西南政法大学808专业基础C民法学50分、经济法学50分、民事诉讼法50分历年考研真题汇编（含部分答案）

目录

2014年西南政法大学808专业基础C（民法学部分）考研试题（回忆版，

不完整）

2012年西南政法大学808专业基础C考研真题及详解

2011年西南政法大学808专业基础C考研真题及详解

2009年西南政法大学808专业基础C考研真题及详解

2008年西南政法大学808专业基础C考研真题及详解

2007年西南政法大学814民事诉讼法学考研真题（含部分答案）

2007年西南政法大学817专业基础（含民法学、商法学）考研真

题及详解

2007年西南政法大学819专业基础（含经济法学、商法学）考研

真题及详解

2006年西南政法大学专业基础（含民法学100分、商法学50分）

考研真题

2005年西南政法大学413专业基础（含民法学100分、民事诉讼法学50

分）考研真题

2004年西南政法大学413专业基础（含民法学100分、民事诉讼法学50

分）考研真题

2004年西南政法大学专业基础（含民事诉讼法学100分、民法学50分）

考研真题

2003年西南政法大学409专业基础（含民法学100分、民事诉讼法学50

分）考研真题及答案

2005年西南政法大学经济法学考研真题

2003年西南政法大学经济法学考研真题

2002年西南政法大学经济法学考研真题及答案

2000年西南政法大学经济法学考研真题

2002年西南政法大学民法学考研真题及答案

2001年西南政法大学民法学考研真题及答案

2000年西南政法大学民法学考研真题及答案

1999年西南政法大学民法学考研真题

1998年西南政法大学民法学考研真题

1997年西南政法大学民法学考研真题

1996年西南政法大学民法学考研真题

2014年西南政法大学808专业基础C（民法

学部分）考研试题（回忆版，不完整）

2012年西南政法大学808专业基础C考研真题及详解

西南政法大学

2012年硕士研究生入学考试试题

【808专业基础C卷】

考试科目：民法总论、民事诉讼法、经济法学

学科专业：民商法学、知识产权法学、民事诉讼法、经济法学、国际法

学

（民法总论部分）（50分）

一、概念比较题（本题l0分。）

绝对权与相对权

答：绝对权与相对权是以效力所及的范围为标准，对民事权利进行

的分类。

绝对权是指可以对一切人主张的权利，又称对世权。其特点在于：

①其义务主体是不特定的一般人；②其义务内容是对他人权利的容

忍、尊重和不可侵扰。绝对权一旦受到侵犯，无论侵权人是何人，权利

人都可以请求其承担相应的侵权民事责任。物权、人身权、知识产权均

属于绝对权。

相对权是指只能对特定人主张的权利，又称对人权。其特点在于：

①其义务主体是特定的人；②其义务内容与权利内容相对待，可能是

积极的作为，也可能是消极的不作为。对相对权的侵犯，主要表现为义

务人未按权利人的要求实施一定的行为，在这种情况下，权利人只能请

求特定的义务人承担相应的民事责任。债权属于相对权。

二、判断分析题（判断正误并说明理由，每小题5分，共10分。）

1．因欺诈、胁迫手段所成立的法律行为违背了当事人一方的真实

意思，所以应当认定为无效。

答：该观点错误。具体分析如下：

根据《合同法》第52条的规定，一方以欺诈、胁迫的手段订立合

同，损害国家利益的，合同无效。根据《合同法》第54条第2款的规

定，一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的

情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者

撤销。

根据《民法通则》第58条第3项的规定，一方以欺诈、胁迫的手段

或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的行为无效。《合

同法》第52条、第54条的规定实际上是对《民法通则》第58条第3项的

修改，即因欺诈、胁迫使对方在违背真实意思的情形下所实施的民事行

为从确定的无效改为可变更或可撤销，只有以欺诈、胁迫的手段订立的

损害国家利益的合同无效。《合同法》和《民法通则》都属于一般法

律，根据后法优于先法的原则，就同一行为的规定应当适用后法，所

以，根据《合同法》的规定，本题表述错误。

2．在我国，取得实效仅能适用于动产；不动产因其价值高且以登

记为权利取得要件，故不适用取得时效。

答：该观点错误。具体分析如下：

取得时效又叫占有时效，指自主占有他人之物持续满法定期间，即

依法取得所有权或其他所行使之权利的法律制度。从目前各国对取得时

效的规定来看，取得时效分为动产取得时效和不动产取得实效。

我国民法通则并没有规定取得时效。也就是说，在我国，无论是动

产还是不动产都不适用取得时效制度。

三、简述题（每小题8分，共16分。）

1．简述意思表示的构成要素。

答：意思表示作为意欲发生一定民事法律效果的内心意愿的外部表

现，是行为人以一定方式发表其效果意思的结果。因此，通过对意思表

示形成过程的分析，意思表示一般由以下四个要素构成：

（1）效果意思，指存在于行为人内心的意欲发生一定民事法律效果

的意思。例如，想购买电脑、想向他人捐赠物品等。

（2）行为意思，指行为人决定发表效果意思的意思。例如，某甲决

定到某电脑城购买电脑。

（3）表示行为，指行为人以一定方式表示其效果意思的行为。例

如，某甲与某电脑商铺签订了一份购买电脑的合同。

（4）表示意思，指行为人通过表示行为表达出来的意思。例如，通

过买卖合同表达出来的意思。

概括起来讲，意思表示活动就是通过表示行为，以一定的方式，在

行为意思的支配下发表效果意思，从而产生表示意思即最终表达出来的

意思。其中效果意思和表示意思内容上达成一致即构成一个真实的意思

表示。

2．试析我国代理制度中的连带责任。

答：我国《民法通则》有关代理制度中的连带责任的规定体现在以

下几点：

（1）授权不明情形下的连带责任。授权不明，即授权的意思表示不

明确。在书面授权不明的情况下，根据《民法通则》的规定，被代理人

应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。代理人对授权不明所

负的连带责任，应是补充责任，即首先由被代理人承担民事责任，在被

代理人无能力承担全部责任时，才由代理人承担补充责任。

（2）代理人和第三人串通，损害被代理人的利益的，由代理人和第

三人负连带责任。代理人的职责是为被代理人进行一定的民事行为，维

护被代理人的利益。代理人与第三人恶意串通损害被代理人的利益，违

背了代理关系中被代理人对代理人的信任，属于滥用代理权的极端表

现。因此，如果代理人和第三人串通，损害被代理人的利益的，由代理

人和第三人负连带责任。

（3）第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止

还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带

责任。

（4）代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者

被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理

人负连带责任。

四、论述题（本题l4分）

试论民法基本原则的功能。

答：民法基本原则的功能主要有：

（1）指导功能。民法基本原则的功能突出表现在它的指导性。民法

基本原则对民事立法、民事行为和民事司法均有指导意义。

立法者在制定民事法律规范特别是在制定民事基本法时，立法的指

导思想是什么，民法所反映的社会经济文化制度和特征是什么，用什么

样的条款高度概括这些指导思想和本质特征，落实在概括性条款上就成

为民法基本原则。基本原则确定之后，民事基本法的指导原则，也是各

项民事立法的指导原则。

民事主体掌握了民法的基本原则，就能把握民事关系的大方向，在

不了解民法具体规定的情况下，懂得民法基本原则。就能大体上懂得应

当怎样做，不应当怎样做。

（2）约束功能。民法基本原则对民事立法、民事行为和民事司法都

有约束力。民法基本原则对民事基本法中的具体规范和单行民事法规，

具有约束力，即民事法律规范不能违反民法的基本原则。民事行为受民

法基本原则的约束，违反民法基本原则的民事行为不受法律保护。民法

基本原则对民事司法活动具有约束力，法官解释和适用民事法律规范应

当以民法的基本原则为依据，如果偏离民法的基本原则，就会形成错

判。

（3）补充功能。民法基本原则在民事法律规范中处于指导与统帅的

地位，但是，通常在民事法律规范有具体规定的情况下，必须适用具体

规定，不能直接适用民法基本原则。有学者称民法基本原则是“帝王条

款”，不可轻易动用，否则就会造成适用法律的偏差和混乱。在民事法

律规范没有具体规定的情况下，民法的基本原则对民事法律规范起补充

作用。由于立法者的认识有局限性；由于法律具有稳定性，不能朝令夕

改；由于社会关系不断发展，立法不可能穷尽一切，因此现行法规往往

不能完全适应社会实际的需要。在民事法律规范存在漏洞的情况下，需

要法院补充法律漏洞，需要法院造法，这是各国民事立法与民事司法经

验的总结。补充法律漏洞和法院造法，比根据基本原则闲置法律的效力

有更高的要求，应当十分慎重，需要针对个案，根据民法基本原则，以

正确的理论为指导，进行充分说理的创造性裁决。由于基本原则是没有

具体构成要件和后果的抽象规定，如何准确地适用基本原则，需要不断

