经济法课件第五章担保法

担保法第一节担保法概述2/4/20241一、担保的概念和特征（一）担保的概念担保指为了保证合同的履行，保障债权人的债权得以实现而以第三人的信用或特定财产保障债务人履行债务的行为。2/4/20242一、担保的概念和特征（二）特征1、合同担保具有从属性。2、合同担保具有补充性。3、合同担保具有保障债权实现性。2/4/20243二、担保的作用和类型（一）担保的作用1、促进资金融通。2、救济债权损失。2/4/20244（二）担保的类型1、人的担保——保证是指在债务人的全部财产之外，又附加了其它有关人的一般财产作债权实现的总担保。2、物的担保——抵押权、质押权和留置权是以债务人或其他人的特定财产作为抵偿债权的标的，在债务人不履行其债务时，债权人可以将财产换价，并从中优先受偿。主要有抵押权、质押权和留置权。3、金钱担保——定金是在债务以外又交付一定数额的金钱，该金钱的得丧与债务履行与否联系在一起，使当事人双方产生心理压力，从而促其积极履行债务，保障债权实现的制度。2/4/20245担保法第二节保证2/4/20246一、保证的概念（一）关于保证的界定保证，是指第三人和债权人约定，当债务人不履行其债务时，该第三人按照约定履行债务或者承担责任的担保形式。

10万甲——乙丙债权人债务人保证人1、甲与乙之间的借款合同——主合同2、甲与丙之间的担保合同——从合同2/4/20247（二）保证人保证人的要求：保证人应有代偿能力且具有行为能力的法人、其他组织或公民包括个体工商户、农村承包经营户。1、主债务人不得同时为保证人。2、国家机关原则上不得为保证人。但经国务院批准为适用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。3、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体也不得作保证人。4、企业法人的分支机构、职能部门因其主体资格、清偿能力等方面的原因，也不宜充任保证人。但分支机构经过法人书面授权的除外。2/4/20248二、保证方式（一）一般保证责任。当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，才由保证人承担保证责任的。保证人享有先诉抗辩权：保证人在债权人未就主债务人的财产依法强制执行而无效果时，对于债权人可拒绝清偿的权利。先诉抗辩权既可通过诉讼行使，也可以在诉讼外行使。

但下列情形除外：1、债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；2、人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；3、保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的。2/4/20249「例题」甲企业向某银行申请贷款，请求并得到乙企业、丙企业和丁企业为其提供一般保证责任，如果甲企业到期不能还款，银行应当首先要求（）。A.甲企业履行债务B.乙企业履行债务C.丙企业履行债务D.丁企业履行债务「答案」A2/4/202410（二）连带保证责任。债务人在主合同规定的债务履行期届满时没有履行债务，债权人可直接要求保证人在其保证范围内承担保证责任。当事人对保证方式没有约定或约定不明确的，按照连带责任承担保证责任。

注意：履行保证责任时，"一般保证"有先后顺序（先债务人后保证人），"连带保证"没有先后顺序2/4/202411相关法条《担保法》第17条第2款：一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。

《担保法》第18条第2款：连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。

2/4/202412三、保证合同（一）保证合同的概念保证合同，是指保证人与债权人订立的在主债务人不履行其债务时，由保证人承担保证债务的协议。思考：保证合同是单务合同还是双务合同？无偿合同还是有偿合同？诺成合同还是实践合同？要式合同还是不要式合同？2/4/202413三、保证合同

10万甲——乙丙债权人债务人保证人甲——乙借款合同（主合同）甲——丙保证合同（从合同）2/4/202414三、保证合同保证合同是单务合同、无偿合同、诺成合同、要式合同。（三）保证合同的内容1、被保证的主债权种类与数额。2、债务人履行债务的期限3、保证的方式4、保证担保的范围5、保证的期间6、双方认为需要约定的其它事项。2/4/202415四、保证人的权利和保证责任（一）保证人的权利1、主张债务人权利的权利。2、基于保证人的地位特有的抗辩权。如一般保证中保证人享有的先诉抗辩权。3、保证人享有代位求偿权。保证人承担保证责任后，可以向主债务人请求偿还的权利。2/4/202416（二）保证责任1、保证范围。保证合同有约定的，按约定。没有约定，保证范围为主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。2/4/2024172、主合同转让、变更时保证人的保证责任。（1）主合同债权转让。保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人，保证责任不发生变化，保证人在原担保范围内继续承担保证责任。除非保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担责任或禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。

