国际商事代理法教学稿课件

第四章国际商事代理法4.1概述4.2代理权的产生和分类4.3代理关系4.4代理的终止4.5承担特别责任的代理人4.6我国外贸代理的法律制度11、代理代理人（Agent）按照本人（Principal）的授权（Authorization），代表本人同第三人发生法律行为，由此而产生的权利与义务直接对本人发生效力的法律行为委托授权第三人被代理人（本人）代理人承担后果交易合同关系4.1概述2老刘是一家公司老板，业务繁忙，于是委托朋友小李去天津购买电脑软件，小李去天津与A软件公司签定买卖合同，并履行完毕。特征：（1）代理是一种法律行为（2）代理是基于本人或者被代理人的授权行为而发生。（3）代理行为的法律后果最终归属于本人（被代理人）

32、商事代理

指发生在商事领域的由商事代理人按照本人（商事被代理人）的授权，代表本人同第三人发生商事法律行为，由此而产生的权利与义务直接对本人发生效力的代理。商事性:发生领域为商事领域；发生商事行为

43、国际商事代理指代理人按照被代理人的授权或法律规定，代表被代理人从事同第三人签定国际商事合同或者从事其他有法律意义的国际商事行为，由此产生的权利和义务直接对被代理人发生效力的一种代理。特征：（1）“国际性”（2）“商事性”（3）“代理性”5某书画装裱店与著名书法家赵某签订了一份委托书法作品创作合同。双方约定，赵某交付装裱店20副对联作品，装裱店支付赵某5000元报酬。赵某因不慎跌倒致使右臂受伤，不能创作，于是他委托他儿子代为书写了全部对联，以此交付装裱店，装裱店支付了全部报酬。但是不久装裱店感到作品风格与赵某不同，遂请专家鉴定，结果发现属他人作品。

[问题]

1．赵某能否委托他的儿子代理其创作?

2．赵某儿子的行为是否属于无权代理?

64、国际商事代理法（1）定义调整国际商事代理关系的各种法律规范的总称。（2）调整国际商事代理关系的法律规范A国际法律规范国际公约

《代理统一法公约》、《代理合同统一法公约》、《国际货物销售代理公约》、国际惯例《商业代理合同起草指南》、《国际商事合同通则》B调整国际商事代理关系的国内法律规范大陆法系：民商法典中英美法系：判例法7（3）国际商事代理法的基本原则诚实信用原则；利益平衡原则；交易效率原则8第二节、国际商事代理权的产生

一、国际商事代理权的产生（一）大陆法系国家

1、意定代理（Voluntary）由本人的意思表示产生的代理权2、法定代理（Statutory）（1）根据法律的规定而享有代理权；（2）根据法院的选任而取得代理权；（3）因私人的选任而取得代理权。9（二）英美法系国家1、明示指定由本人以明示的方式指定某人为他的代理人。[帕劳诺玛发展公司诉法妮新织造有限公司案]（1971）被告公司一秘书以公司名义租了辆车子，但用于私事，被告认为秘书雇车私用，非公司业务，拒绝付款。法院认为公司的秘书有合理权限为公司目的订车，原告只认为秘书为被告的代理人，故公司应付款，至于私用问题只能由公司内部处理。102、默示授权（LmpliedAuthority）指一个人以他的言词或行动使另一个人有权以他的名义签订合同，他就要受该合同的拘束，就像他明示地指定了代理人一样。[里奥德诉葛内斯斯密斯公司案]（1912）被告指派一公司职员从事了几项业务外事项，即帮助可户转让财产，后来这个职员使客户大受损失，这一客户告了被告。法院认为，这个职员受被告指派从事非业务事项，这就是从被告的指派行为中获得了暗示代理权，故被告应对客户负责。113、客观必需的代理权（TheAgencyOfNecessity）一个人受委托照管另一个人的财产，为了保存这种财产而必须采取此种行为的明示的授权，但由于客观情况的需要得视为具有此种授权。三个条件：（1）行使这种代理权是实际上或商业上必须的（2）代理人在行使这种权利前法与委托人取得联系得到委托人的明示（3）代理人所采取的措施必须是善意的并且必须考虑到所有有关当事人的利益12[斯佩内葛诉威斯特铁路公司案]（1921）铁路公司替原告运一批西红柿到A地由于铁路工人罢工，西红柿被堵在半路上，眼看西红柿将腐烂，铁路公司就地卖掉了，法院认为，虽然铁路公司虽然是善意的，保护原告的利益，但当时是可以通知原告的，在可以联系而未联系的情况下私自处理他人的财物，不能算是具有客观必须的代理权，被告败诉。134、追认的代理（Ratification）如果代理人未经授权或者超出了授权的范围而以本人的名义第三人订立了合同，这个合同对本人是没有拘束力的。但是，本人可以在事后批准或承认这个合同，这种行动就叫做追认。追认的效果就是使该合同对本人具有拘束力，如同本人授权代理人替他订立了该合同一样。追认具有溯及力，即自该合同成立时起就对本人生效。14追认必须具备以下几个条件（1）代理人在与第三人订立合同时，必须声明他是以被代理人的名义订立合同。（2）合同只能由订立该合同时已经指姓名的被代理人或可以确定姓名的被代理人来追认。（3）追认合同的被代理人必须是在代理人订立合同时已经取得法律人格的人，这项条件主要针对法人而言，即该法人必须在订立合同时已合法成立了。（4）被代理人在追认该合同时必须了解其主要内容15二、国际商事代理权的欠缺——无权代理无权代理是指欠缺代理权的人所做的代理行为：（1）不具备默示授权条件的代理：（2）授权行为无效的代理；（3）越出授权范围行事的代理；（4）代理权消灭后的代理。16（一）大陆法系国家1、无权过问代理情况的处置如德国、日本民法典都规定，无代理权人以他人名义订立合同者，非经本人追认不生效力。在要人追认以前，无权代理人所作的代理行为处于效力不确定的状态。两种处理方法；一是由第三人向本人发出催告，要求要人在一定时间内答复是否予以追认；二是允许第三人在本人追认以前，撤回他与无权代理人所订立的合同。172、无权代理人的责任方面从原则上来说，无权代理人对第三人是否须承担责任，主要取决于第三者是否知道该代理人没有代理权。如果第三人不知道该代理人没有代是权与之订立了合同，无权代理人就要对第三人承担责任；反之，如果第三人明知该代理人没有代理权而民之订立了合同，无权代理人就不负责任。18（二）英美法系国家