总结经验，形成案例类型。

（民事诉讼法部分）（50分）

一、概念比较题（每小题5分，共15分）

1．反诉与反驳

答：反诉是指在正在进行的诉讼中，本诉的被告以本诉的原告为被

告提起的诉讼。反诉是一种独立的诉讼，是针对原告的攻击性主张。反

驳不仅是对诉讼请求主张的否定，也可以是对对方的事实主张和法律主

张的否定。在诉讼中对原告诉讼请求的反驳是抗辩，而原告对被告主张

的否定不是抗辩，而是反驳。反驳不是一种诉，不包含独立的诉讼请

求，法院也不可能对反驳作出实体上的裁判。

2．传闻证据与直接证据

答：传闻证据，是指由原始证据衍生出来的证据，是经过复制、转

述等中间环节而形成的证据，是第二手证据材料。例如，书证的复印

件、音像资料的复制品．证人转述他人所见的案件事实等。

直接证据是指与待证的案件事实具有直接联系，能够单独证明案件

事实的证据。例如结婚证书能够直接证明婚姻关系的存在；合同书可以

直接证明合同关系的存在；借据可以直接证明双方当事人之间的借贷关

系。

两者的区别主要体现在：

（1）分类的依据不同。传闻证据是根据证据来源的不同对证据进行

分类的结果；直接证据是根据证据与待证事实之间的关系的不同对证据

进行分类的结果。

（2）证明力不同。传闻证据的证明力因其是由原始证据衍生出来的

证据，证明力较弱；直接证据与待证的案件事实具有直接联系，能够单

独证明案件事实，因此其证明力较强。

3．移送管辖与管辖权转移

答：移送管辖，是指法院在受理民事案件后，发现自己对案件并无

管辖权，依法将案件移送给有管辖权的法院审理。

管辖权转移，是指依据上下级法院的决定或同意，将案件的管辖权

从原来有管辖权的法院移至无管辖权的法院，使无管辖权的法院因此而

取得管辖权。

管辖权转移与移送管辖都属于裁定管辖，但本质上的区别有三方

面：

（1）性质不同。管辖权转移是案件的管辖权发生了移位，而移送管

辖移送的仅仅是案件而非管辖权。

（2）作用不同。管辖权转移是对级别管辖的变通和微调，是为了使

级别管辖有一定的柔性，以更好地适应复杂的案件情况。移送管辖是为

了纠正移送人民法院受理案件的错误，尤其是在地域管辖上的错误，使

民事诉讼法关于管辖的规定得到正确执行。

（3）程序不同。管辖权转移包括因上级人民法院的单方决定而转移

和因下级人民法院报请与上级人民法院同意的双方行为而转移两种情

形。移送管辖则仅表现为单方行为，移送的法院作出移送裁定，无需经

过受移送人民法院的同意。

二、判断分析题（每小题5分，共15分）

1．民事诉讼第三人有权提出上诉。

答：该观点错误。具体分析如下：

民事诉讼的第三人分为有独立请求权的第三人和无独立请求权的第

三人。有独立请求权的第三人，是指对他人之间的诉讼标的，不论全部

或部分，以独立的实体权利人的资格，提出诉讼请求而参加诉讼的人。

对有独立请求权的第三人而言，不论是原告胜诉，还是被告胜诉，都将

损害他的民事权益，实际上他是为了维护自己的民事权益，以独立的实

体权利人的地位，向人民法院提起的一个新的诉讼。

无独立请求权的第三人，是指对于已经进行的诉讼，就其当事人之

间的诉讼标的，虽然没有独立的请求权利，但是案件处理的结果与其有

法律上的利害关系，为了维护自己的利益参加到当事人一方进行诉讼的

人。无独立请求权的第三人参加诉讼的根据是案件处理结果同他有法律

上的利害关系。所谓法律上的利害关系，是指当事人双方争议的诉讼标

的涉及的法律关系，与无独立请求权的第三人参加的另一法律关系有牵

连。根据民事诉讼法的规定及最高人民法院的司法解释，第一审程序中

有独立请求权的第三人，由于对诉讼标的具有实体上的权利或义务而享

有上诉权，可以作为上诉人。经第一审法院判决承担民事责任的无独立

请求权的第三人因对诉讼标的负有义务而享有上诉权。如果一审法院没

有判决无独立请求权的第三人承担民事责任，则无独立请求权的第三人

不享有上诉权。因此，本题表述错误。

2．民事诉讼法律关系主体享有处分权。

答：该观点错误。具体分析如下：

民事诉讼法律关系主体，是指民事诉讼权利的享有者和民事诉讼义

务的承担者，包括人民法院、当事人及其诉讼代理人、其他诉讼参与人

和人民检察院等。

在民事诉讼法律关系主依中诉讼参加人，尤其是当事人，享有广泛

的诉讼权利，对诉讼程序和民事诉讼法律关系的发生、发展和终结具有

决定性的影响。

但是作为民事诉讼法律关系主体的人民法院、人民检察院享有的诉

讼权利与义务是法定的职权与义务，是不能随便让渡与放弃的，因此，

认为民事诉讼法律关系主体享有处分权的观点有点以偏概全。

3．自认不适用于程序事实和辅助事实。

答：该观点正确。具体分析如下：

诉讼上的自认，是指一方当事人在诉讼中向法院承认对方当事人所

主张的不利于自己的案件主要事实。

诉讼上自认的对象必须是案件事实，而且还必须是具体化了的案件

的主要事实，间接事实一般不能成为自认的对象，辅助事实不能成为自

认的对象。因此，自认不适用于程序事实和辅助事实。

三、简答题（每小题10分，共10分）

简述提供证据责任和证明责任的联系和区别。

答：（1）提供证据责任和证明责任的概念

提供证据的责任，是指当事人在诉讼过程中，为避免败诉危险而向

法院提供证据的必要性。

证明责任是指案件事实真伪不明时当事人一方所承担的败诉风险。

（2）证明责任与提供证据责任的联系

①对负担证明责任的当事人来说，承担提供证据的责任是为了避免

证明责任在诉讼终结时实际发生。

②在案件事实发生争议时，负担证明责任的一方当事人在诉讼中负

担首先提供证据的责任。

③当事人与证据距离的远近、哪一方当事人有能力负担提供证据的

责任，有时会影响到证明责任的分配。

（3）证明责任与提供证据的责任之间的区别

①涉及的领域不同。前者涉及的是法律适用问题，它所要回答的

是，在事实真伪不明时，法官如何适用法律的问题。后者涉及的是诉讼

过程中的事实认定问题，它所要回答的是，对某个特定的争议事实，应

当由哪一方当事人提供证据资料，或者是在证明过程的某个特定时刻，

哪一方当事人有举证的必要。

②涉及的对象不同。前者所指向的对象一般为要件事实，结果意义

上证明责任的核心问题是如何在双方当事人之间分配败诉风险；后者涉

及的对象总是一些当事人在诉讼中主张的具体事实，因为抽象的法律要

件或者要件事实无法成为举证对象。

③承担责任的原因不同。前者的原因在于诉讼中客观上存在法律要

件事实真伪不明的现象，而法院为终结诉讼又不得不将由此引起的不利

诉讼结果归一方当事人承担。后者的原因在于，如果不提出证据来证明

自己主张的事实或反驳对方主张的事实，就可能会承担败诉的风险。

④承担责任的条件不同。前者的条件是由其负证明责任的法律要件

事实在诉讼终结前仍处于真伪不明状态。后者的条件是诉讼中存在的提

供证据的必要性，任何一方当事人，在不提供证据便可能面临败诉风险

时，都要承担提供证据的责任。

⑤责任发生的时间不同。前者发生在诉讼中的较后阶段，通常发生

在诉讼终结前的法庭评议阶段。后者则主要存在于自起诉至开庭前的阶

段。

⑥责任转移与否不同。前者按照实体法的规定或分配证明责任的标

准确定由某一方当事人承担后，始终固定于该当事人，不会随着证据的

提出转移于对方当事人。后者则会在证明过程中发生转移。提供证据责

任的转移与败诉危险的暂时转换具有对应关系，它随着败诉危险的转移

而转移。

⑦能否预先在双方当事人之间分担不同。前者可以根据预先设定的

标准在双方当事人之间进行合理的分配。后者既没有必要，也没有可能

离开诉讼的具体情形来预先分配。

⑧能否由双方当事人负担不同。前者只能由一方当事人负担。后者

则有可能由双方当事人负担，即一方负担提供本证的责任，另一方负担

提供反证的责任。

⑨能否由代理人承担不同。前者即使在有代理人代理诉讼的情况

下，仍然要由当事人本人承担。后者可以由诉讼代理人全部或部分承

担。

⑩能否强化不同。前者不存在强化或弱化的问题。后者涉及当事人

与法院的关系，涉及主要由当事人负担还是由法院与当事人共同负担的

问题，涉及到强化或弱化的问题。

四、案例分析题（每小题10分，共l0分）

A区的王强从B区的兴隆百货公司买了一台C区的永固餐具有限公司

生产的高压锅。某假日王强在D区的单位宿舍给自己做饭的时候，因高

压锅故障被严重烫伤，在E区住院治疗共花费3万元，王强出院后索赔未

果，诉至法院，要求责任人赔偿医疗费3万元。

问题：

1．本案的被告如何确定？

答：本案的被告可以是B区的兴隆百货公司，也可以是C区的永固

餐具有限公司。具体分析如下：

《产品质量法》第43条规定：“因产品存在缺陷造成人身、他人财产

损害的，受害人可以向产品的生产者要求赔偿，也可以向产品的销售者

要求赔偿。属于产品的生产者的责任，产品的销售者赔偿的，产品的销

售者有权向产品的生产者追偿。属于产品的销售者的责任，产品的生产

者赔偿的，产品的生产者有权向产品的销售者追偿。”

《侵权责任法》第41条规定：“因产品存在缺陷造成他人损害的，生

产者应当承担侵权责任。”第42条规定：“因销售者的过错使产品存在缺

陷，造成他人损害的，销售者应当承担侵权责任。销售者不能指明缺陷

产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者的，销售者应当承担侵权责

任。”第43条第l款规定：“因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向

产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。”