10万甲——乙丙债权人债务人保证人丁2/4/202418（2）主合同债务转让。保证期间，债权人许可债务人转让债务，但未取得保证人的书面同意的，保证人不承担保证责任。但保证人仍应当对未转让部分承担保证责任。

10万甲——乙丙债权人债务人保证人丁2/4/202419（3）主合同变更。A、保证期间，对主合同的主要条款进行变更，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当承担责任。B、保证期间，如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担责任。C、保证期间，变更合同标的的，未经保证人书面同意，保证责任免除。D、债权人与债务人对债务履行期限做了变动，未经保证人书面同意的，保证人在合同约定的期间或法定的期间承担保证责任。E、债权人与债务人协议变更合同的内容，但未实际履行的，保证人仍应承担保证责任。2/4/202420「例题」甲公司向乙工厂订购一批价值10万元的产品，合同约定如甲公司不能按时付款，则支付货款5%的违约金，并由丙企业为甲公司提供连带担保。后乙工厂领导认为违约金偏低，就私下与甲公司将订货合同的违约金修改为货款的10%.如果甲公司不能按期付款，下列说法正确的是（）。A.丙企业应承担10万元的保证责任B.丙企业应承担10.5万元的保证责任C.丙企业应承担11万元的保证责任D.丙企业不应承担保证责任「答案」B2/4/2024213、保证期间。有约定，按约定。没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。（保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期间的，视为没有约定）保证期间如果约定为保证人承担保证责任直至主债务本息还清时止之类的内容，视为约定不明确，保证期间为主债务履行期间届满之日起两年。2/4/2024224、保证责任的免除。（1）主合同当事人双方恶意串通，骗取保证人提供保证的，或主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。（2）在一般保证中，保证期间届满，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任。在连带责任的情况下，保证期间届满，债权人未请求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。（3）主债务消灭。（4）一般保证的保证人在主债权履行期间届满后，向债权人提供了债务人可供执行财产的真实情况的，债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行，保证人可以请求人民法院在其提供可供执行财产的实际价值范围内免除保证责任。2/4/202423【案例2-22】张某和李某是借贷法律关系，王某因在借据上签名担保，而与李某构成保证的法律关系。因为没有明确保证的方式，根据《中华人民共和国担保法》第19条的规定，王某承担的是连带保证方式。2/4/202424担保法解释规定：保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。2/4/202425

法院受理后，经庭审质证，王某对其于2001年6月20日为张某在李某处借款担保的事实未予否认，但其辩称，张某与李某双方重新达成的借款协议未经其同意故不应承担担保责任。

法院审理后认为，王某为张某在李某处借款5万元担保的事实当事人双方均无异议，法院予以确认。对张某与李某双方重新达成的借款协议虽未经王某同意，但借款合同系减轻了债务人的负担，所以保证人仍应当对变更后合同承担担保责任。遂根据《中华人民共和国担保法》第18条、第19条和最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第30条之规定判决：张某归还李某借款5万元及利息（月利率按9‰计算），王某承担连带偿还责任。2/4/202426担保法第三节抵押2/4/202427一、抵押权的概念和特征（一）抵押权的概念抵押权是指债务人或第三人不转移对其特定财产的占有，而将该财产作为债权的担保，当债务人不履行债务时，债权人有权依法将该财产折价，或者以拍卖、变卖该财产的价款，优先受偿的权利．

