诉讼

法关于民事案件管辖的规定。

（3）诉的合并审理能够达到诉讼经济的目的。由于合并审理的诉具

有相对独立性，人民法院在审理中应分别情况作出判决。如果诉的合并

会导致诉讼更加复杂，不符合诉的合并目的，则不应合并。

2．专属地域管辖有哪些特征?

答：某些特殊类型的民事案件，法律强制规定必须由一定地区的特

定法院管辖，其他法院无权管辖，也不允许当事人协议变更管辖的，称

为专属管辖。

专属管辖具有优先性、排他性与强制性。

（1）专属管辖具有优先性，在案件属于专属管辖时，优先适用专属

管辖。

（2）专属管辖具有排他性：

①排除一般地域管辖和特殊地域管辖的适用。凡属专属管辖的条

件，只能由法律规定的法院管辖，其他人民法院都无权管辖。

②排除协议管辖的适用。它排除了诉讼当事人以协议方式变更属于

专属管辖案件的管辖，当事人不能以双方协议的方式选择国内的其他法

院管辖。

（3）专属管辖具有强制性，专属管辖的案件不得适用一地域管辖或

者特殊低于管辖，当事人也不得协议变更，外国法院亦无权管辖。

3．自认的构成要件有哪些?

答：自认是一方当事人作出的，认为对方当事人的事实主张是真实

的意思表示。

自认的构成要件包括：

（1）当事人自认的时间必须发生在口头辩论或准备程序中。

（2）当事人的自认必须针对法律允许自认的事实，而不能针对另一

方提出的诉讼请求或法律、法规、法律的解释。

（3）自认的事实必须对作出自认的一方当事人不利。当事人所作的

有利于自己的陈述不能构成自认。

（4）自认必须采用法律认可的方式。

（5）自认必须就对方当事人主张的事实而进行。

4．简述既判力的主观范围。

答：既判力主观范围就是既判力对诉讼主体的拘束范围，即既判力

对参与诉讼的哪些人产生作用。

（1）既判力主观范围的相对性

判决的既判力则是指判决的内容会对特定范围的主体形成的拘束

力，因为判决内容的特定性，既判力的主观范围也应该是特定的。一般

情况下，由于判决的内容仅仅针对当事人双方发生的纠纷，所以并不能

对当事人以外的其他没有参与到诉讼中的人产生既判力。

（2）既判力主观范围有相对性，也有相对性的例外。即既判力主观

范围的扩张。主要情形有：

①向请求标的物的持有人的扩张。

②向当事人继受人的扩张。

③向诉讼担当的被担当人扩张。

5．简述督促程序的特点。

答：督促程序，是指人民法院根据债权人的给付金钱和有价证券的

申请，向债务人发出附有条件的支付令，催促债务人限期履行义务，若

债务人在法定期间内不提出书面异议，则该支付令即具有执行力的一种

特殊程序。

督促程序的特点主要包括：

（1）专门性。主要体现在：①督促程序的适用范围，仅为债权人请

求给付金钱和有价证券的非讼案件；②关于债务和送达的特殊要件，主

要有债务已到履行期、债权人与债务人没有其他债务纠纷、支付令能够

送达债务人。

（2）非讼性。主要体现在：①督促程序中，仅有一方当事人即债权

人，债务人并不参加审理；②督促程序因债权人的申请并非起诉而开

始；③原则上不开庭审理，不可能也无须法庭辩论，法院依据债权人提

供的事实证据进行书面审理。

（3）简捷性。主要体现在：①实行独任制；②没有法庭辩论，采

取自由证明，程序并不复杂；③一审终审，即若债务人对支付令提出合

法异议的则督促程序终结，若债务人没有提出支付令异议或异议被驳回

的则支付令具有既判力和执行力。

（4）适用选择性。即督促程序的适用具有可选择性，亦即债权人对

督促程序有选择适用的自由，即在同时符合督促程序法定的适用范围和

适用条件时，债权人有权选择申请适用督促程序，或者选择起诉适用争

讼程序。

6．简述辩论原则的主要内容。

答：民事诉讼辩论原则，是指当事人在民事诉讼活动中，有权就案

件所争议的事实和法律问题，在人民法院的主持下进行辩论、各自陈述

自己的主张和根据，互相进行反驳与答辩，从而查明案件事实，以维护

自己的合法权益。

辩论原则的具体含义应包括以下几个方面的内容：

（1）辩论权是当事人的一项重要的诉讼权利。

（2）辩论原则贯穿于民事诉讼的全过程，包括一审、二审和再审程

序。

（3）辩论的表现形式可以是口头形式，也可以是书面形式。

（4）辩论的内容既可以是实体方面的问题，也可以是程序方面的问

题。

（5）人民法院在诉讼过程中应当保障当事人充分行使辩论权，也就

是说人民法院的判决必须经过和基于当事人的辩论而作出。

（6）人民法院应当充分保障当事人的辩论权。

2012年武汉大学831民事诉讼法学考研真题

科目名称：民事诉讼法学（B卷）

科目代码：831

注意：所有答题内容必须写在答题纸上，凡写在试题或草稿纸上的

一律无效。

一、名词辨析题（共5小题，每小题10分，共50分）

1．传闻证据与间接证据

2．选择管辖与协议管辖

3．诉讼担当与诉讼承担

4．主张责任与主张共通原则

5．延期审理与诉讼中止

二、简答题（共5小题，每小题15分，共75分）

1．民事诉讼中的诚实信用原则的主要内容是什么?

2．指定管辖主要适用于哪些情形?

3．委托诉讼代理权在哪些情形下终止?

4．简述两种诉讼第三人制度的主要区别。

5．简述既判力的主观范围。

三、论述题（共1小题，每小题25分，共25分）

1．论如何识别和判断是否构成重复起诉。

2011年武汉大学831民事诉讼法学考研真题

科目名称：民事诉讼法学（A卷）

科目代码：831

注意：所有答题内容必须写在答题纸上，凡写在试题纸或草稿纸上

的一律无效。

一、辨析题（共4小题，每小题8分，共32分）

1．表见证明与心证公开

2．当事人主义与当事人恒定主义

3．反证与反诉

4．既判力与形成力

二、简答题（共5小题，每小题12分，共60分）

1．简述证明妨碍行为的构成要件。

2．民事判决与民事裁定的主要区别有哪些?

3．如何界定合同履行地并据此来确定合同纠纷案件的管辖法院?

4．涉外民事诉讼程序的特殊原则有哪些?

5．缺席判决主要适用于哪些情形?

三、论述题（共1小题，每小题28分，共28分）

1．论民事检察监督。

四、案例分析题（共5小题。每小题6分，共30分）

某日，怀孕约7个月的甲与其丈夫乙在散步时，被骑摩托车的丁撞

倒。当天晚上，甲出现先兆性流产，被紧急送往医院，由此导致提前两

个多月早产了女儿丙。丙的体重只有2千克，健康状况较差，体内各脏

器没有发育成熟。免疫功能低下，被放进保温箱住院治疗，其家人因此

承受了极大的精神负担和经济负担．刚出生33天的丙和她的父母将丁告

到法院，要求法院依法判决被告赔偿：（1）丙因为早产而生命健康权

受到伤害所产生的各项治疗费用共计3万元；（2）甲因为流产而支出的

医疗费、护理费以及精神损害抚慰金等共计1．3万元；（3）乙因为丙

早产和健康状况较差而产生的精神损害抚慰金5000元。在庭审中，双方

为婴儿丙能不能作为诉讼主体发生了争议。原告方认为，早产儿是不健

康的婴儿；丙提早出生就是受到伤害，对方应予赔偿。被告则认为，丙

在事件发生时尚在母体中，因此没有民事行为能力，不能索赔。

请回答下列问题并说明理由：

1．丙是否具有当事人能力?