本案中对王强造成伤害的高压锅的销售者是B区的兴隆百货公司，

生产者是C区的永固餐具有限公司。因此，根据《产品质量法》第43条

与《侵权责任法》第41-43条的规定本案的被告可以是B区的兴隆百货公

司也可以是C区的永固餐具有限公司。

2．如何确定本案的管辖法院？

答：BCD区人民法院对本案均有管辖权，具体分析如下：

《民事诉讼法》第28条规定：“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为

地或者被告住所地人民法院管辖。”本案中侵权行为即高压锅将王强烫

伤的地点是D区的单位宿舍，所以D区人民法院有管辖权。可以作为本

案被告的是B区的兴隆百货公司，也可以是C区的永固餐具有限公司，

因此，B区人民法院有管辖权，C区人民法院也有管辖权。

3．本案原被告双方的证明责任如何确定？

答：永固餐具公司应当就自己的免责事由承担证明责任，原告王强

应当就其受到的伤害及因伤害所受到的损失承担证明责任。具体分析如

下：

根据《证据规定》第4条的规定，因缺陷产品致人损害的侵权诉

讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任。根据《产品

质量法》第41条规定：“因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其

他财产（以下简称他人财产）损害的，生产者应当承担赔偿责任。生产

者能够证明有下列情形之一的，不承担赔偿责任：（一）未将产品投入

流通的；（二）产品投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在的；（三）

将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在的。”据此，

永固餐具公司应当就自己的免责事由承担证明责任。原告王强应当就其

受到的伤害及因伤害所受到的损失承担证明责任。

（经济法学部分）（50分）

一、概念比较题（每小题5分，共10分。）

1．经济职权和经济权利

答：经济职权是国家机关或其授权单位为维护社会公共利益，在依

法干预经济的过程中所享有的具有命令与服从性质的权力。经济职权是

国家机关或其授权单位干预经济活动具有合法性的前提条件，无经济职

权而进行的非法干预活动，不仅违反经济法之本意，而且将产生不利于

行为人的否定性法律后果。

经济权利是指经济法主体可以为一定行为或不为一定行为、要求他

人为一定行为或不为一定行为的自由。与经济职权相比，经济权利的主

体较为广泛，所有的经济主体，包括国家、权力机关、行政机关、非营

利性社会组织、经济组织、自然人等，都有可能享有经济权利。但经济

权利并不具有命令与服从的性质，只是经济法主体在国家为维护社会利

益而对经济进行干预的过程中，实现自己利益的一种行为自由或资格。

2．产品质量责任和产品责任

答：产品质量责任是指生产者、销售者以及其他对产品质量负有责

任的人违反我国质量法规定的产品义务所应当承担的法律责任。产品质

量义务就是根据法律或者合同的规定或者约定，当事人在产品质量方面

应当为一定行为或者不一定行为的行为。

产品质量责任是一种综合的法律责任，《产品质量法》明确规定了

认定产品质量责任的依据，主要在三个方面：一是国家法律、行政法规

明确规定的对于产品质量规定的必须满足的条件，如《产品质量法》规

定，可能危及人体健康和人身、财产安全的工业产品，必须符合保障人

体健康和人身、财产安全的国家标准或者行业标准；未制定国家标准、

行业标准的，必须符合保障人体健康和人身、财产安全的要求。二是明

示采用的产品标准，作为认定产品质量是否合格以及确定产品质量责任

的依据。无论何种标准，一经生产者采用，并明确标注在产品标识上，

即成为生产者对消费者的明示承担有关责任的担保承诺。三是产品缺

陷。

产品责任又称产品侵权损害赔偿责任，是指产品存在可能危及人

身、财产安全的不合理危险，造成消费者人身或者除缺陷产品以外的其

他财产损失后，缺陷产品的生产者、销售者应当承担的特殊的侵权法律

责任。

根据《产品质量法》的规定，我国产品责任可以大致分为两类：一

是生产者应当承担的产品责任，即产品存在缺陷，造成人身或者除缺陷

产品以外的其他财产损失后，缺陷产品的生产者应当承担的赔偿责任；

二是销售者应当承担的产品责任，即由于销售者的过错，使产品存在缺

陷造成人身或者除缺陷产品以外的其他财产损失后，销售者应当承担的

赔偿责任。销售者不能指明缺陷产品的生产者或者不能指明缺陷产品的

供货人的，销售者也应当承担赔偿责任。

各国法律对于产品责任的归责原则基本上都是无过错的归责原则，

即不以产品提供者的主观过错作为其承担产品损害赔偿责任的原则，只

以产品本身对他人造成人身或者财产的损害事实作为承担赔偿的法律依

据。我国《产品质量法》关于产品责任的归责原则采用的是过错责任和

无过错责任相结合的具有中国特色的立法体制，即生产者承担的是无过

错责任，销售者承担的是过错责任原则，这种立法体制是符合我国国情

的。

二、判断分析题（每小题5分，共15分。答题要求：判断正误并简

要说明理由。）

1．广告主、广告经营者和广告发布者，无论主观上处于何种状

态，均须对虚假广告承担法律责任。

答：该观点错误。具体分析如下：

《广告法》第38条第l款、第2款规定：“违反本法规定，发布虚假广

告，欺骗和误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益

受到损害的，由广告主依法承担民事责任；广告经营者、广告发布者明

知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布的，应当依法承担连带责任。

广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址的，应当承

担全部民事责任。”据此，因虚假广告，侵害消费者合法权益的，无论

主观上处于何种状态，广告主均应承担民事责任。广告经营者、广告发

布者只有在明知或者应知是虚假广告仍设计、制作、发布的，即在主观

上处于故意状态时，才与广告主承担连带责任。如果广告经营者、广告

发布者主观上不具有过错，则对虚假广告不承担责任。广告经营者、广

告发布者不能提供广告主的真实名称、地址的情况下，应当对虚假广告

承担责任。

2．我国反垄断执法机构有权对实施行政垄断行为的主体进行处

罚。

答：该观点错误。具体分析如下：

根据我国《反垄断法》第46条、第47条、第48条、第49条的规定，

反垄断执法机构有权对垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中的垄

断行为进行处罚。

根据《反垄断法》第51条的规定，对于行政垄断行为，由其上级机

关责令改正；反垄断执法机构可以向有关上级机关提出依法处理的建

议，并没有行政处罚的权力。

3．“账外暗中”是商业贿赂行为的构成要件。

答：该观点错误。具体分析如下：

账外暗中，是指未在依法设立的反映生产经营活动或者行政事业经

费收支的财务账上按照财务会计制度规定明确如实记载，包括不记入财