10万甲——乙丙（厂房）债权人债务人抵押人抵押权人

10万甲——乙（厂房）债权人债务人、抵押人抵押权人2/4/202428（二）抵押权的特征1、从属性．2、物上代位性．抵押权的标的物灭失、毁损，因而得受赔偿金时，该赔偿金成为抵押权标的物的代替物．抵押权人得就该赔偿金行使权利．3、抵押权的排他性、顺序性．2/4/202429二、抵押财产（一）可以抵押的财产1、建筑物和其他土地附着物；2、建设用地使用权；3、以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；4、生产设备、原材料、半成品、产品；5、正在建造的建筑物、船舶、航空器；

6、交通运输工具；7、法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。

2/4/202430（二）不可以抵押的财产1、土地所有权（不可流通）2、集体土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；（四荒用地承包权、乡镇企业用地（随厂房））

3、公益法人的公益设施；（例外：非公益财产为自身债务）4、权属有争议的财产；（抵押是处分行为，此种情形是由于处分权之欠缺）5、依法被查封、扣押、监管的财产；（此种情形所有人丧失了处分权）6、法律、行政法规规定不得抵押的其他财产——违法、违章建筑。2/4/202431选择题一中学生为修理教育设施向银行贷款，银行要该学校提供担保，学校有自有财产向银行抵押，以下哪些财产可以抵押？1）该学校的教学大楼2）该学校的操场3）该学校的汽车2/4/202432（三）财团抵押第180条末款：抵押人可以将前款所列财产一并抵押（四）动产浮动抵押【第181条】经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。2/4/202433(五)抵押权客体的限制——房随地走，地随房走1、以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。2、乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押．2/4/2024343、建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。4、以土地承包经营权抵押的，或者以乡镇、村企业的厂房等建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押的，实现抵押权后，未经法定程序，不得改变土地所有权的性质和土地用途。2/4/202435三、抵押合同与抵押登记（一）抵押合同抵押合同，必须采用书面形式．并原则上采取登记生效主义．抵押权人为债权人，抵押人为债务人或第三人．抵押合同一般包括下列条款：1、被担保的种类和数额。2、债务人履行债务的期限。3、抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属；4、担保的范围抵押合同不完全具备前款规定内容的，可以补正。2/4/202436流质条款无效第186条：抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。

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从债务人角度,债务人为经济困难所迫，债权人乘人之危，以抵押人价值较高的抵押物担保小额债权，与债务人订立流质契约，损害抵押人的利益。从债权人的角度，抵押权设定后，抵押物价值下降，低于所担保的债权，对债权人也是不公平的。因此，禁止流质契约的目的，既是为了保护抵押人的利益，也是为了保护债权人的利益，体现民法的公平、等价有偿原则。

2/4/202438（二）抵押权的登记1．不动产抵押的法定登记：生效主义（1）建筑物和其他土地附着物；（2）建设用地使用权；（3）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（4）正在建造的建筑物。2．动产抵押的自愿登记：对抗主义除上述所列之财产外，其他标的物进行抵押的，是否登记当事人自愿。不登记的，不得对抗第三人。（抵押合同依然有效）（3）登记具有绝对效力登记的内容与抵押合同的约定不一致的，以登记为准。2/4/202439《物权法》对不动产抵押权的成立和动产抵押权的成立采取不同的规则。不动产抵押权采取登记生效主义，以登记作为物权的成立要件，不登记，抵押权的设定不能生效；动产抵押权采取登记对抗主义，以登记作为物权的对抗要件，动产抵押权自抵押合同生效时设立，不以登记为必要，但不登记的，不产生对抗善意第三人的效力。

2/4/202440四、抵押权的效力（一）抵押权所担保债权的范围当事人未约定时，抵押权担保的范围为原债权、利息、违约金、损害赔偿金以及实现债权的费用．2/4/202441（二）抵押物上权利冲突1．抵押权优先于无担保债权2．抵押权与租赁权依时间先后【第190条】订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。【担保法解释第66条】抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。如果抵押人未书面告知承租人该财产已抵押的，抵押人对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任；如果抵押人已书面告知承租人该财产已抵押的，抵押权实现造成承租人的损失，由承租人自己承担。2/4/202442案例：甲公司将一辆卡车出租给刘某使用，约定租期为3年。一年后，甲公司因与乙公司的买卖合同需在3个月后向乙公司支付货款，甲公司与乙公司订立抵押合同，将此卡车抵押给乙公司，甲公司告知乙公司该卡车已出租给刘某的情况，乙公司未提出异议，双方办理了抵押权登记。3个月后，甲公司未向乙公司支付货款，乙公司遂要求刘某将卡车交给自己，以行使抵押权。下列表述中正确的是：