2．对于该案，丙是否属于适格的当事人?

3．该案的诉讼标的是什么?

4．如果丙所提之诉合法，丙与甲、乙在诉讼中是什么关系?案件能

否分开审理?

5．假设法院判决被告对丙进行赔偿之后，丙因为健康状况较差、

免疫功能低下又花费医疗费1万元，丙就该项费用再次起诉，是否违反

一事不再理原则?

2010年武汉大学828民事诉讼法学考研真题

科目名称：民事诉讼法学（A卷）

科目代码：828

注意：所有的答题内容必须写在答题纸上，凡写在试题或草稿纸上

的一律无效。

一、名词解释（共7小题，每小题5分，共35分）

1．反诉

2．严格证明

3．特别地域管辖

4．当事人能力

5．主张共通原则

6．先予执行

7．抗辩

二、简答題（共7小题，每小题3分，共91分）

1．确认之诉有哪些特点?

2．诉讼标的在民事诉讼中具有什么样的功能?

3．人民法院受理原告的起诉后，会产生哪些方面的法律效果?

4．根据民诉法及相关司法解释的规定，哪些案件不能适用简易程

序审理?

5．简要回答既判力的客观范围。

6．简述执行担保的成立条件。

7．根据民诉法的规定，民事决定适用哪些事项?