务账、转入其他财务账或者做假账等情况。账外暗中，是商业回扣的构

成要件之一，而并非商业贿赂的构成要件。

三、简述题（第1小题7分，第2小题8分，共15分。答题要求：简要

回答要点，无须展开论述。）

1．简述反垄断法的适用除外制度。

答：反垄断法的适用除外是指国家为了保护整个国民经济的发展，

在反垄断法中规定的对特定行业或企业的特定行为不适用反垄断法内容

的法律制度。适用除外制度是各国反垄断法共有的一项法律制度。

综观世界各国反垄断立法，反垄断法适用除外的范围一般包括：

（1）国家垄断。国家垄断是指国家凭借政治权力对某些产业领域或

经营活动实施独占控制而形成的垄断。国家垄断一般是为了国家利益或

社会公共利益，通过国家权力的正当安排实现的，受国家的法律保护。

（2）自然垄断。自然垄断是指由于市场的自然条件而产生的垄断，

经营这些部门如果进行竞争，则可能导致社会资源的浪费或者市场秩序

的混乱。如农业、电信、电力、供水、供气等行业一般都获国家特许实

行垄断经营，在反垄断法适用的范围之外，由国家实行监管。

（3）知识产权。知识产权是国家通过知识产权法直接规定的赋予权

利人独占权利。列入反垄断法适用除外范围的垄断，如专利、商标等。

给予知识产权权利人垄断权的目的是为了激励和保护发明创造的积极

性、推动社会生产力的发展。

我国《反垄断法》仅规定了知识产权和农业的适用除外。

2．简述消费者保护法中法律责任的特征。

答：消费者保护法中的法律责任是指经营者违反保护消费者的法律

规定或者经营者与消费者约定的义务而依法承担的法律后果。主要特征

有：

（1）消费者保护法中的法律责任是一种综合性责任。这种综合性主

要表现在性质上、内容上和目的上。从性质上看，既有公法责任，亦有

私法责任；既有民事责任，又有行政责任和刑事责任。从内容上看，既

有经济责任，亦有申诫、能力剥夺及剥夺自由与生命的责任。从目的上

看，既有补偿性责任、教育性责任，亦有惩罚性责任。

（2）承担责任的主体是经营者。

（3）承担责任是因经营者损害消费者的利益。

（4）民事责任具有一定的惩罚性。

四、材料题（每小题10分，共l0分。）

近年来，随着我国经济的持续快速发展，城乡居民收入有了较大幅

度的增长。但与此同时，我国地区、城乡、行业、群体间的收入差距不

断扩大，分配格局失衡导致部分社会财富向少数人集中。对此，有学者

认为，收入分配问题的解决，需要各类法律综合、多元的调整，其中，

经济法具有非常丰富而有效的影响分配的手段，在解决收入分配问题中

发挥着重要的作用。

请结合上述材料，就经济法如何发挥对收入分配的调整作用谈谈你

的认识。

答：（1）经济法概述

从经济法产生的经济社会背景、根源及其担当的历史使命等方面

看，它是规范现代国家经济调节之法。它调整在国家调节社会经济过程

中发生的各有关社会关系，使社会经济结构和运行实现国家所预定的目

标，维持和促进经济协调、稳定和不断发展，维护社会经济的总体效率

和社会公平。这就是经济法的本质所在。

经济调节机制包括市场调节和国家调节。市场调节是基于价值规律

和供求关系进行的利益分配，其价值取向是各个具体生产过程中的各个

体间的效率和公平。国家调节是运用“国家之手”进行的社会利益关系的

调整和分配，其价值取向偏重于社会总体性效率和社会公平。国家调节

所作的分配乃是在市场调节所作的分配基础上，为了社会公共利益即社

会总体效率和社会公平而进行的分配。如果把市场调节的分配称为初次

分配，那么国家调节便是一种再分配。市场调节的分配和国家调节的再

分配都需要法律加以规范。规范市场调节分配的法律主要是民商法，它

规范着社会利益资源的初次分配关系。规范国家调节再分配的法律主要

是经济法，它所调整的属于利益再分配关系。因此可以说。经济法是经

济领域利益资源的再分配法。

（2）经济法律体系的构成

经济法律体系主要由三方面构成：

①国家对市场规制法，含反垄断法、反不正当竞争法及对其他不公

平交易行为规制法；

②国家对经济的宏观引导调控法，含计划法、各种经济政策法等；

③国家投资经营法，含国家投资法、国有企业法等。

这些就是经济法体系的基本法律，是经济法体系的“三构成”。

经济法对利益资源再分配的价值取向在于：既承认和充分维护个体

正当的效率和公平，又不至于因个体损害社会公众、公共和总体的效率

和公平，实现真正的和更高层次的社会公平正义。经济法体系三构成，

都是为此目标所作出的调节、调整和利益再分配。

（3）经济法的基本原则

经济法在对资源再分配过程中必须遵循如下基本原则：

①应当充分尊重和维护各个体（企业、个人）的经济权利和自由，

维护各个体的经济效率和公平；国家调节和经济法不得随意侵害各个体

正当的经济效率和他们间的公平。

②经济法所规范的国家调节只是在下列情况下才可以、也应当对有

关个体的经济利益关系进行必要调整和再分配：某些个体经济效率妨害

或可能妨害社会公众、公共和社会总体经济效率，个体间公平（形式公

平）妨害或可能妨害社会公平和实质公平；并且，上述该种妨害和冲突

单靠市场调节和民商法无法排除和解决，必须由国家调节和经济法作出

再分配。

（4）我国收入分配制度不合理之处

当前我国的收入分配制度尚存在许多严重不合理的地方，主要表现

在：

①在国家公共权力部门同普通民众之间的分配关系上，国家财政收

入增长同职工工资及其他民众收入与福利的增长在国家GDP增长中所占

的比例问题；

②在国家财政经费支出安排上，用于日常行政经费开支同经济建设

投资、公共服务支出的比重问题；

③各经济行业之间的收入分配差距，特别是许多垄断行业，如石

油、煤炭、电力、电信等行业的垄断企业的高额垄断利润问题；

④普通居民之间贫富差距过于悬殊问题；

⑤城乡、工农差别问题；

⑥低收入家庭看病难、子女读书难的问题；等等。

（5）经济法的调整作用

解决这些问题从法律角度说，离不开经济法再分配功能的发挥。经

济法体系中三个基本方面的法律，即市场规制法、宏观引导调控法和国

家投资经营法。这三方面法律都具有各自的利益分配功能，它们分别在

不同领域发挥作用，并互相配合，共同实现国家调节和经济法的利益再

分配功能，使社会利益资源分配关系符合公平正义要求，实现在我国构

建和谐社会的目标。

当然，解决我国当前收入分配不公平的法律也不只是经济法一个部

门法。虽然它是其中最为重要和主导性的法律，但也还需要其他有关法

律部门配合。而且经济法的调节功能也不仅仅体现在再分配环节。

2011年西南政法大学808专业基础C考研真题及详解

西南政法大学

2011年硕士研究生入学考试试题

【808专业基础C卷】

考试科目：民法总论、民事诉讼法、经济法学

学科专业：民商法学、知识产权法学、民事诉讼法、经济法学、国际法

学

民法总论部分（50分）

一、概念比较题（每小题6分、第2小题8分，共l4分。答题要求：

简要比较两对概念的异同。）

1．普通合伙企业与有限合伙企业

答：普通合伙企业是指具有一般合伙的基本特征，完全由普通合伙

人通过订立合伙契约而设立的合伙企业。在普通合伙企业中，全体合伙

人共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险，并对合伙企业债务承担