违反有代理权的默示担保（BreachofImpliedWarrantyofAuthority）与其订立合同的第三人就可以以其违反有代理权的默示担保对他提起诉讼，该冒牌的代理人或越权的代理人就须对第三人承担责任。根据各国法律的规定，无权代理所做的代理行为，如与第三人订立合同或处分财产等，非经本人的追认，对本人是没有拘束力的。如果善意的第三人由于无权代理人的行为而遭受损失，该无权代理人应对善意的第三人负责。19第三节、国际商事代理的法律关系一、内部关系：本人与代理人的关系1.支付佣金义务2.偿还费用义务一般地说，除合同规定外，代理人履行代理任务时所开支的费用是不能向本人要求偿还的，因为这是属于代理人的正常业务支出。如果他因执行本人指示的任务而支出了费用而遭到损失时，则有权要求本人予以赔偿。3.检查帐册义务20（二）代理人的义务1.勤勉谨慎义务：代理人应勤勉而谨慎地履行其代理职责2.诚信忠诚义务：代理人对本人应诚信、忠实（GoodFaithAndLoyalty）一方面，代理人必须向本人公开他所掌握的有关客户的一切必要的情况，以供本人考虑决定是否同该客户订立合同。另一方面，代理人不得以本人的名义同代理人自己订立合同，除非事先征得本人的同意。代理人非经本人的特别许可，也不能同时兼为第三人的代理人，以从两边收取佣金【思考】：如果代理人接受了贿赂，怎么办？21本人有权向代理人索还，并有权不经事先通知而解除代理关系，或撤销该代理人同第三人订立的合同，或拒绝无能为力付代理人在受贿交易上的佣金，本人还可以对受贿的代理人和行贿的第三人起诉，要求他们赔偿由于行贿受贿订立合同而使他遭受的损失。即使代理人在接受贿赂或图谋私利时，并未因此而影响他所作的判断，也没有使本人遭受损失，但本人仍然可以行使上述权利。根据英国1906年反贪污法（PreventionOfCorruptionAct1906）的规定，受贿的代理人和行贿的第三人都犯有刑法上的犯罪行为，情节严重者可追究刑事责任。223.保密报帐义务：代理人不得泄露他在代理业务中所获得的保官情报和资料，并须向本人申报帐目首先，代理人在代理协议有效期间或在代理协议终止之后，都不得把代理过程中所得到的保密情报或资料向第三者泄露，也不得由他自己利用这些资料同本人在业务上进行不正当的竞争。其次，代理人有义务对一切代理交易保持正确的帐目，并应根据代理合同的规定或在本人提出要求时向本人申报帐目。