三、论述题（共1小题，每小题24分，共24分）

1．论述上诉利益及其判断标准。

2009年武汉大学826民事诉讼法学考研真题

2007年武汉大学427民事诉讼法学考研真题

及详解

【民事诉讼法专业卷】

一、名词解释（每小题6分，共36分）

1．诉的竞合合并与诉的并列合并

答：诉的竞合合并是指同一个原告对于同一个被告在实体法上享有

几种独立的请求权，但是这些独立的请求权却只有一个同一的目的，各

该实体法上的权利在同一诉讼程序中以单一的诉的声明要求法院作出同

一的判决。诉的并列合并，是指同一原告对同一被告，在一个诉状中主

张多个诉讼标的，也即提出多个诉，要求法院对这些诉全部一并作出判

决的诉的合并，当事人和法院为了诉讼经济、避免矛盾判决将其合并主

张和判决。诉的竞合合并与诉的并列合并有以下区别：

①在竞合合并之诉中，上诉审法院在审理这类案件的上诉案件时，

不受上诉请求的限制，而对所有请求权进行审理。上诉审法院一经作出

判决，对原告提出的几项请求权都有既判力。而在并列合并之诉中，法

院就原告合并提起的几个诉讼以同一判决终结的，如果当事人就其中一

部分诉讼的判决提出上诉，不能阻断其他诉讼判决的效力。

②诉的竞合合并其实是请求权的竞合，只有一个诉；而诉的并列合

并则存在多个诉。

2．诉讼权利平等原则与同等原则

答：诉讼权利平等原则，是指当事人在民事诉讼中平等地享有和行

使诉讼权利。我国《民事诉讼法》第八条明确规定，民事诉讼当事人有

平等的诉讼权利。人民法院审理民事案件，

应当保障和便利当事人有平等的诉讼权利。诉讼权利对等原则是指

外国人、无国籍人、外国企业和组织在法院起诉、应诉，同中华人民共

和国公民、法人和其他组织有同等的诉讼权利义务。诉讼权利平等原则

与同等原则有以下区别：

①适用的对象不同。平等原则适用的对象为中国公民，而对等原则

适用的对象为外国人、外国组织。

②含义不同。平等原则是指当事人的诉讼权利平等，并不是指诉讼

权利相同；而对等原则是指外国当事人与我国当事人享有同等的诉讼权

利，承担同等的诉讼义务。

3．管辖权转移与移送管辖

答：移送管辖是指人民法院在受理民事案件后，发现自己对案件并

无管辖权，依法将案件移送给有管辖权的人民法院审理。管辖权转移．

是指依据上级人民法院的决定或同意，将案件的管辖权从原来有管辖权

的人民法院移至无管辖权的人民法院，使无管辖权的人民法院因此而取

得管辖权。管辖权转移与移送管辖有以下区别：

①移送管辖只是案件的移送，而不是管辖权的移送。管辖权的移送

则是移送的管辖权。

②移送管辖通常发生在同级人民法院之间．用来纠正地域管辖的错

误，但有时也发生在上下级人民法院之间。管辖权转移在上下级法院之

间进行，通常在直接的上下级人民法院之间进行，是对级别管辖的变通

和个别调整。

4．当事人能力与民事权利能力

答：当事人能力，也称民事诉讼权利能力，是指可以作为民事诉讼

当事人的能力或资格。公民（自然人）的诉讼权利能力始于出生、终于

死亡，法人和其他组织的诉讼权利能力始于依法成立，终于其终止。民

事权利能力是指民事法律赋予民事主体从事民事活动，享受民事权利和

承担民事义务的能力或者资格。当事人能力与民事权利能力的关系如

下：

①当事人能力在一般情况下与其民事权利能力是一致的，但也存在

区别；

②主体不一致。有时没有民事权利能力的人也可以具有诉讼权利能

力，成为民事当事人，例如合伙制企业、分公司等其他组织只具有当事

人能力而不具备民事权利能力。

③性质不同。当事人能力是属于程序法上的一个概念，而民事权利

能力则是民事实体法上的概念。

5．证据能力与证明力

答：证据能力又称为证据资格、证据的可采性，是大陆法系证据理

论的概念，是指一定的事实材料能够用于证明的法律上的能力或者资

格，亦即能够作为证据加以审查并得以采纳的能力或资格。具体来说，

证据能力主要体现在客观性、关联性、合法性这三方面。证据的证明

力，是指证据对于待证事实有无证明作用以及证明作用有多大，即证据

对案件事实的证明价值或功能。证据能力与证明力有以下区别：

①所属的范畴不同。证据能力是可能性的范畴，证明力是现实性的

范畴，证据能力是法律关于某一事实材料能否作为证据的资格规定，只

有具备证据能力的事实材料才能作为证据加以审查判断，从而决定是否

采纳。而证明力涉及的是证据对于待证事实的证明作用的大小问题。

②法律的限制性规定不同。对于证据能力。法律多加以限制，对它

的判断必须依据一定的证据规则，而对于证明力，多是允许法官自由心

证。法律上的限制很少。

6．鉴定人与专家辅助人

答：鉴定人是指运用专门的知识和技能，对案件中的专门性问题进

行鉴别和判定，并接受法院的指派、委任或聘请的人。专家辅助人，是

指接受当事人的聘请或法院的委任，就案件中的专门性问题进行说明和

阐述，并接受询问或者对质的人。专家辅助人制度的创立不仅可以增强

当事人的质证能力，保障当事人的诉讼权利，也有助于法官居中裁判和

准确认定案件事实。鉴定人与专家辅助人有以下区别：

①来源不同。鉴定人必须由法院指派、委任或聘请，而专家辅助人

不是必须由法院指派，也可以由当事人聘请。

②地位不同。鉴定人出具的鉴定结论是法定的证据形式，而专家辅

助人对诉讼中专门性问题的阐述不具有法定证据的效力

二、简答题（共8小题，每小题10分，共80分）

1．简述民事诉讼中的证明对象。

答：证明对象，是指证明主体运用证据予以证明的对审理案件有重

要意义的事实。具体来说，证明对象包括以下这四个方面：

（1）案件的主要事实。案件的主要事实是指能表明当事人主要的民

事权利义务的案件事实。诉的种类不同，案件的主要事实也不同。在确

认之诉中，侧重于证明当事人之间是否存在某种权利义务关系；在变更

之诉中，侧重于证明当事人之间是否存在消灭、变更某种权利义务关系

的事实；在给付之诉中，则侧重于证明当事人之间的权利义务关系以及

义务人不履行义务的事实。

（2）案件的有关事实。民事案件的有关事实主要指当事人的有关情

况。例如当事人的经济状况，当事人的经济状况对于追索赡养费、抚养

费或者损害赔偿案件具有重大的影响，因此也属于证明对象之一。

（3）当事人主张的程序法律事实。当事人主张的程序法律事实主要

是指对解决诉讼程序问题具有法律意义的事实。这些事实虽然不属于实

体问题，但涉及诉讼程序问题，如果不加以证明，会影响审判活动的顺

利进行。

（4）外国法律和地方性法规。在涉外民事诉讼中，往往会涉及到外

国法律的援引问题，此时便需要对该外国法律予以证明。此外，我国的

地方性法规较多，审判人员不可能全部知悉，如果诉讼涉及到地方性法

规，其往往也成为证明对象。

2．何谓诉讼担当？其主要有几种类型？

答：诉讼担当，是指非民事法律关系的第三人为他人而以自己名义

作为诉讼当事人提起诉讼和进行诉讼，判决的效力及于原民事法律关系

主体制度。诉讼担当是对传统当事人适格理论的突破，传统的当事人适

格理论认为，实体权利主体和诉权权利主体是一致的，两者不能分离，

而诉讼担当则将两者分开，在法律规定的情形下，即使不是实体权利主

体也可以基于诉的利益对他人的实体权利行使诉权。

根据担当权是来源于法律规定还是当事人授权，可将诉讼担当分为

法定诉讼担当和任意诉讼担当。法定诉讼担当又可分为两类：一类是对

他人的实体权利义务或者财产拥有管理权或处分权，在因被管理的财产

发生的纠纷中，代替实际法律关系主体行使诉权，例如遗产管理人等；

另一类是对他人的实体权利义务或者财产不拥有管理权或处分权．而是

出于公益上的必要或法律技术上的考虑，在特定诉讼中以当事人名义参

加诉讼。任意的诉讼担当是权利主体通过自己的意思表示，赋予他人诉

讼实施权，其主要特点是，它是由原来的权利主体授予担当人以实施诉

讼的权能，而不是依据法律的明文规定而获得诉讼实施权。根据法律许