无限连带责任。

有限合伙企业是英美法上的概念，特指一种特殊类型的合伙企业，

它是由至少一名普通合伙人和至少一名有限合伙人组成的合伙企业。其

中，普通合伙人负责合伙业务的执行，并对合伙企业的债务承担无限责

任；有限合伙人则不参加合伙业务的执行，仅以其出资额为限对合伙债

务承担有限责任。在有限合伙企业中，普通合伙人的权利义务与其在普

通合伙中基本相同，而有限合伙人不参与合伙企业的经营管理，有限合

伙人的姓名或名称不得列入合伙企业的商号中，有限合伙人有权审查合

伙的账目，有限合伙人的死亡、破产不影响合伙的存在，不产生终止合

伙的效果；有限合伙人经普通合伙人同意，可以将自己在合伙中拥有的

出资份额转让给他人；有限合伙人不得发出解散合伙的通知。

2．委托授权行为与委托合同

答：委托授权行为是直接对代理人产生代理权的单方民事法律行

为。只要委托人即被代理人或者本人，做出授权意思表示，即对代理人

产生代理权。

委托合同则是委托人委托受托人，以委托人的名义完成委托事务的

协议，是委托人与受托人的双方法律行为，必须经双方当事人协商一致

才能成立和生效。

二者的区别在于：①委托授权行为直接产生代理权，而委托合同只

是委托代理权产生的基础关系，是代理人与被代理人的内部关系，它本

身并不一定就产生代理权。②委托授权既可以基于委托合同进行，也可

以基于合伙合同、雇佣合同发生，甚至不基于这些基础关系而直接发

生，或者虽有这些基础关系却并不发生委托授权。③委托授权行为的书

面形式即授权委托书，是证明代理权产生的书面凭据，而委托合同书则

并不一定能证明代理权的产生。

二、判断分析题（每小题5分，共10分。答题要求：判断正误，分

别使用“正确”或者“错误”标示，并说明理由。）

1．法人的法定代表人超越法人的目的范围（或称经营范围）所为

的民事法律行为，应当认定为无效。

答：错误。

【解析】法定代表人是指依照法律或组织章程的规定，并经主管登

记机关核准登记注册，对外代表法人从事民事活动，并以法人名义取得

民事权利和承担民事义务的负责人。法定代表人作为法人的当然代表，

无须专门授权，即可对外代表法人进行活动。理论上，法定代表人必须

在法律和章程规定的范围内进行民事活动。但是实践中，法定代表人的

一切职务范围内的民事行为，都可视为法人本身的行为，其行为后果均

由法人承担。所以，法人的法定代表人超越法人的目的范围（或称经营

范围）所为的民事法律行为，并不是必然认定为无效。题中的表述不正

确。

2．同时履行抗辩权不因时效而消灭。

答：正确。

【解析】同时履行抗辩权，又称为履行合同的抗辩权或不履行抗辩

权，是指无先后履行顺序的双务合同当事人一方在他方没有做出对待给

付之前，有权拒绝自己的给付的权利。同时履行抗辩权的法理基础有

二：①基于双务合同的牵连性。双务合同是当事人双方互负对待给付义

务的合同，建立在“你与则我与”的基础上。②基于诚实信用原则。在双

务合同中，当事人没有履行自己的义务而请求他人履行，如果对方必须

做出履行，则对对方显然是不公平的，从根本上违背了诚实信用原则的

利益平衡精神。一方不履行其义务，对方原则上亦可不履行，才能避免

一方自己不履行却能够获得对方履行的不公平现象，使双方的利益处于

平衡的状态。

基于诚实信用原则和双务合同中对待给付的原理。双务合同中一方

当事人的对待给付请求权虽然因时效完成而消灭，对于相对人的履行抗

辩请求权仍得为同时履行抗辩，在时效完成前已经用于抵销的债权，在

时效完成后仍得用于抵销。只有这样才能维持当事人之间的利益平衡，

才能保证时效制度不被恶意利用。

三、简答题（每小题共l0分。答题要求：简要回答要点，无须展开

论述。）

简述效力未定的民事行为与可撤销的民事行为的区别。

答：效力未定的民事行为和可撤销的民事行为都因为欠缺民事法律

行为的生效要件，而不能确定地发生行为人意思表示内容要求的法律效

果的状态。两者的区别主要表现在：

（1）欠缺民事法律行为生效要件根据不同。效力未定的民事行为主

要由《合同法》第47条、第48条、第51条以及《民法通则》第66条第l

款和第91条做了相应规定。可撤销的民事行为主要由《民法通则》第59

条和《合同法》第54条作了规定。

（2）民事行为的效力状态不同。效力未定的民事行为是附有第三人

同意或拒绝权的效力待定状态，既非无效，也非有效。民事行为的效力

可因第三人的同意而有效，也可因第三人的拒绝而自始无效。可撤销的

民事行为的效力处于附有撤销权的有效状态，行为人行使撤销权，并经

人民法院或仲裁机构依法确认其无效时，才发生自始无效的效力，否则

仍然有效。

（3）主张并影响效力变化的当事人不同。效力未定的民事行为只能

由享有追认权的第三人同意或拒绝使民事行为的效力得以确定。可撤销

的民事行为只能由享有撤销权的行为人请求撤销，其他人无权主张撤

销，人民法院或者仲裁机构也不能主动撤销。

（4）受时间限制不同。效力未定的民事行为，第三人应在法律规定

的催告或追认期间内做出同意或拒绝的意思表示。可撤销的民事行为，

当事人须自行为成立时起1年内请求撤销。

四、论述题（共16分。答题要求：从理论基础、保护实质、保护范

围展开论述。）

《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解

释》第三条：自然人死亡后，其近亲属因下列侵权行为遭受精神痛苦，

向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法受理：（一）

以侮辱、诽谤、贬损、丑化或者违反社会公共利益、社会公德的其他方

式，侵害死者姓名、肖像、名誉、荣誉；（二）非法披露、利用死者隐

私，或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害死者隐私；

（三）非法利用、损害遗体、遗骨，或者违反社会公共利益、社会公德

的其他方式侵害遗体、遗骨。

请结合该规定，从民事权利与权利能力的关系人手，试论死者人格

利益的民法保护。

答：（1）民事权利与权利能力的关系

民事权利能力，从权利本位的角度，其原义为能够持有权利的可能

性，作为确定民事主体资格的依据，它成为据以充当民事主体，享受权

利和承担义务的一般法律前提，是市民社会成员具有一定民事法律地位

的集中表现，所以，又被称为法人格，或人格。民事权利是指民法规范

赋予民事主体为实现受法律保护的利益而实施一定行为的意思自由。二

者的关系阐述如下：

①民事权利能力作为一种资格，是法律上的一种可能性，并不意味

着主体就实际享有，而民事权利是主体已经实际享有的利益。

②民事权利能力，包括享有民事权利，承担民事义务两个方面，而

民事权利只涉及到权利，是单方面的。

③民事权利能力，只有国家法律才可以赋予，与个人和他人无关；

民事权利是一种具体的权利，都是由个人决定的，只有参与了具体的民

事法律关系才享有。

④在存续期间上，民事权利能力始于出生终于死亡，死亡是自然人

民事权利能力终止的唯一原因。自然人死亡后，民事权利能力终止。民

事权利的存续决定于特定的法律事实。由此可见，民事权利能力是民事