4.亲自履行义务：代理人不得把他的代理权委托给他人23[马里兰钢铁有限公司诉名特纳案]（1978）原告雇了被告从事废旧钢铁的买卖交易，当生意兴隆时，被告与公司另一名职员准备也创立一个类似的钢铁公司，并在业余时间积极准备，后两人辞职并于一年后正式成立了一家钢铁公司，原告认为被告在任职期间不忠实，所以应赔偿损失，并要求法院禁止被告开业。法院认为，被告在任职期内并未开办类似的公司与被代理人竞争，业余时间的准备是合理的，辞职一年后才开业，也违反商业信誉原则，故不涉及不忠实问题，原告败诉。24二、外部关系：本人及代理人同第三人的关系我国对外贸易企业在同外商订立合同时，双方或其中一方究竟是作为代理人还是作为“本人”签定合同，究竟应该由谁对合同负责？（一）大陆法系——代理人的身份（代表的身份还是个人身份）直接代理强调代理人在为本人订立合同时，应表明其代理人身份。合同的双方当事人是第三人和被代理人。间接代理主要指行纪，以自己的名义，但为本人的计算而与第三人订立合同。合同双方当事人是第三人与代理人。25在大陆法系，直接代理称为商业代理人（德国称为HandelsVertretor，法国称为AgentCommercaial），间接代理称为行纪人（Kommissionor，Commissionaire）。行纪人虽然是受本人的委托并为本人的计算与第三人订立合同的，但他在订约时不是以本人的名义同第三人订约而是以代理人自己的名义订约，因此，这个合同的双方当事人是代理人与第三人，而不是本人与第三人，本人不能仅凭这个合同直接对第三人主张权利。只有当代理人把他从这个合同中所得到的权利转让给本人之后，本人才能对第三人主张权利。26（二）英美法对代理的外部关系——义务标准1、代理人在订立合同时明确指出被代理人姓名（显名代理）代理人不对合同承担责任。但有例外，如代理人在签字蜡封合同或汇票上签字。2、代理人在订立合同时表明自己是代理人，但不指明被代理人是谁（隐名代理）代理人不对合同直接承担责任，但代理人应在合同中写明是买方代理人或卖方代理人。273、代理人不表明自己代理人身份，以自己名义与第三人订立合同（被代理人身份不公开的代理）被代理人可行使介入权，既可对第三人行驶请求权，也可在必要时对第三人起诉，但同时也应对第三人承担合同责任。第三人享有选择权，在代理人和本人中选择一人对其行使请求权，也可以在必要时对其中任何一人起诉。28某大型仓储公司是一家经济实力很强的大公司。为扩建仓库面积，该仓储公司欲购买A、B、C三人的土地。因担心A、B、C三人乘机索要高价，也担心其他不知名的竞争者介入而抬高地价，该仓储公司委托了甲、乙、丙三个代理人，让他们分别以自己的名义去与A、B、C三人谈判，购买A、B、C三人的土地，并向A、B、C三人声明是他们自己使用的。三个合同都顺利地签订了。问：（1）如果合同签订后，A、B、C三人知道了真正的买主是该经济实力很强的大仓储公司，而他们本来可以要更好的价格，A、B、C三人是否有义务向仓储公司履行合同？（2）如果甲、乙、丙三个代理人以自己名义签订合同后发现这三块地有利可图，而拒绝将这三块地转交给仓储公司，仓储公司能否主张自己对这三块地拥有合法的权利？29（三）代理人对第三人的合同责任

按代理一般原则，代理人以被代理人名义与第三人订立合同或作其他法律行为，合同一经订立其权利义务均归属于被代理人，应由被代理人直接对第三人负责代理人一般不对此承担责任，但如在下列情况下，代理人应对合同负责。