可的情况，任意的诉讼担当可分为法律明确规定的任意的诉讼担当与扩

大适用的任意的诉讼担当。法律明确规定的任意的诉讼担当是指依据法

律的规定，对某些特定类型的诉讼可由实体法律关系当事人授权他人进

行诉讼，例如我国的代表人诉讼等。这类诉讼是在一方人数众多时，法

律规定只要其中一人或几人的诉讼，是多数当事人诉讼的典型，就可以

成为多数人诉讼的代表，所获诉讼判决就对所代表的、没有参加诉讼的

多数人有拘束力。这类诉讼判决的效力可以扩张至一个群体，影响面很

广，所以必须有法律的明确规定。而扩大适用的任意诉讼担当则是解决

多数人诉讼以外的其他形式的诉讼担当。

3．依据民诉法，期间之计算应当遵循哪些规则？

答：民事诉讼中的期间，是指人民法院、当事人和其他诉讼参与人

进行诉讼行为的期限和期间。广义的诉讼期间包括期日和期限，而狭义

的诉讼期间仅指期限。在民事诉讼中，诉讼期间对于保障诉讼法律关系

主体及时行使诉讼权利，履行诉讼义务，保护当事人及其他诉讼参与人

的合法权益等方面都具有重要意义。期间之计算主要应遵循以下规则：

（1）期间开始的时和日不计算在期间以内。

（2）法定期间的计算不包括在途时间。上诉状或者其他诉讼文件在

期满前已经交邮的，应当以交邮的时间即当地邮局盖印邮戳的时间为

准，而不能以邮件到达的时间为准。

（3）为了保证诉讼活动的及时进行，节假日应当计算在期间以内。

期间届满之日如果是法定节假日的，应当顺延至法定节假日后的第一个

工作日；如期间届满最后一日是星期六的，期间届满日即是星期一。

4．依据民诉法之规定，诉前财产保全之适用应具备哪些条件？

答：诉前财产保全是指尚未起诉前，因情况紧急，利害关系人如不

立即采取保护性的临时措施，将会使其合法权益受到难以弥补的损害，

人民法院根据利害关系人的申请对被申请人的财产采取的强制性措施。

根据《民事诉讼法》第九十三条规定，诉前财产保全之适用应具备下列

条件：

（1）必须是情况紧急，不立即采取保全措施，将会使申请人的合法

权益受到难以弥补的损害。

（2）必须由利害关系人提出保全财产的申请。利害关系人是指与被

申请一方存在民事权益争议的人。没有申请诉前财产保全的，人民法院

不能依职权主动进行。

（3）申请人必须提供担保。这与诉讼中的财产保全不同，诉讼中的

财产保全不是必须提供担保，只有在人民法院责令提供担保的时候，提

供担保才成为必要条件，而诉前财产保全，申请人必须提供与所保全的

财产相当的担保。申请人不提供担保的，应当驳回申请。

在诉前财产保全中，人民法院接到利害关系人的申请后，应在48小

时内进行审查并作出裁定。对于不符合条件的申请，驳回裁定；对于符

合条件的申请，裁定采取财产保全措施，并立即执行。而申请人必须在

人民法院采取保全措施后15日内起诉，在人民法院采取财产保全后15日

内不起诉的，采取保全措施的法院应当解除财产保全。

5．简要回答法庭调查应遵循之步骤。

答：法庭调查阶段是听取当事人对案件情况的陈述和证人提供的证

言，出示书证、物证

和视听资料等各种证据材料，宣读勘验笔录和鉴定结论，全面核实

证据，揭示案件真实情况的一个重要阶段。在法庭调查阶段，审判人员

和诉讼参与人要严格遵守法律规定的法庭调查顺序，不能随意颠倒或者

取消任何一个环节。

依据《民事诉讼法》第一百二十四条的规定，法庭调查顺序是：

（1）当事人陈述。当事人陈述包括原告、被告和第三人陈述，依次

进行。先由原告口头陈述案件事实或者宣读起诉状，说明其诉讼请求及

理由；再由被告口头陈述案件事实或者宣读答辩状，对原告的诉讼请求

提出反驳或反诉的、说明其请求及理由；最后由第三人陈述事实或者进

行答辩，有独立请求权的第三人陈述诉讼请求和理由，无独立请求权的

第三人则可针对原告或被告提出答辩理由。

（2）证人出庭作证。凡能出庭的证人均应当出庭作证，因故不能出

庭的，其证词应由法庭当众宣读。

（3）出示书证、物证和视听资料。书证、物证的出示由法警进行，

视听资料由法庭当庭播放，通过当庭质证进一步审核其证据能力。

（4）宣读鉴定结论。鉴定人出庭时，鉴定结论由其宣读；当鉴定人

缺席时，可以由合议庭成员宣读。

（5）宣读勘验笔录。勘验笔录一般由勘验人员或者审判人员直接当

众宣读。

（6）审判长应当就法庭调查阶段所认定的案件事实和当事人争议的

问题进行总结归纳。

6．依据民诉法，延期审理的情形有哪些？

答：延期审理是指人民法院开庭审理后，由于发生某种特殊情况而

使审理无法按期或继续进行，因而把已经确定的审理期日或正在进行的

审理顺延至另一期日的制度。

根据《民事诉讼法》第一百三十二条的规定，延期审理的情形主要

有以下这四种：

（1）必须到庭的当事人和其他诉讼参与人有正当理由没有到庭的；

（2）当事人临时提出回避申请的；

（3）需要通知新的证人到庭，调取新的证据，重新鉴定、勘验、或

者需要补充调查；

（4）其他应当延期的情形。

延期审理只能发生在开庭审理阶段，延期审理前已进行的诉讼行

为，对延期后的审理仍然有效．但延期的时间不计算在审理期限内。

7．民事简易程序有哪些特点？

答：简易程序是基层人民法院及其派出法庭审理简单民事案件所适

用的一种简便易行的诉讼程序。简易程序是普通程序的简化，适用简易

程序审理案件时，简易程序未作规定的。适用普通程序的规定。民事简

易程序有以下特点：

（1）起诉方式简便。根据《民事诉讼法》第一百四十三条第一款的

规定，对简单的民事案件，原告可以口头起诉，不附加任何条件和限

制。而按普通程序审理的案件，则必须是在书写起诉状确有困难时，才

允许口头起诉。

（2）受理程序简便。根据《民事诉讼法》第一百四十三条第二款的

规定，适用简易程序审理的案件，双方当事人可以同时到基层法院或者

派出法庭提起诉讼。审判人员经过审查，如果符合起诉条件的可以当即

立案受理，也可另定日期审理。

（3）传唤诉讼参与人方式简便。根据《民事．诉讼法》第一百四十

四条规定，基层人民法院和它的派出法庭审理简单民事案件，可以根据

情况用简便方式传唤诉讼参与人。不仅传唤方式多样化，可以采取口

头、电话和广播等便捷方式，传唤的时间也不受在开庭前3日通知诉讼

参与人的限制。

（4）审判组织实行独任制。根据《民事诉讼法》第一百四十五条的

规定，按照简易程序审理简单的民事案件，由审判员一人独任审理，书

记员担任记录。

（5）审理程序简便。根据《民事诉讼法》第一百四十五条的规定，

适用简易程序审理简单民事案件时，审理前的准备阶段可视实际情况予

以简化或省略。此外，法庭调查和法庭辩论根据实际情况灵活掌握，可

以结合进行，不受普通程序中法庭调查、法庭辩论先后顺序的限制。

（6）审结期限较短。根据《民事诉讼法》第一百四十六条规定，人

民法院适用简易程序审理案件，应当在立案之日起3个月内审结，且不

得延长，如果在法定期限内不能审结，应转为普通程序。

8．依据民诉法，提起上诉应具备哪些条件？

答：上诉是指当事人不服第一审人民法院作出的未生效判决，在法

定上诉期内向上一级法院提出上诉请求，要求对有关事实和法律适用进

行审理的诉讼行为。除了依据特别程序、督促程序、公示催告程序和企

业法人破产还债程序作出的判决不能上诉外，地方各级人民法院作出的

一审判决，以及法律规定可以上诉的裁定，包括不予受理、驳回起诉和

对管辖权异议的裁定，当事人均可提起上诉。依照民诉法，提起上诉应

具备以下条件：

（1）提交上诉状。上诉状是上诉人提起上诉的法定方式，也是第二

审人民法院接受上诉请求的依据。根据《意见》第一百七十八条的规

定，一审宣判时或者判决书、裁定书送达时，当事人口头表示上诉的。

人民法院应当告知其必须在法定上诉期间内递交上诉状。未在法定上诉

期间内递交上诉状的，视为未提出上诉。

（2）在法定期间内提起上诉。上诉期间是当事人行使上诉权的法定