主体取得民事权利的前提，民事权利则是民事权利能力的具体体现。

（2）对死者人格利益的民法保护

根据《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的规

定，自然人去世以后，其近亲属因侵权行为遭受精神痛苦，向人民法院

起诉请求赔偿精神损害的。人民法院应当依法予以受理。具体包括以下

情形：①以侮辱、诽谤、丑化或者违反社会公共利益、社会公德的其他

方式，侵害死者姓名、肖像、名誉、荣誉。②非法披露、利用死者隐

私，或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害死者隐私。③

非法利用、损害遗体、遗骨，或者以违反社会公共利益、社会公德的其

他方式侵害遗体、遗骨。根据这一规定，死者的姓名、肖像、名誉、荣

誉、隐私以及身体利益，都受到民法保护。这些死者人格利益受到侵

害，死者的近亲属都有权请求人民法院予以民法上的保护。

根据上述分析，自然人死亡后，其民事权利能力消灭，也就不再享

有民事权利。但是．由于死者的肖像和姓名，以及死者的隐私、名誉、

荣誉、尸体，具有人格利益因素可能具有利用价值，所以，当以上人格

利益受到侵害时，一方面会伤害到其近亲属的情感，另一方面会对社会

公共道德风尚或者社会公共利益带来不好的影响甚至破坏。出于法益保

护的需求，应当对死者的人格利益进行保护。

民事诉讼法部分（50分）

一、概念比较题（每小题5分，共l5分。）

1．诉讼代理人与诉讼代表人

答：诉讼代理人，是指以当事人一方的名义，在法律规定或者当事

人授予的权限范围内代理实施诉讼行为，接受诉讼行为的人。

诉讼代表人，是指为了便于进行诉讼，由人数众多的一方当事人推

选出来，代表其利益实施诉讼行为的人。

诉讼代表人制度具有通过他人行使诉讼权利、履行诉讼义务的功

能，这体现了它与诉讼代理人制度的共性。但是诉讼代表人具有双重身

份，既是诉讼当事人又是代表人，这是诉讼代表人的独特之处，也是其

与诉讼代理人的区别所在。具体来说，两者的区别有：

（1）诉讼地位不同。诉讼代表人本人是本案当事人，因此它与本案

的诉讼结果有利害关系；诉讼代理人不是本案当事人．与本案的诉讼结

果没有利害关系。

（2）参加诉讼的目的不同。诉讼代表人实施诉讼行为，不仅是保护

被代表人的利益，也是为保护自身的利益：诉讼代理人实施诉讼行为只

是为了保护被代理人的合法权益。

（3）产生的根据不同。诉讼代表人在人数不确定的情况下，是由部

分当事人推选出的，即由部分当事人授权，但其实施的诉讼行为对全体

利害关系人有效；诉讼代理人实施诉讼行为必须有全体被代理人的授

权。

（4）诉讼行为的法律后果不同。诉讼代表人既以被代表人的名义．

也以自己的名义参加诉讼，因此诉讼的法律后果由代表人和被代表人一

起承担；诉讼代理人是以被代理人的名义在代理权限内进行诉讼，由此

带来的法律后果只由被代理人承担。

2．证明责任与主张责任

答：证明责任，我国民事诉讼法教材对其定义经历了行为责任说、

双重含义说和败诉风险说。目前比较普遍的认同败诉风险说。即将证明

责任定义为案件事实真伪不明时当事人一方所承担的败诉风险。

主张责任，是指当事人为了获得对自己有利的裁判，需要向法院主

张对自己有利的案件事实。

在实行辩论主义的民事诉讼中，法院不主动调查当事人未主张的案

件事实，也不得以当事人未主张的事实作为裁判的依据。因此，对于当

事人来讲，客观上就需要向法院主张对自己有利的案件事实，如果有对

自己有利的事实而不向法院主张，就存在承担败诉的风险。我国民事审

判方式改革后，实行辩论式诉讼模式，因而当事人在诉讼中的主张责任

更为明显。

主张责任也存在在双方当事人之间如何分配的问题。主张责任的分

配取决于证明责任的分配．是按照分配证明责任的同一标准进行分配

的。这就是说，原告对其负有证明责任的事实同时也负有主张责任，被

告对其负有证明责任的事实同样负有主张责任。

3．当事人诉讼权利能力与当事人适格

答：当事人诉讼权利能力又称为诉讼法上的权利能力，是指能够成

为一般民事诉讼当事人所必须的诉讼法上的能力或资格。当事人的诉讼

权利能力是一种抽象的能力，具有这种资格或能力才能成为诉讼法上各

种诉讼行为与诉讼效果的主体。当事人适格又称为正当当事人，是指特

定的诉讼，有资格以自己的名义成为原告或者被告，因而受本案判决约

束的当事人。也就是说在具体的诉讼中，对于作为诉讼标的的民事权利

或法律关系有实施诉讼的权能，能够以自己的名义起诉或者应诉的资

格，这种资格又称为诉讼实施权。

二者的区别在于：当事人诉讼权利能力是相对于一般意义上的诉讼

而言抽象出来的一种资格或者能力，它属于诉讼主体要件中的抽象要

件。《民事诉讼法》第48条关于公民、法人和其他组织可以作为民事诉

讼的当事人的规定，指的就是上述具有的当事人诉讼权利能力。而当事

人适格是针对具体案件而言的，是在具体的诉讼法律关系中具有利害关

系的当事人。当事人是否适格因具体案件的不同而不同。某人可能是某

一诉讼案件的正当当事人，但在另一诉讼中却未必成为正当当事人。所

以，具有诉讼权利能力的当事人未必都是正当当事人，还要具体分析诉

讼案件的法律关系。

二、判断分析题（判断正误并说明理由。每小题5分，共15分。）

1．在诉讼中，原告提交的证据属于本证，被告提交的证据属于反

证。

答：错误。

【解析】本证和反证是根据证据与证明责任的关系对证据进行的分

类。本证是指对待证事实负有证明责任的一方当事人提出、用于证明待

证事实的证据。反证则是指对待证事实不负证明责任的一方当事人，为

证明该事实不存在或不真实而提供的证据。

区分本证与反证的标准是举证人与证明责任的关系，它与举证人在

诉讼中处于原告还是被告的诉讼地位无关。原告与被告在诉讼中都可能

提出本证。例如，在原告要求被告清偿借款的诉讼中，原告主张存在借

贷关系而被告予以否认，原告对与被告存在借贷关系负有证明责任，故

原告提出的用于证明借贷关系发生的借据为本证；如果被告一方面承认

借贷的事实，另一方面主张借款已还清，则应由被告对债务已经清偿的

事实负证明责任，被告提出的原告出具的还款收据同样为本证。所以，

题中认为，诉讼中原告提交的证据属于本证，被告提交的证据属于反证

的观点错误。

2．在诉讼中，只要是当事人自愿达成的调解协议，人民法院都应

当予以确认。

答：错误。

【解析】调解在我国主要是指法院调解。法院调解，是指在法院审

判人员的主持下，双方当事人就民事权益争议自愿、平等的进行协商，

达成协议，解决纠纷的诉讼活动和结案方式。从我国《民事诉讼法》第

85条、第88条的规定来看，法院调解必须遵循三个原则：①双方当事人

自愿的原则，人民法院必须在双方当事人自愿的基础上进行调解，不得

强迫。②事实清楚、是非分明的原则。人民法院审理的案件，必须在事

实清楚的基础上，分清是非，进行调解。以事实为根据、以法律为准

绳，是法院调解必须遵守的原则之一。③合法原则。调解协议的内容不

得违反法律规定。这要求一方面调解在程序上要合法，另一方面调解协

议的内容也要合法，要符合实体法的规定，不得损害国家、集体和他人

的合法权益。

调解的达成主要靠当事人自主协商、达成合意，调解协议即使与实