A．因甲公司将卡车抵押给乙公司时未征得刘某的同意，抵押合同无效，抵押权不成立B．如果甲、乙公司协商将卡车折价归乙公司所有，刘某有权在租期内继续承租C．如果甲公司欲将卡车变卖，刘某可以行使优先购买权D．如果甲、乙公司协商将卡车折价归乙公司所有，乙公司有权解除租赁合同且不承担违约责任2/4/2024433．留置权、工程款优先权优于抵押权4．动产抵押权与动产质权（1）登记的抵押权与质权依时间先后；（2）未登记的抵押权不得对抗质权2/4/2024445．抵押权与抵押权（第199条）就同一抵押物设定数个抵押权时，各个抵押权人优先受偿的先后次序，也即同一抵押物上数个抵押权间的相互关系问题．（1）登记的抵押权之间：依时间顺序；顺序相同的，按照债权比例清偿；（2）登记的抵押权优于未登记的抵押权（3）未登记的抵押权之间：平等受偿2/4/202445案例：甲向乙借款5万元，并以一台机器作抵押，办理了抵押登记。随后，甲又将该机器质押给丙。丙在占有该机器期间，将其交给丁修理，因拖欠修理费而被丁留置。谁的债权优先受偿？丁——乙——丙2/4/202446案例：甲向乙借款5万元，并以一台机器作抵押，未办理抵押登记。随后，甲又将该机器质押给丙。丙在占有该机器期间，将其交给丁修理，因拖欠修理费而被丁留置。谁的债权优先受偿？丁——丙——乙2/4/202447【案例】甲向乙、丙分别借款10万元，并以自己价值16万元的汽车作抵押；先后与乙、丙签订抵押合同，两抵押合同均未登记。甲到期不能清偿债权，乙、丙如何行使抵押权？《物权法》第199条第3项规定，“抵押权未登记的，按照债权比例清偿。”案例中，乙、丙债权应按债权比例受偿，各得8万元。

2/4/202448多项选择甲因向乙借款而将自己的房屋抵押给乙，双方签订了抵押合同，并且甲将该房屋的产权证交付给乙，但未登记。后甲又以将该产权证复印件与丙签订了抵押合同，并办理了抵押登记。后甲逾期未能偿还债务。下列说法正确的是1）乙对甲的房屋享有抵押权2）丙优先于乙对甲的房屋享有优先权3）乙优先于丙对甲的房屋享有优先权4）丙对甲的房屋享有抵押权2/4/202449（三）抵押人的权利——所有权抵押物所有权的转让★【《物权法》第191条】抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外（涤除权）。2/4/202450甲——乙汽车抵押抵押人抵押权人抵押物甲——丙（汽车买卖合同）2/4/202451五、抵押权的实现和消灭（一）抵押权的实现债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。