期间，当事人必须在法定期间内提起上诉才有效。《民事诉讼法》第一

百四十七条规定，当事人不服一审法院判决提起上诉的期问为15日，对

裁定不服是10日。

（3）需有合格的上诉人和被上诉人。合格的上诉人是指依法享有上

诉权的原第一审案件的当事人。合格的被上诉人是指在第一审程序中具

有实体权利义务的对方当事人。上诉人和被上诉人具体包括：一审案件

的原告和被告、共同诉讼人、代表人诉讼中的代表人和被代表的成员以

及有独立请求权的第三人和依一审判决承担民事责任的无独立请求权的

第三人。

三、论述题（共2小题，每小题17分，共34分）

1．如何理解开庭审理的方式。

答：开庭审理是指人民法院在诉讼参与人的参加下，由合议庭主

持，全面审查认定案件事实，并依法作出裁判或调解的诉讼活动。开庭

审理的主要任务是全面审查核实证据，查明案件事实，分清是非责任，

正确适用法律，通过具有法律效力的法律文书确认当事人之间的实体权

利义务关系，制裁民事违法行为，解决当事人之间的民事纠纷，保护当

事人的合法权益。它一般包括庭审准备、宣布开庭、法庭调查、法庭辩

论、法庭辩论的调解、合议庭评议和宣告判决七个阶段。开庭审理是普

通程序中最基本和最主要的阶段，是当事人行使诉权进行诉讼活动和人

民法院行使审判权进行审判活动最集中的阶段，对人民法院正确审理民

事案件具有重要的意义。

开庭审理按形式，可分为公开开庭审理和不公开开庭审理。公开审

理是指开庭审理时向群众和社会公开，允许群众旁听，允许新闻媒体对

案件审理的情况进行采访报导，将案情公诸于众。不公开审理是指不向

社会公开，禁止群众旁听和新闻媒体采访报导。公开审理是相对不公开

审理而言的，除了法律明文规定不公开审理的案件外，应一律公开。开

庭审理以公开审理为原则，不公开审理为例外。根据《民事诉讼法》第

一百二十条规定，人民法院审理民事案件，除涉及国家秘密、个人隐私

或者法律另有规定的以外，应当公开进行。离婚案件和涉及商业秘密的

案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。

根据《民事诉讼法》的规定，不公开审理又分为绝对不公开审理和

相对不公开审理。前者是指涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定

的案件，这类案件不公开审理不以法院或当事人的意志为转移，只要符

合条件，一律不公开；后者是指离婚案件和涉及商业秘密的案件，这类

案件只有当事人申请不公开审理并经法院同意的，才不公开审理，否则

一律公开审理。

2．论述既判力的主观范围。

答：既判力是指判决确定后，在实体内容上对于当事人和法院具有

的约束效力，即当事人受到判决的约束，不得就已判决的内容再行提出

争议，法院也受到判决的约束，不得就同一事项作出矛盾的判断。《民

事诉讼法》第一百四十一条规定：“最高人民法院的判决、裁定。以及

依法不准上诉或者超过上诉期没有上诉的判决、裁定，是发生法律效力

的判决、裁定。”第一百五十八条规定：“第二审人民法院的判决、裁

定，是终审的判决、裁定。”这两个法条虽然没有明确规定既判力，但

却规定了类似的内容。

既判力的范围包括三个方面。即既判力的客观范围、时间范围和主

观范围。其中，既判力的主观范围，是指确定判决对哪些主体产生既判

力。民事诉讼判决的目的是为了解决当事人间的民事实体法律关系的争

议，判决是基于当事人之间言词辩论的结果作出的，而且诉讼的胜败是

根据当事人的诉讼行为来确定的，因而既判力原则上只能在诉讼当事人

间产生，不宜将既判力的范围扩张到没有参加诉讼的案外人。但是在某

些特定情况下，判决的既判力也例外地扩张至第三人，否则民事诉讼法

所追求的纠纷的合理、高效解决的目标将难以实现。既判力扩大的主观

范围可及于以下主体：

（1）诉讼系属后当事人的承继人。所谓诉讼系属后当事人的继受

人，就是指在脱离诉讼系属以后，继受作为诉讼标的的法律关系的第三

人。

（2）诉讼系属后为当事人或其承继人占有诉讼标的物的人。所谓为

当事人或其继受人的利益占有标的物的人，是指专门为了当事人或其继

受人的利益而直接占有诉讼标的物的人，当事人或其继受人则处于间接

占有人的地位。

（3）一般第三人。既判力向一般第三人的扩张一般发生在以下几种

情形：①有关身份关系的诉讼如离婚诉讼、监护权的诉讼、抚养子女的

诉讼及认领子女的诉讼等。②对于有关法人或其他组织之诉（如代表人

诉讼）所做出的形成判决，因其有对世效力，故形成判决对当事人以外

的一般第三人都有既判力。

2006年武汉大学民事诉讼法及民商法学考

研真题及详解

【民事诉讼法专业卷】（考试科目名称：民事诉讼法、民商法学）

民事诉讼法（100分）

一、辨析题（共5小题，每小题6分，共30分）

1．主张责任—证明责任

答：主张责任是指当事人为了获得对自己有利的裁判，需要向法院

主张对自己有利的案件事实。证明责任，是指诉讼当事人通过提出证据

证明自己主张的有利于自己的事实，避免因待证事实处于真伪不明状态

而承担不利诉讼后果。

前者是对案件事实的主张，属于当事人自由选择的范围，当事人可

以放弃主张，也可以行使主张，这是当事人权利的行使。后者是法律规

定的义务，当事人对自己提出的主张不能提出充分的证据加以证明。就

要承担证明不能的不利结果。主张责任由双方当事人承担，都可以向法

院提出。证明责任则要遵从谁主张谁举证的证明规则。

2．共同管辖—牵连管辖

答：共同管辖是指法律规定两个以上的人民法院对某类诉讼都有管

辖权；选择管辖则是从当事人角度说的，指当两个以上的人民法院对诉

讼都有管辖权时，当事人可以选择其中一个人民法院提起诉讼。

合并管辖，亦称牵连管辖，是指对某一诉讼有管辖权的人民法院，

因另一诉讼与该诉讼存在着牵连关系，而对两诉讼一并管辖和审理。

《民事诉讼法》第三十五条规定原告向两个以上有管辖权人民法院起诉

的，应当由最先立案的人民法院管辖。《民事诉讼法》意见第三十三条

规定，两个以上人民法院都有管辖权的诉讼，先立案的人民法院不得将

案件移送给另一有管辖权的人民法院。

共同管辖与牵连管辖的主要区别是：前者相关的法院原本对案件都

有管辖权，最终由当事人选择确定管辖法院。后者管辖法院原本没管辖

权，由于案件的牵连关系，根据法律规定，获得了对相关案件的管辖

权。

3．诉讼权利义务的承担—诉讼担当

答：诉讼权利义务的承担也称诉讼承担，其含义是，在诉讼进行

中，因发生了法定事由，一方当事人将其诉讼权利转移给案外人，由该

案外人续行原当事人已经开始的诉讼。

诉讼担当，是指本不是权利主体或民事法律关系主体的第三人，对

他人的权利或法律关系享有管理权，以当事人的地位，就该法律关系所

产生的纠纷而行使诉讼实施权，判决的效力及于原民事法律关系的主

体。如果这些法律关系以外的第三人，对于他人的权利或法律关系的管

理权，是基于实体法或诉讼法上的规定而产生的，就是法定的诉讼担

当。而相对应的任意的诉讼担当，是权利主体通过自己的意思表示赋予

他人以诉讼实施权。

诉讼权利义务的承担和诉讼担当的区别主要在于：诉讼权利义务的

承担是权利主体自己行使权利或者履行义务，诉讼担当则因权利主体原

因不能亲自行使，而由第三人行使其权利。

4．委托送达—转交送达

答：委托送达，是指负责审理该民事案件的人民法院直接送达诉讼

文书有困难时，依法委托其他人民法院代为送达。

转交送达，是指人民法院将诉讼文书送交受送达人所在单位代收，

然后转交给受送达人的送达方式。

委托送达与转交送达的相同之处在于都非受诉人民法院直接将诉讼

文书送达给受送达人，而需要借助受诉法院以外人的帮助完成送迭。不

同点是委托送达是受诉法院委托其他法院代为送达，而转交送达则是由

受送达人所在单位代为收受，然后转交给受送达人。

5．司法救助—法律援助