际的法律关系状况有所差异，也应看作是当事人行使处分权的结果，一

般不宜干涉。但对于当事人达成的调解协议，人民法院仍有审查的必

要，发现有违反法律禁止性规定，损害国家、集体和他人合法权益的情

形的，不能确认批准。所以，题干的说法忽略了调解的合法性，不正

确。

3．当事人可以协商确定举证期限。

答：正确。

【解析】民事诉讼中的期间，是指人民法院、当事人或其他诉讼参

与人各自单独进行或者完成某种诉讼行为的时限。根据我国《民事诉讼

法》第82条第l款和《证据规定》第33条第2款的规定，民事诉讼中的期

间包括法定期间、指定期间和商定期间。

法定期间，是指由法律明确规定的诉讼期间。就我国民事诉讼而

言，法定期间的种类较多，如立案期间、提出答辩状期间、公告期间、

各类案件的审理期限等。在法定期间内的任何时候，有关主体都可以实

施相关的诉讼活动，也只有在法定期间内进行或完成的相关诉讼活动，

才可以产生相应的诉讼上的法律效果。

指定期间，是指法律明确授权人民法院根据审理和执行案件的具体

情况和实际需要，依职权决定当事人或其他诉讼参与人实施或完成某种

诉讼行为的期间。指定期间是法定期间的必要补充，是一种可变期间。

如根据《证据规定》第33条第1款举证期限可以指定。

商定期间，是指根据相关法律或司法解释所确立的合意机制，由各

方当事人协商一致，并经人民法院认可的诉讼期间。《民事诉讼法》第

82条第l款仅规定了法定期间和指定期间。但是根据《证据规定》第33

条第2款的规定，举证期限可以由当事人协商一致，并经人民法院认

可。所以，当事人可以协商确定举证期限。

三、简述题（每小题10分，共10分。）

简述无独立请求权的第三人；并举一例说明如何理解无独立请求权

第三人参加诉讼的依据“与本案的处理结果有法律上的利害关系”。

答：无独立请求权的第三人，是对于已经进行的诉讼，就其当事人

之间的诉讼标的，虽然没有独立的请求权利，但是案件处理的结果与其

有法律上的利害关系，为了维护自己的利益参加到当事人一方进行诉讼

的人。无独立请求权的第三人具有下列特征：

（1）对他人争议的诉讼标的没有独立的请求权。没有独立的请求

权，一般是指对本诉当事人之间争议的实体权利不能以实体权利人的资

格提出新的诉讼。

（2）案件的处理结果与其有法律上的利害关系，即案件的判决或调

解结果可能导致其享有某种民事权利或承担一定的义务。

（3）无独立请求权的第三人具有独立的诉讼地位，但却不是完整意

义上的当事人，他既不是原告，又不是被告，是为维护自己合法权益而

参加诉讼的独特的当事人，有其独立的诉讼地位。

举例：王某在重庆市江北区拥有一套房产，2008年5月15日王某与

李某签订了房屋买卖合同，约定将该房屋以40万人民币的价格出卖给李

某，于是，李某支村了40万人民币给王某，并约定一个月后办理房屋所

有权过户登记手续。但是2008年5月30日王某又以45万元的价格将该房

屋转让给了孙某，并办理了房屋所有权过户登记手续。李某得知此事

后。向当地人民法院提起诉讼要求王某办理房屋过户登记手续。本案中

的原告为李某，被告为王某。由于王某与李某争议的焦点即房屋所有权

问题，这样案件的判决结果可能会导致对孙某的权益造成一定的负担，

孙某作为房屋所有权人可以申请以无独立请求权的第三人的身份参加诉

讼。

四、案例分析题（每小题l0分，共10分）

住所地位于A市B区的甲公司与住所地位于A市C区的乙公司因合同

发生争议，甲公司向合同履行地D区法院起诉，要求乙公司承担违约责

任。在诉讼中，法院主持调解，乙公司承认其产品质量存在问题有违约

之事实，同意对甲公司给予赔偿。但在送达调解书时乙公司反悔，拒绝

签收；乙公司同时主张由于双方就此合同纠纷的解决达成过仲裁协议，

甲公司的起诉违反仲裁协议，要求法院驳回甲公司的起诉。

问题：

1．在调解中，乙公司承认其有违约之事实，是否构成自认？

答：构成自认。诉讼上自认，是指一方当事人在诉讼中向法院承认

对方当事人所主张的不利于自己的案件的主要事实。

构成诉讼上的自认，需要具备以下四个条件：

（1）自认是当事人对事实的陈述，并且是对能够直接引起法律效果

发生的主要事实的陈述。

（2）自认需在诉讼过程中作出，一般是在证据交换和法庭审理过程

中作出。未实行证据交换时，当事人在开庭审理时对事实作出的陈述可

能构成自认。

（3）与对方当事人对事实的陈述相一致。自认通常是一方当事人陈

述对另一方不利的事实在前，另一方承认对己不利的事实在后，但也可

以是一方当事人在陈述中先承认对自己不利的事实，然后再由对方当事

人援引该陈述。

（4）当事人所作的是对自己不利的陈述。判断事实上的陈述对自己

是否不利，要看这一陈述是否有可能带来败诉的后果。对自己不利的陈

述。一般表现为一方当事人承认对方当事人负证明责任的事实。

本案中，乙公司对产品质量存在问题有违约的事实的承认，是在法

庭调解过程中作出，与甲公司对事实的陈述相一致，且会给己方带来不

利的后果。所以，乙公司承认其有违约的事实，应该构成自认。

2．对于乙公司以其与甲公司签订了仲裁协议为由，要求法院驳回

甲公司的起诉之请求，法院应当如何处理？

答：法院应当及时通知甲公司并对案件作出判决。

《民事诉讼法》第97条第3款规定：“调解书经双方当事人签收后，

即具有法律效力。”《民诉意见》第95条规定：“当事人一方拒绝签收调

解书的，调解书不发生法律效力，人民法院应当及时通知对方当事

人。”据此，本案调解书不发生法律效力。

根据《民诉意见》第148条的规定：“当事人一方向人民法院起诉时

未声明有仲裁协议，人民法院受理后，对方当事人又应诉答辩的，视为

人民法院有管辖权。”本案中，尽管甲公司和乙公司之间订有仲裁协

议，但是甲公司向人民法院起诉时并没有声明有仲裁协议，人民法院受

理后，乙公司也予以应诉答辩，此种情况下，根据《民诉意见》第l48

条，应当视为人民法院对该案具有管辖权。即D区法院对该案具有管辖

权，后乙公司以其与甲公司签订了仲裁协议为由，要求驳回甲公司的诉

讼请求，法院应当将此情况及时通知甲公司，并尽快对该案做出审理判

决。

经济法学部分（50分）

一、概念比较题（每小题4分，共8分。）

1．《自然法典》和《公有法典》

答：《自然法典》是法国著名空想社会主义者摩莱里于l755年出版

的。在这部法典里，摩莱里设计了符合“自然”和“理性”的制度，而且设

计了保证这个制度实现的“合乎自然意图的法制蓝本”。摩莱里的法制蓝

本实际上是一个包括根本法、经济法、行政法、婚姻法、教育法和刑法

等在内的较为完整的法律体系。而在这个法律体系中，经济法占有十分

重要的地位。摩莱里有关经济法最本质的特征即国家对社会生活进行干

预的意思。体现在《自然法典》里有关经济法律的理论主要有：①建立

以公有制为主体的所有权制度；②保证每个公民都有劳动的权利和承担

劳动的义务；③按人口数量实行需求平等的分配；④强调国家对社会

经济生活实行统一的管理等。摩莱里的经济法律思想是以唯理论为基础

的自然法思想。这一思想在《自然法典》中表现的尤为明显和彻底。

《公有法典》是法国著名空想社会主义者德萨米在1843年发表的。

在《公有法典》中，德萨米不仅在很大程度上继承了摩莱里的经济法律