2/4/202452（二）实现抵押权的方法1、拍卖2、变卖3、折价注意：禁止流质条款（于设定抵押权当时，或于债权清偿期届满前，约定债权届清偿期而未受清偿时，抵押物所有权即归抵押权人所有的条款）思考：为什么可以折价但禁止流质条款？流质：未经清算变价程序2/4/202453（二）价金的分配首先扣除法院的诉讼费用和拍卖、变卖抵押财产的费用．然后，抵押权人享有优先受偿权．2/4/202454案例分析张云开办了一家电器销售店。1999年10月，张云想去广州购进一批优质的电器用品投入市场，但由于积压太多，一时难以筹到足够的进货资金。1999年10月下旬，张云向其邻居刘积借款50万元。因数额较大，刘积一直处于犹豫之中，于是张云提出以其去年建的临街二层小楼作为抵押。双方签订借款抵押合同，办理了相应的抵押物登记手续。双方在合同中约定：借款期限为2年，年息为15％。如果2年期满张云不能清偿借款，刘积可以把作为抵押物的楼房卖掉，以所得的价款优先受偿。2/4/202455张云购进电器后，恰逢当年电器热销，张云大赚了一笔。第二年春天，张云在原来的二层楼上又加盖了一间阁楼用于存放杂物，并将楼房一层的一部分出租给田某开服装店，租期3年，每月收取租金3000元。2/4/2024562000年，张云生意不好，一直亏损。2001年10月，借款合同期满，张云无力偿还借款。刘积多次催要没有结果，于是向所在区的人民法院起诉，申请依照借款抵押合同拍卖张云的楼房，并代张云收取田某交纳的租金直至借款还清。但是张云就新建阁楼是否应作抵押物和刘积提出的代收租金的要求提出了异议。2/4/202457问题1、张云与刘积之间签订的房屋抵押合同，是否必须进行抵押登记？张云与刘积之间签订的房屋抵押合同，必须进行抵押登记。《担保法》第42条规定，以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，应办理抵押物登记。2/4/2024582、张云以其房屋抵押时，该房屋占用范围内的土地使用权是否要一并设定抵押？张云以其房屋抵押时，该房屋占用范围内的土地使用权要一并设定抵押。2/4/2024593、新建阁楼是否属于抵押的财产？新建阁楼不属于抵押财产。但刘积有权申请法院将其一同拍卖，但是对其所得的价款无权优先受偿。2/4/2024604、刘积是否有权代收租金？要根据具体情况作不同的分析。如果刘积申请法院扣押张云的楼房，并将扣押的事实通知了承租人田某，那么自法院扣押二层小楼之日起，刘积就有权收取田某缴纳的租金，直到该房屋被拍卖出去。如果没有向田某履行通知义务，则刘积无权向田某收取租金，田某还应向该房屋所有人张云缴纳租金，直至房屋被拍卖给新的所有权人。2/4/202461

5、如果抵押的房屋要进行拍卖，则田某与张云之间的租赁合同是否继续有效？田某是否享有拍卖房屋的优先购买权？为什么？租赁合同不能对抗拍卖房屋的买受人，而且田某对于拍卖房屋不享有优先购买权。因为在本案中，抵押设定在先，租赁合同在后。根据担保法的相关规定，在这种情况下，租赁合同不能对抗抵押权实现中的所有权变化，也不能享有优先购买权。2/4/202462【案例2-23】（1）张某与承租人李某的租赁房屋合同在4间房屋都抵押后是否继续有效？继续有效《物权法》第190条：订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。

2/4/202463（2）农业银行将抵押权单独转让的行为是否有效，说明理由。将抵押权单独转让无效。根据《物权法》第192条之规定，抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。抵押权从属于债权，只能随债权一齐转让。2/4/202464（3）工商银行、农业银行、建设银行如何实现自己的抵押权？根据《物权法》第199条之规定，同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：（一）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；（二）抵押权已登记的先于未登记的受偿；（三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。因此，工商银行、农业银行、建设银行可以拍卖、变卖抵押物，将所得价款按抵押登记的先后顺序依次受偿。即先清偿农业银行贷款，有余款时再清偿工商银行，再有余款时方清偿建设银行。2/4/202465（4）设工商银行的债权先到期，农业银行的债权未到期，应如何处理？根据《担保法解释》第78条之规定，同一财产向两个以上债权人抵押的，顺序在后的抵押权所担保的债权先到期的，抵押权人只能就抵押物价值超出顺序在先的抵押担保债权的部分受偿。工商银行的抵押权顺序在农业银行之后，因此只能就抵押物价值超出农业银行债权的部分受偿。

2/4/202466（5）设李某的租赁合同尚未到期，抵押权人能否中止租赁合同？可以。根据《物权法》第190条之规定，订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。张某将房屋抵押之后方租给李某，因此抵押权人可以终止租赁合同。

2/4/202467（6）前述抵押权人可否就4间房屋和1间厨房一并行使抵押权？根据《物权法》第200条之规定，建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。