答：司法救助又称诉讼救助，是指对于因经济困难而无力支付诉讼

费用及诉讼中产生的其他费用的当事人全部或部分免除其应承担的费用

的一项制度。法律援助是国家以法律化、制度化的形式为经济困难或特

殊案件的当事人提供减、免法律服务费用，以保障其合法权益得以实现

的一项法律制度。它体现了国家和政府对公民应尽的义务，是司法制度

的组成部分。

司法救助与法律援助的主要区别是：①提供帮助的主体不同，前者

为人民法院，后者为律师、公证人员、基层法律工作者等法律服务人

员；②接受帮助的主体不同，前者为民事案件中有充分理由证明自己的

合法权益受到侵害但经济确有困难的当事人，后者是经济困难或特殊案

件的当事人；③帮助的范围不同，法律援助包括诉讼事项和非诉讼法律

事项，司法救济内容一般为诉讼费用的缓交、减交或者免交。

二、问答题（共5小题，每小题10分，共50分）

1．依照有关法律规定，如何根据合同履行地来确定各类合同纠纷

的管辖？

答：根据《民事诉讼法》的司法解释，可以从以下三个方面来判断

根据履行地确定合同纠纷管辖：

（1）当事人在合同中明确约定履行地点的，以约定的履行地点为合

同履行地。当事人在合同中未明确约定履行地点的，以约定的交货地点

为合同履行地。

合同中约定的货物到达地、到站地、验收地、安装调试地等，均不

应视为合同履行地。

（2）当事人在合同中明确约定了履行地点或交货地点，但在实际履

行中以书面方式或双方当事人一致认可的其他方式变更约定的，以变更

后的约定确定合同履行地。当事人未以上述方式变更原约定。或者变更

原合同而未涉及履行地问题的．仍以原合同的约定确定履行地。

（3）当事人在合同中对履行地点、交货地点未作约定或约定不明确

的，或者虽有约定但未实际交付货物，且当事人双方住所地均不在合同

约定的履行地，以及口头购销合同纠纷案件，均不依履行地确定案件管

辖。

2．简述必要共同诉讼与普通共同诉讼的联系与区别。

答：必要的共同诉讼是指当事人一方或者双方为两人以上，且诉讼

标的是共同的诉讼，必要共同诉讼人具有共同的权利或义务，因而是不

可分之诉。人民法院必须合并审理或判决。普通共同诉讼，是指当事人

一方或双方为二人以上，其诉讼标的属于同一种类，人民法院认为可以

合并审理，并经当事人同意而共同进行的诉讼。必要共同诉讼与普通共

同诉讼都是共同诉讼的具体分类，都是为了简化诉讼程序避免重复审

判，而将相近的案件合并审理的一种诉讼方式。二者主要有以下区别：

（1）就诉讼标的来说，必要共同诉讼的标的需为同一标的；普通共

同诉讼的标的则为同一种类。

（2）就诉讼请求来说，必要共同诉讼只有一个诉讼请求；而普通共

同诉讼则由两个或两个以上的诉讼请求组成。

（3）就当事人的决定权来说，必要共同诉讼无须经过当事人的统

一；而普通共同诉讼中，合并审理必须经过当事人的同意。

（4）就审理和裁判的方式来说，必要共同诉讼要求一同起诉或者应

诉，法院必须合并审理、合一判决；而普通共同诉讼可以共同起诉或者

应诉，也可以分别起诉或者应诉，法院可以合并，也可以分开审理，合

并审理时，也须分别判决。

（5）就诉讼的内部联系来说，必要的共同诉讼中，一人的诉讼行为

经全体承认后，对全体共同诉讼人均发生法律效力；在普通共同诉讼

中，一人的诉讼行为对其他共同诉讼人不发生效力，每个共同诉讼人的

诉讼行为只对自己发生效力，某个共同诉讼的诉讼行为中止不影响其他

共同诉讼人。

3．延期审理与诉讼中止的主要区别是什么？

答：延期审理是指人民法院开庭审理后，由于发生某种特殊情况，

使开庭审理无法按期或继续进行从而推迟审理的制度。诉讼中止是指在

诉讼进行过程中，因发生某种法定中止诉讼的原因，诉讼无法继续进行

或不宜进行，因而法院裁定暂时停止诉讼程序的制度。

民事诉讼中，诉讼中止与延期审理两者十分相似，但二者也有以下

区别：

（1）适用范围不同。诉讼中止可以发生于诉讼程序开始以后一直到

判决作出以前的任何诉讼阶段；延期审理则只能适用于开庭审理阶段。

（2）适用效果不同。诉讼中止，受诉法院和当事人、其他诉讼参与

人就本案的一切诉讼活动都应当停止进行；延期审理只是将对本案开庭

审理的日期推延，有关诉讼活动并不因此停止。

（3）恢复审理的情形不同。诉讼中止的法定情形来自于诉讼以外，

何时恢复诉讼，通常受诉法院是很难左右的；延期审理的法定情形来自

于诉讼之中，恢复审理的日期通常由人民法院确定。

（4）法定情形不同。

4．申请支付令与债务人对支付令提出异议各自应当符合哪些条

件？

答：（1）申请支付令的条件

①债权人申请给付的范围，仅限于请求给付金钱或汇票、本票、支

票以及股票、债券、国券、可转让的存单等有价证券。这一限定是符合

督促程序简易、迅速解决债务纠纷的立法要求的。

②请求给付的金钱或者有价证券已到偿付期且数额确定，并写明请

求所根据的事实、证据。

③债权人没有对等给付义务，即债权人与债务人之间没有其他债务

纠纷，债务关系是单向的。依照民事诉讼法的规定，适用支付令的债务

关系必须明确。债权人与债务人之间存在其他债务纠纷的，不适用督促

程序，应按普通程序或简易程序予以解决。

④支付令能够送达债务人。支付令能够送达债务人，是指人民法院

按照法定送达方式，能使债务人直接收到支付令。根据支付令的法律特

征，支付令的送达方式，一般应以直接送达为原则，只有在直接送达有

困难的情况下，才可以采用委托送达和邮寄送达。直接送达有利于债务

人在法定期限内及时提出对支付令的异议。

（2）债务人对支付令提出异议的条件

支付令的异议，是指债务人向人民法院申明不服支付令确定的给付

义务的法律行为。它是债务人维护自己合法权益的一项法律手段。异议

成立的条件，是债务人对人民法院的支付令提出异议的程序要件。主要

有以下两个方面：

①异议应在法定期间提出。债务人收到人民法院发出的支付令，如

认为不应当清偿债务的，应在收到支付令次日起15日内向人民法院提出

异议。超过法定期限提出异议的，异议不能成立，人民法院可以裁定驳

回异议。民事诉讼法规定15日异议期限，为不变期间，人民法院不得任

意变更，债务人也必须遵守。

②债务人的异议必须针对债权人的请求，即异议应针对债务关系本

身。如果债务人的异议是陈述自己无力偿还债务，或者对清偿期限、清

偿方式等提出不同意见的，异议不能成立。在司法实践中，债务人的异

议有下述几种情况：一是债权人在申请中提出多项独立的给付请求，债

务人就其中一项请求提出异议，其异议效力不能及于其他请求。二是债

权人的支付令申请涉及几个债务人，如果该项债务为共同债务，其中一

个债务人提出异议的，该异议视为全体债务人的异议；如果该项债务不

属共同债务，而是各自独立的债务，那么一人的异议，不涉及其他债务

人。

③异议必须以书面方式提出，债务人以口头方式提出的异议无效。

5．简述民事执行竞合的适用条件与具体形态。

答：民事执行竞合，是指数个债权人在同一时期以不同的执行根

据，请求法院执行同一债务人同一特定财产，并导致不同执行根据的执

行相互排斥。相互排斥表现为同一债务人同一特定财产不足以同时满足

所有执行根据或者所有债权人的债权，只得对其中执行根据或者债权人

债权有选择地满足。

（1）民事执行竞合的适用条件

①须有两个或者两个以上的权利人存在；②执行对象必须为同一

债务人的同一特定标的物；③数个权利人所持的执行根依据必须是各自

独立的法律文书；④各个不同执行根据的执行发生在同一特定时期，即

数个执行共存在于某段时间；⑤多份生效法律文书的执行须为金钱给付

或者交付财物的执行；⑥被执行人的财产不足以清偿全部债务。

（2）民事执行竞合的具体形态

①终局执行之间的竞合。终局执行是对终局执行根据的执行。终局

执行根据包括生效的判决、先予执行裁定、调解书、支付令、仲裁裁决

和公证债权文书等。