1、代理人用明示或暗示形式同意对此合同负责

2、代理人在合同上签上自己的名字，但未注明自己的代理人

3、代理人签名后，只注明自己是经纪人或经理人，未清楚说明自己是代理人

4、被代理人是虚构的或属于无行为能力的人

5、代理人在签字蜡封式合同上签了名，尽管注明是代理人，也要对此合同负责

6、商业惯例

7、合伙合同，每个合伙人都是其他合伙人的代理人，因此合伙合同人彼此之间负连带责任30（四）侵权关系被代理人对代理人在履行代理职责过程中发生的对第三人的侵权一般不负责任，但下列情况除外（即替代责任）1、被代理人指使代理人向第三人侵权2、被代理人疏忽地允许代理人开动危险设备，然而被代理人知道或应当知道代理人无合法资格或不能安全地操作该设备3、被代理人未适当地监督代理人工作中的不轨行为，指使代理人造成了对第三人的侵权4、在严格责任制度下，被代理人得对代理人代理销售的缺陷产品造成的侵权负责5、主仆代理关系中主人（Master)得对仆人（Servant）在雇佣范围内的侵权负责（英美法规定）不绝对，允许有偏离。31判断主仆代理关系与非主仆代理关系的标准1、代理人对代理工作的方式方法有无决定权2、代理人有无独立于代理工作以外的业务或职业3、完成代理工作是否使用自己的设备，工具或场所4、代理酬金5、代理工作是否为被代理人的日常工作32第四节、国际商事代理的终止一、代理关系终止的原因（一）根据当事人的行为或协议终止代理关系代理目的实现代理期间届满代理人与被代理人双方协议终止代理人或被代理人单方终止代理关系英美法：代理权的授予以本人从代理人处取得的某种利益为先决条件，则本人不能单方面终止代理关系。（二）根据法律的直接规定终止代理关系被代理人丧失行为能力、死亡或破产代理人丧失行为能力、死亡或破产法律的改变使代理成为非法主要标的物灭失33二、代理关系终止的法律效果（一）对代理人和被代理人的效力

代理关系存续期间，除非双方达成协议并采取正当程序，或存在法定免责事由，一方单独终止代理关系，属于违约，应当承担给对方造成损失的赔偿责任。（二）对第三人的效力被代理人撤回代理权或终止代理合同，对第三人是否有效，取决于第三人是否知情。代理关系终止时，被代理人须通知第三人才能对其发生法律效力，若未通知，第三人不知道代理权终止从而与代理人订立合同，该合同对被代理人有效。34第五节、承担特别责任的商事代理人一、对第三人承担特别责任的代理人1、保付代理人（confirmingagent）保付代理人的业务是以国外买方（本人）代理人的身份，向本国的卖方（第三人）订货，并在订单上加上自己保付或担保字样，担保买方将履行订单。保付代理的作用在于将国际贸易转化为国内贸易，从而减少出口货物中的潜在风险。国外买方（本人）保付代理人（出口商）本国卖方（第三人）352、对商业跟单信用证加以保兑的保兑银行（confirmingbank）采用跟单信用证的支付方式时，开证银行如委托通知行或另一家银行对跟单信用证加以保兑，则保兑行就与开证行一样，要对作为受益人的卖方承担义务，即保证按信用证规定的条件付款或承兑汇票。开证行是本人，保兑行是代理人，卖方（信用证的受益人）是第三人。国外买方

进口地银行（开证行）出口地银行（保兑行）委托保兑申请卖方代理人本人第三人保兑首先付款责任36３、运输代理人（forwardingagent）根据有些国家运输行业惯例，如果运输代理人受客户（本人）的委托，向轮船公司预订舱位，他们自己须向轮船公司（第三人）负责。如果客户届时未装运货物，使轮船空仓航行，代理人须支付空仓费（deadfreight）。在这种情况下，代理人可要求客户给予赔偿。如果客户拖欠代理人的佣金、手续费或其他报酬，代理人对在其占有下的客户的货物有留置权，直到客户付清各项费用为止。37４、保险经纪人(insurancebroker)在国际贸易中，进口人或出口人在投保货物运输保险时，一般不能直接同保险人订立保险合同，而必须委托保险经纪人代为办理。当被保险人不交纳保险费时，经纪人须直接负责对保险人交纳保险费。如果保险标的物因承保范围内的风险发生损失，则由保险人直接赔付被保险人。经纪人的佣金是由保险人支付的，而在其他行业中，代理人或经纪人的佣金或报酬通常是由他们的委托人给付的。签订保险合同

进出口方——保险经纪人——保险人（本人）（代理人）（第三人）38二、对本人承担特别责任的代理人信用担保代理人是指信用担保代理人的责任是在他所介绍的买方（即第三人）不付货款时，由他赔偿委托人（即本人）因此遭受的损失。在代理人与本人之间存在两个法律关系，即代理法律关系以及担保法律关系。由于出口信贷保险制度的建立，该特别代理的影响力已经越来越小。国外买方（第三人）信用担保代理人（出口商）本国卖方（本人）39第六节：补充性内容——我国的代理法与外贸代理制一、我国的代理法律制度（一）《民法通则》中的代理制度代理是人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为，被代理人对其代理人的代理行为应承担民事责任。（二）《合同法》中的代理制度“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生法律效力，由行为人承担责任。”“相对人可