厨房系对主房屋设定抵押权后新建，故不属于抵押物，但需要拍卖该抵押的房屋时，可以依法将厨房一齐拍卖，但对拍卖厨房所得，抵押权人无权优先受偿。2/4/202468担保法第四节质押2/4/202469一、质押权的概念及特征（一）质押权的概念指债务人或者第三人将其动产或权利移交债权人占有，作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人依法享有以该财产或权利折价，或者以拍卖、变卖该财产的价款，优先受偿的权利．2/4/202470（二）质押权与抵押权的差异１、成立与生效要件不同．抵押权为诺成性法律行为；质押权为实践性法律行为．２、标的物不尽相同．抵押权的标的物为不动产、不动产的用益物权以及动产；质押权的标的物为除不动产和不动产用益物权以外的其他权利——动产和权利３、担保作用不同．抵押权系以优先受偿效力为其担保作用，而质押权除以优先受偿效力为其担保作用外，尚具有留置效力．４、公示的方法不同．质押权的成立是通过转移占有的方式予以公示的；而抵押权的设立这是通过登记的方法予以公示的．５、权利内容有所不同．质押权有收取质物所生的孳息的权利和负有保管质物的义务，而抵押权人则无此项权利和义务．2/4/202471二、动产质押（一）概念指因担保债权，占有由债务人或第三人移交的动产，而得就其卖得价金，受优先清偿的权利．2/4/202472(二)动产质权所担保债权的范围．有约定的，按约定；没有约定，质押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金以及质物保管费用和实现质权的费用．2/4/202473

（三）动产质权标的物的范围1、从物．以质物移交质权人占有，同时从物也一并移交质权人占有，否则，效力不得及于从物．２、孳息３、拍卖质物所得的价金及因质物灭失得受的赔偿金．４、添附物．2/4/202474（四）质押合同动产质权的成立：质押合同+交付以书面形式订立。质押合同为实践合同，自质物移交于质权人占有时生效。流质契约的禁止：设定动产质权时或于债权清偿期届满前，当事人约定债务履行期届满，而债权未受清偿时，质物所有权归由质权人所有的约款．2/4/202475

1．不移转占有质权不成立

2．质权人曾经占有质物又返还给出质人的，质权不得对抗第三人（质权不消灭）

3．约定质物与移交质物不一致的，以移交为准2/4/202476（五）质权人的权利和义务义务（１）保管质物．

质权人负有妥善保管质押财产的义务。因保管不善致使质押财产毁损、灭失的，应当承担民事责任。质权人在质权存续期间，未经出质人同意，擅自使用、处分质押财产，给出质人造成损害的，应当承担赔偿责任。（２）返还质物．债务人履行债务或者出质人提前清偿所担保的债权的，质权人应当返还质押财产2/4/202477三、权利质押（一）概念指以所有权、用益物权以外的可让与的财产权为客体而成立的质权．2/4/202478（二）权利质押的标的1．有价证券：汇票、支票、本票；债券、存款单；仓单、提单2．基金份额、股权3．知识产权4．应收账款（金钱债权）5．法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。

2/4/202479（三）权利质押的设定1．有价证券出质：交付；不能交付的，登记【第224条】以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，当事人应当订立书面合同。质权自权利凭证交付质权人时设立；没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时设立。2/4/2024802．基金份额、股权出质：登记【第226条】以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。2/4/2024813．知识产权出质：登记

【第227条】以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的，当事人应当订立书面合同。质权自有关主管部门办理出质登记时设立。

（专利局、商标局、版权局）2/4/2024824．应收账款出质（债权）：登记【第228条】以应收账款出质的，当事人应当订立书面合同。质权自信贷征信机构（中国人民银行信贷征信中心）办理出质登记时设立。2/4/202483第五章担保法第五节留置2/4/202484一、留置权的概念及范围（一）概念指债权人占有属于债务人的动产，而具一定要件时，于债权未受清偿前，得留置其动产的担保物权．2/4/202485一、留置权的概念及范围（二）留置权所担保债权的范围主债权及利息、实现留置权的费用、违约金、损害赔偿金以及留置物保管费用．2/4/202486二、留置权的取得