②财产保全与终局执行之间的竞合。财产保全执行与终局执行之间

的竞合，是指对于执行义务人的同一财产，一个或数个执行权利人向法

院申请予以财产保全，另一个或数个执行权利人又以各自的执行根据请

求强制执行该财产．此时则发生执行竞合。

③先予执行与财产保全执行之间的竞合。先予执行与财产保全执行

之间的竞合，是指对于执行义务人的同一财产，一个或数个执行权利人

向法院申请财产像全，另一个或数个执行权利人向法院申请先予执行。

④先予执行与终局执行之间的竞合。对于执行义务人的同一特定财

产，一个或数个执行权利人向法院申请进行先予执行，另一个或数个执

行权利人又以各自的终局执行根据请求强制执行该财产，此时应当是发

生执行竞合的，即先予执行与终局执行之间的竞合。

⑤先予执行之间的竞合。先予执行之间的竞合，是指对于执行义务

人的同一特定财产，数个执行权利人均向法院申请进行先予执行时所发

生的竞合。

⑥先予执行、财产保全和终局执行之间的竞合。这实际上是发生在

一个或数个执行权利人分别基于先予执行裁定、财产保全裁定和终局执

行根据请求法院强制执行或保全执行义务人的同一特定财产时所发生的

竞合。

三、论述题（20分）

请根据《民事诉讼法》和有关司法解释的规定，结合有关民事诉讼

理论，谈谈你对证据随时提出主义与证据适时提出主义的看法。

答：举证时限制度，是指负有举证责任的当事人应当在法律规定和

法院指定的期限内提出证明其主张的相应证据，逾期不举证，则承担法

律后果的一项民事诉讼期间制度。一般认为，我国的民事诉讼实行“证

据随时提出主义”，当事人在法庭辩论终结前，法庭审理的各个阶段均

可以提出证据。其主要依据就是《民事诉讼法》第一百二十五条“当事

人可以在法庭上提出新的证据”和第一百七十九条“当事人有新的证据足

以推翻原判决、裁定的，人民法院应当再审”的规定。这种“证据随时提

出主义”的做法虽然有其历史渊源，符合一切从实际出发的原则，但给

我国的民事诉讼带来了很多弊端。

（1）它违反了民事诉讼的诚实信用原则和公平诉讼的原则。实践

中，一些当事人利用民事诉讼法的规定，持有证据却秘而不宣，庭前能

提供而不提供证据，在庭审中搞突然袭击，或者在一审时不提供证据，

在二审或再审时提供证据，以达到其拖延诉讼的目的。

（2）造成诉讼效率低下，影响了法律实施的效果和人民法院的威

信。当事人在诉讼中随时提出证据，导致法庭审理无法集中，增加了对

方当事人的诉讼成本，导致诉讼效率和审判效率低下，无谓消耗了审判

资源，造成一些案件无法在民事诉讼法规定的审理期限内结案。某种程

度而言．这种证据随时提出主义的做法，已经成为妨碍民事审判效率提

高的重要原因。

证据适时提出主义对于证据的提出，给予了时间上的限制。举证时

限制度以“法律真实”为理论基础，它有利于实现程序公正，有利于提高

诉讼效率，有利于维持裁判既判力，有利于完善诉讼体制。

最高人民法院颁布《关于民事诉讼证据的若干规定》，其第三十四

条规定：“当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人

在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。对于当事人逾期提交的证

据材料，人民法院审理时不组织质证……”该条款确立了我国的举证时

限制度即证据适时提出主义。

传统的民事诉讼理论认为，民事诉讼的目的是为了发现客观的真

实，只要新的证据能够证明一定的客观事实，就应当允许当事人提供。

随着近几年我国诉讼法理论的发展，越来越多的学者提出诉讼中的证明

标准应当是“法律真实”，即对案件事实的认定应当符合实体法与程序法

的有关规定，所有的证据应当是在法律程序的范围内取得，并且根据法

律的规定进行案件的证明，达到从法律的角度可以确认的真实。这也就

是说，诉讼中所认定和摄取的案件事实，通常以符合实体法上产生某一

法律后果的确定构成为依据，在此种情况下，再现于法官面前的就只是

那些冲突过程中具有特定法律意义的部分事实，而绝非冲突过程中一切

客观事实。而且，真实的发现是在诉讼证明活动中依法进行的，是一个

正当程序性过程。基于这种理论，《证据规定》抛弃了发现客观真实的

诉讼目的，为防止案件审理期限拖延，提高案件审判效率，在其第三十

四条确立了我国的举证时限制度。

民商法学（50分）

一、辨析题（共4小题。每小题5分，共加分）

1．从给付义务与附随义务

答：从给付义务，又称从义务，是指依附并辅助主给付义务的履

行，从而使债权人的利益得到最大限度的满足的义务。它不具有独立的

意义，仅具有辅助主给付义务的功能，其存在的目的，不在于决定合同

的类型，而在于确保债权人的利益能够获得最大满足。

附随义务是指依合同关系发展情形且根据诚实信用原则所产生的为

保障债权人给付利益的实现之义务。附随义务不仅可以产生于合同关系

存续期间，而且可以在缔约过程中和合同关系结束后的阶段存在。附随

义务的这一特征体现了合同义务的扩张趋势。

从给付义务与附随义务有以下区别：

（1）从给付义务得独立诉请履行；附随义务不得独立诉请履行。

（2）从给付义务是典型的合同义务；附随义务实质上是借助侵权法

上的手段来保护合同当事人利益的义务状态，形成所谓的侵权与违约的

竞合状态。

（3）从给付义务旨在使主给付义务得以满足：附随义务的价值在于

实现合同利益的最大化。

2．真正连带责任与不真正连带责任

答：真正连带债务是基于同一原因和各行为人主观上的关联而发

生，各行为人之间有分担份额及求偿关系的债务，且债务人一人所生事

项的效力及于其他债务人。

不真正连带债务，是指多个债务人就各自立场在客观上基于不同的

发生原因而偶然产生的同一内容的给付，各自独立负有全部履行的义

务，并因债务人之一的履行而使全部债务均归于消灭的债务。

真正与不真正连带债务有以下区别：

（1）真正连带债务因有共同的目的，债务人间发生主观的关联；不

真正连带债务则只有单一的目的，各债务人间无主观的关联。

（2）真正连带债务就债务人一人所生事项其效力及于其他债务人者

甚多；不真正连带债务，此事项可谓绝无仅有。

（3）真正连带债务债务人之间有分担部分，故有求偿关系的存在；

不真正连带债务则无分担部分，因而亦无求偿关系，即使有求偿关系，

亦与连带债务的求偿关系性质不同。

（4）真正连带债务的成立原因，通常为同一的；不真正连带债务发

生的原因则只能是分别的。

3．占有与占有权能

答：占有是一种对物控制的事实，只有这种事实才有公示的功能，

才给了占有人权利推定、权利移转和善意取得的效果。占有权能是所有

权权能的一种。占有权是指为法律所赋予的、占有人因为占有事实而取

得的各种利益。

占有与占有权能有以下区别：

（1）产生的根据不同。占有权发生的根据是现实地对物进行占有的

事实，只要占有事实存在，占有人可依法律保护占有的规定而享有一定

的占有权；而占有权能产生于源权，是源权的一项内容。

（2）内容和表现形式不同。占有权的内容除了占有源权推定权、所

有权取得权、占有状态维护权利外，还包含了取得时效制度和善意取得

制度；占有权能是基于源权而发生的，其内容是实际掌握和控制物的权

能，而非权利。

（3）两者中的“占有”意思不同。占有权中的“占有”是一种事实上的

控制，而占有权能中的“占有”是一种状态，即使没有事实上的控制，只

要有合法的源权，就产生占有权能。

4．股份与股权

答：股份是指股份有限公司股东所持有的公司资本的基本单位。股

份是股东权存在的基础和股东权的计量单位；从股份与股票的关系看，

股份则是股票的价值内涵，股票是股份的存在形式。准确地说，股份是

指以股票这种有价证券形式表现的、股份有限公司的最基本的资本构成

单位，也是股东权的最小计量单位。股份有限公司的资本分成等额股

份，股权与所持股份相一致，一股一权，数股数权。