思想．而且在许多方面发展了摩菜里的经济法律思想。归纳起来，主要

有：①主张实行公有制；认为公有制的最好形式是公社；②认为最好

的分配方式是按比例的平等分配；③主张建立没有贸易的社会制度；

④重视对劳动关系的法律调整等。德萨米的经济法律思想中，确实有某

些唯物主义的成分，但就整体而言，仍然是以唯理论的自然法思想为基

础的。

2．具体行政性垄断和抽象行政性垄断

答：行政性垄断是指行政机关和公共组织滥用行政权力，排除或者

限制竞争而形成的垄断。

就行政垄断的实施方式而言，有的是通过具体的行政行为实施的，

即具体行政性垄断，如强制性交易、设置关卡等。我国《反垄断法》第

51条第l款对行政机关和公共组织滥用行政权力实施排除、限制竞争行

为主要采取了两种方式，即“由上级机关责令改正”和“对直接负责的主

管人员和其他直接责任人员依法给予处分”。

行政垄断更多地是通过抽象的行政行为实施的，即抽象行政性垄

断，政府通过制定含有排除或者限制竞争内容的政府令和行政规章来妨

碍市场公平竞争。如采取专门针对外地商品的审批、许可手段，限制外

地商品进入本地市场；在市场准入方面采取同本地经营者不平等待遇等

方式，排斥或者限制外地商品进入本地市场；在市场准入方面采取同本

地经营者不平等待遇等方式，排斥或者限制外地经营者在本地投资等。

具体行政性垄断，这类行为承担的法律责任一般与市场垄断主体的法律

责任相同。抽象行政性垄断，对政府通过颁布限制竞争的法令和决议等

来限制市场竞争的行为，各国反垄断法一般都给予特别的规定。

二、判断分析题（每小题4分，共8分。）

1．经济法主体具有平等的法律地位。

答：错误。

经济法主体即经济法律关系主体，是指参加经济法律关系，拥有经

济权限的当事人。经济法主体是经济活动的发起者，也是经济法律法规

得以贯彻执行的决定性力量。在社会经济活动中，国家机关、企事业单

位和自然人在特定情况下或者基于特定身份都有可能成为经济法主体。

经济法主体具有不对等性和权限配置的不对称性。经济法将经济法

律关系看作是实力不相同的具体个体，如垄断企业与中小企业、消费者

与经营者、大股东与中小股东等，并通过干预，求得这些实力不同的主

体之间的利益平衡。在经济法体系内部，主体地位的不同导致在具体领

域总有强者与相应的弱势群体。因此经济法主体的不对等性是不言而喻

的。

经济法主体具体性的特征决定了经济法主体具有身份性，在不同的

关系中与不同的场合之下，经济法主体具有不同的身份。基于对实质公

平价值的追求，经济法主体之间地位的不对等性决定了经济法主体的权

限具有不对等性。在特定经济法律关系中，强者的义务与责任往往多于

其权利与权力；与此同时，弱者通常拥有比强者更多的权利与权力。

2．反垄断法对于企业合并的控制体现了行为主义的立法思想。

答：错误。

行为主义是指对占市场支配地位企业的市场行为进行规制的垄断行

为控制制度。它并不关心行业的集中程度，只关心占有市场支配地位的

企业是否实施了滥用其市场支配地位的行为。结构主义是指为了控制行

业集中度而对行业集中的垄断状态进行控制的制度。它不仅规范占市场

支配地位的企业的行为，而且还调整阻碍市场竞争的市场结构。

我国《反垄断法》第20条规定的经营者集中的情形有：①经营者合

并；②经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制

权；③经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其

他经营者施加决定性影响。第②、③两种情形应当体现了结构主义的

立法思想。第21条规定：经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经

营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。

经营者集中首先要向国务院反垄断执法机构申报，这种事前的申报和审

批制度对企业的集中度可以进行有效的控制。

从第27条，审查经营者集中，应当考虑的因素来看包括：①参与集

中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力；②相关市场的

市场集中度；③经营者集中对市场进入、技术进步的影响；④经营者

集中对消费者和其他有关经营者的影响；⑤经营者集中对国民经济发展

的影响；⑥国务院反垄断执法机构认为应当考虑的影响市场竞争的其他

因素。这些因素包含了很多非行为因素。由此可见，反垄断法对于企业

的合并的控制不仅仅体现了行为主义的立法思想。

三、简述题（每小题7分，共14分。）

1．简述经济公平原则的基本内涵。

答：经济公平原则的基本含义是指任何一个法律关系的主体，在以

一定的物质利益为目标的活动中，都能够在同等的法律条件下，实现建

立在价值规律基础之上的利益平衡。经济公平是市场经济主体交易的基

本要求和基本条件。经济法上的公平，是在承认经济主体的资源和个人

贫富等方面差异的前提下而追求的一种结果上的公平，即实质公平。

经济法的经济公平原则主要有三个层次的要求：

（1）竞争公平。这是经济法应当实现的经济公平的第一个层次。竞

争是市场机制发挥其基本功能的先决条件，而竞争功能的实现程度又主

要取决于法律对各竞争主体适用的公平性。因此。有必要确保市场主体

的法律地位平等和竞争机会的均等。

（2）分配公平。分配公平在竞争公平的基础上强调社会成员对资源

成果的分享公平，是经济法应当实现的经济公平的第二个层次。

（3）正当的差别待遇。源于人道主义的现代思潮，以及社会福利理

念的倡导，有条件的差别待遇原则逐渐被纳入公平的范畴，作为经济法

应当实现的经济公平的第三个层次。差别待遇所表明的是社会资源要根

据人的具体情况作具体分配，即法律权利义务的区别对待。其主旨在于

给予社会上处于不利地位的那部分人一定的补偿和救济。

2．简述产品召回请求权及其行使。

答：（1）产品召回请求权的含义

召回，根据元照英美法词典，指制造商对于有瑕疵的商品，主动要

求收回以维修或更换。产品召回请求权即消费者对有瑕疵的产品请求生

产商收回的权利。

（2）产品召回请求权的行使

召回请求权可以通过以下方式行使：

①消费者在发现市场销售或者使用中的产品存在可能危及人身、财

产安全的缺陷时，可以向厂商提出批评和意见，要求厂商公布该产品安

全质量方面的数据，并对该产品的质量进行检验、鉴定，消费者有权获

悉产品检验的真实结果；如果产品确实存在缺陷的，可以请求厂商召回

缺陷产品。

②消费者也可以向政府部门反映，检举厂商违反产品质量安全强制

性法规的行为，要求政府部门履行监督和管理市场和企业生产的职责，

对市场上的产品进行检验、抽查；对存在缺陷的产品，可以请求政府部

门指令厂商召回。

③消费者还可以向消费者团体反映，要求消费者团体向政府反映。

产品在需要召回的情况下，如果消费者请求厂商召回而厂商不主动

召回的，消费者可以请求政府部门指令其召回，或者向法院提起诉讼，

请求法院判令厂商召回缺陷产品。

四、论述题（本题l0分）

论消费者权益保护法的性质。

答：消费者权益保护法具有经济法的性质。具体分析如下：

（1）消费者权