（一）自然人之间的留置权成立的条件１、须债权人占有属于其债务人的动产．２、债权须已届清偿期．３、须债权的发生与该动产有牵连关系．４、须动产非因侵权行为而占有．2/4/202487（二）留置权行使的条件１、债权人已经向债务人进行了催告．２、债务人在催告期内仍不履行债务且未提供其他担保．３、债权人的催告期已经届满．有约定，按约定，没有约定，则在债务清偿期届满后两个月以上的时间．但鲜活易腐烂等不易保管的动产除外．企业之间的留置权不强调债权与动产占有之间必须基于同一法律关系.2/4/202488三、留置权的效力（一）留置权标的物的范围１、从物．２、孳息．３、代位物．2/4/202489三、留置权的效力（二）产生留置权的民事法律关系范围１、保管合同２、运输合同３、加工承揽合同2/4/202490案例：2009年5月甲因电视机出现故障送至乙处修理。由于甲逾期未支付修理费，乙将电视机置留，并通知甲应在30日内支付其应付的费用，但甲仍未能按期交付，乙遂将该电视机变价受偿。下列表述正确的是1）乙通知甲支付费用的期限符合法律规定2）乙对将电视机有留置权3）甲应承担违约责任4）甲乙之间成立承揽合同2/4/202491[答案]BCD[解析]本题主要涉及留置权取得的要件和效力问题。依《合同法》第252、107条的规定，承揽合同时承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同；当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担违约责任。乙修理甲的电视机应属于承揽合同。留置权适用于加工承揽合同中发生的债权，《担保法》第82、87条规定，因承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。债权人留置债务人财产后，应当确定两个月以上的期限，通知债务人在该期限内履行债务。2/4/202492思考题抵押权、质押权和留置权的并存时该如何处理？抵押权可以和留置权同时并存，留置权是法定担保物权，抵押权是约定的担保物权，留置权优于抵押权受偿．抵押权可以和质押权同时并存．抵押权如果作了登记，则按照抵押权和质押权设定的先后顺序确定受偿；抵押权如果没有作登记，则质押权优于抵押权受偿．2/4/202493案例分析2006年8月，严某携带一台收音机到某维修部修理，并约好一周后交费取货。一周后，严某来取收音机，维修部让严某交修理费30元，严某认为收费太高，双方协商不成，严某只好说：“要不这样，我还有一台电视机要修，一起给你修，但一定要少收费。”谁知严某拿来电视机，修理部不但不修，反而扣下其电视机。因为收音机没人买，但旧电视还是有销路的。严某无奈，只好向法院起诉。

2/4/202494[问题]1．留置权有哪些成立要件?

2．修理部扣留电视机的行为是否合法?1.留置权成立的要件包括:(1)债权人必须占有一定的财产.债权人对于财产的占有,是留置权成立的要件及存续的要件.(2)占有的财产必须是债务人的动产.（3）占有人必须是因合同而取得债权.(4)债权的发生与动产有牵连关系.2.修理部占有电视机的行为是非法扣押.行使留置权以权人合法占有一定的财产为前提,但占有财产必须不是因侵权行为取得.本案中修理部强行扣押严某的电视机,已构成侵权行为,留置权不成立.2/4/202495案例分析冯系养鸡专业户，为改建鸡舍和引进良种鸡需资金２０万元。冯先向陈借款１０万，以自己的一套价值１０万元的音响设备抵押，双方立有抵押字据，但未办理登记。冯后又向朱借款１０万元，又以该设备质押，双方立有质押字据，并将设备交付朱占有。2/4/202496冯得款后，改造了鸡舍，且以县良种站签订了良种鸡引进合同。合同约定良种鸡款共计２万元，冯预付定金４０００元，违约金按合同总额的１０％计算，冯以销售肉鸡的款项偿还良种站的货款。因市场原因，冯预计的收入落空，冯因不能及时偿还借款和支付货款而与陈、朱及县良种站发生纠纷。诉至法院后，法院查证上述事实后又查明：朱占有该设备期间，不慎将该设备损坏，送蒋修理。朱无力交付蒋的修理费用１万，该设备已被蒋留置．2/4/202497现问：１．冯与陈之间的抵押关系是否有效？为什么？有效.因双方立有抵押字据,根据担保法规定以音响设备作抵押无须登记.担保法第四十三条规定:当事人以其他财产抵押的,可以自愿办理抵押物登记,抵押合同自签订之日起生效.当事人未办理抵押物登记的,不得对抗第三人.当事人办理抵押物登记的,登记部门为抵押人所在地的公证部门.2/4/202498２．冯与朱之间的质押关系是否有效？为什么？有效.因双方立有质押字据,并且质物已经转移占有.担保法第六十四条的规定:出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同.质押合同自质物移交于质权人占有时生效.2/4/202499３．朱与蒋之间是何种法律关系？承揽合同关系.合同法第二百五十一条规定:承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人给付报酬的合同.承揽包括加工,定作,修理,复制,测试,检验等工作.