二、判断说明题（共5小题。每小题5分，共25分）

1．依法成立的民事法律行为受法律保护，具有法律约束力。

答：错误。本题混淆了民事法律行为的生效和成立的概念。

民事法律行为是指以意思表示为要素，可依其意思表示的内容而引

起民事法律关系设立、变更和终止的行为。

民事法律行为的生效要件是指为使已经成立的民事法律行为能够按

照意思表示的内容而发生法律效果应当具备的法律条件。民事法律行为

的成立是民事法律行为生效的逻辑前提。如果一项民事法律行为不成

立、即其根本就不存在，那么也就谈不上“有效”或是“无效”。两者有以

下区别：

（1）着眼点不同。民事法律行为的成立着眼于民事法律行为符合法

定的构成要素，而在法律上视为一定的客观存在；民事法律行为的生效

则着眼于成立的民事法律行为因符合法定的有效条件而取得法律所认可

的效力。

（2）判断标准或构成要件不同。民事法律行为的成立要件着眼于表

意行为的事实构成，此类规则的判断不依赖于当事人后来的意志；而民

事法律行为的有效要件却着眼于当事人的意思表示的效力，此类规则在

许多情况下为当事人效力自决留有余地。即民事法律行为成立要件的欠

缺是无法补救的，而民事法律行为有效要件的缺陷有时可以弥补。

（3）发生的时间不同。民事法律行为自具备法定构成要素时即为成

立，自具备法定有效要件时生效。在大多数情况下，民事法律行为的成

立与民事法律行为的生效在时间上是一致的，即民事法律行为成立时即

有效。

（4）效力不同。民事法律行为成立即生效的，其当事人应受效力意

思的约束，所负担的义务主要是约定义务，可能产生的责任主要是违约

责任；民事法律行为成立后不能生效、或者被撤销、或者在成立之后未

生效之前，当事人所负担的义务主要是法定义务，违反了这种义务所产

生的民事责任是缔约上的过失责任。

由此可见，生效的民事法律行为受法律保护，具有法律约束力，成

立的民事法律行为的效力还可能是无效的、效力待定的。

2．自然人的民事行为能力既包括从事合法行为的能力，也包括对

其所从事的违法行为承担责任的能力。

答：错误。本题混淆了民事行为能力和民事责任能力的概念。

民事行为能力是指能够独立有效地实施民事法律行为的地位或资

格。民事行为能力没有合法与非法之分，与民事责任能力没有必然联

系。而民事责任能力是为违法行为的责任负担而设，传统民法中又称之

为“侵权行为之能力”，它是指“行为人足以负担侵权行为法上之赔偿义

务之识别能力”。

民事行为能力与民事责任能力虽有密切联系，但它们在设置的目

的、功能、判断标准等方面仍存在着差别。不能将“从事违法行为承担

责任的能力”归属于民事行为能力。

3．物权请求权为物上请求权。但物上请求权并非均为物权请求

权。

答：正确。物权请求权，是指物权的圆满状态受到妨碍或者有被妨

碍之虞时，物权人为恢复其物权的圆满状态，得请求妨碍人为一定行为

或不为一定行为的权利。

物权请求权是以物权为基础的一种独立请求权。物权请求权是一种

基于物权而产生的、保护物权的请求权，物权请求权与物权是不可分离

的。物权作为一种法律上的权利，受到法律保护，在受到侵害时，权利

人即有一定独立的请求权。物权请求权既不是物权本身，也不同于债

权。

物权的追及效力在实际效果上确有可能与物上请求权重叠，但其功

能或适用范围不同，并不能相互替代。在我国，依通说占有只是一种事

实，反映的是一种人对物的事实上的支配关系，而非权利，因此，物上

请求权的外延大于物权请求权的外延，因为占有人的返还占有物之请求

权、占有妨害排除请求权、占有妨害防止请求权等亦为物上请求权。

4．保险公司在承担保险责任后享有代位求偿权。

答：错误。本题忽略了代位请求权行使的前提条件。代位请求权成

立的要件有：（1）被保险人因保险事故对第三人有损失赔偿请求权。

具体而言，发生的事故必须是保险责任范围内的事故；保险事故的发生

是由第三人行为所致；被保险人须对责任方有赔偿请求权。（2）代位

权的产生必须在保险人给付赔偿金后。

5．当事人订立合同时应当具有相应的民事权利能力和民事行为能

力。

答：正确。《合同法》第九条规定：“当事人订立合同，应当具有

相应的民事权利能力和民事行为能力。”

民事权利能力是指法律赋予民事主体享有民事权利和承担民事义务

的能力，也就是民事主体享有权利和承担义务的资格，是作为民事主体

进行民事活动的前提条件。如法律规定，国家保护公民的财产所有权，

则每一个公民都享有行使财产所有权的权利能力。

民事行为能力是指民事主体以自己的行为享有民事权利、承担民事

义务的能力。也就是民事主体以自己的行为享有民事权利、承担民事义

务的资格。这里的“能力”或者“资格”是指民事主体的意识能力或者精神

状态，包括思维是否正常，是否有认识能力、判断能力，是否具有辨别

是非和处理自己事务的能力。民事行为能力与民事权利能力不同。民事

行为能力以民事权利能力为前提，只有具备民事权利能力，才可能有民

事行为能力。但有民事权利能力，不一定有民事行为能力。民事行为能

力既包括民事主体对其实施的合法行为取得民事权利、承担民事义务的

能力，也包括对其实施的违法行为承担民事责任的能力。

三、法条解读（共3小题，每小题15分，共45分）

1．《中华人民共和国民法通则》第121条规定：“国家机关或者国

家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害

的。应当承担民事责任。”

试说明：

（1）何谓“执行职务”？

（2）侵权行为法与国家赔偿法的关系。

答：（1）职务行为通常是指工作人员行使职务权力，履行职务职

方的活动。在实际职务行为中，一般遵循以下标准：①职权标准。即国

家机关工作人员根据法律赋予的职责权限实施的行为是履行职务行为。

超越职权的行为不是职务行为，不受法律保护。②时空标准。即国家机

关工作人员在行使职权、履行职责的时间、地域范围内实施的行为通常

都认定为职务行为。比如某市的公务员主管部门的工作人员不能纠正另

一城市公务员管理中的错误。③身份标准。即在通常情况下，凡以国家

机关工作人员的身份和名义实施的行为都是履行职务的行为。如公务员

人员着装、佩戴标志、出示证件、宣布代表机关实施的行为一般都以职

务行为论。④目的标准。即国家机关工作人员为了履行法定职责和义

务，维护公共利益而为的行为，通常都认定为是职务行为。

（2）《民法通则》在我国尚未制定民法典的现状下是作为我国的民

事基本法的，而《国家赔偿法》是国家为保障、规范特定领域内的民事

关系而在民事基本法外单独施行的法律。所以说，在不发生冲突的前提

下，《民法通则》第一百二十一条不会因为《国家赔偿法》的颁布失

效，而是作为原则性条款继续保持法律约束力。如果发生冲突，则根据

后法优于前法，特别法优于一般法的原则，《民法通则》第一百二十一

条在相应的领域内失效。可以以《民法通则》一百二十一条为理由提起

诉讼，但是因为《国家赔偿法》中的规定较为准确，所以具体赔偿数额

应当依据《国家赔偿法》的规定来确定。

2．《继承法》第28条规定：．“遗产分割时，应当保留胎儿的继承

份额。胎儿出生时是死体的，保留的份额按法定继承办理。”

试说明：

（1）何谓“出生”？

（2）依此条的规定，我国对胎儿的法律地位采取何种立法例？

答：

（1）出生应具备两个条件：第一是“出”．即胎儿应完全脱离母体，

成为不依赖母体而独立获得生命的人，至于出的方式或原因对此无影

响；第二是“生”，即胎儿在出生时应为活产，至于胎儿出生后存活的时

间、是否具备常人的形状以及受孕的时间，在所不问。

（2）一般立法模式有：①总括保护主义。即只要其出生时尚生存，

则将胎儿视为既已出生者，和已出生婴儿一样具有民事权利能力。②个

别保护主义。即如果其出生时尚生存，即在继承遗赠等法定方面将胎儿

视为既已出生者。