2/4/2024100４．对该音响设备陈要求行使抵押权，朱要求行使质押权，蒋要求行使留置权，应由谁优先行使其权利？为什么？蒋优先行使其留置权.根据担保法原理,留置权优先.留置权是法定担保物权,而抵押权和质权是约定担保物权,根据物权法原理,法定担保物权的效力优先于约定担保物权.2/4/2024101抵押权可以和质押权同时并存．（1）登记的抵押权与质权依时间先后；（2）未登记的抵押权不得对抗质权2/4/2024102第五章担保法第六节定金2/4/2024103一、定金的概念、特征和种类（一）定金的概念分析定金，是指当事人为了确保合同的履行，依据法律规定或者当事人双方的约定，由当事人一方在合同订立时，或订立后、履行前，按合同标的额的一定比例，预先给付对方当事人的金钱或者其它代替物。2/4/2024104一、定金的概念、特征和种类（二）特征1、定金担保的双向性2、预付性3、惩罚性——定金罚则2/4/2024105（三）定金的种类1、成约定金成约定金，是指作为合同成立要件的定金，因定金的交付，合同才成立。2、证约定金：证约定金，是指以定金为订立合同的证据。3、违约定金：违约定金，是指交付定金的当事人若不履行债务，接受定金的当事人可以没收定金。4、解约定金解约定金，是指以定金为保留合同解除权的代价，也就是交付定金的当事人可以抛弃定金以解除合同，而接受定金的当事人也可以双倍返还定金来解除合同。5、立约定金立约定金，是指为保证正式缔约的定金。我国现行法上的定金兼有证约定金和违约定金的性质。2/4/2024106（四）定金的成立1、定金的成立必须有书面合同。2、定金合同是从合同。3、定金合同为要物合同。4、定金标的不超过数额限制。2/4/2024107二、定金与相关概念的区别（一）定金与押金1、定金的交付通常是在合同订立时或履行前，具有预先给付的特点；押金的交付，或与履行合同时，或与履行主合同相继进行；2、定金担保的对象是主合同的主给付；押金担保的对象往往是合同中的从给付。3、定金的数额低于合同标的额，且不得超过法定的比例；押金数额往往高于或等于被担保的债权额。4、定金具有在一方违约时发生定金丧失或双倍返还的效力；押金没有双倍返还的法律效力。2/4/2024108（二）定金与预付款的区别1、担保作用不同。预付款是合同履行的一部分；定金是从合同。2、性质不同。预付款是诺成性法律行为；定金是实践性法律行为。3、惩罚性不同。预付款不存在双倍返还或不予返还的情形。4、数额限制不同。预付款没有约定限额；定金不能超过主合同标的的20％。5、如果没有约定，则为预付款。2/4/2024109（三）定金与违约金

1、定金属于债的担保的一种，主要有担保作用，担保给付定金方与收受定金方履行主合同之债。违约金则是当事人对违约损害赔偿的一种预算，是合同责任承担形式。2、定金合同是要物合同，违约金这是发生违约时方交付。3、适用情形不同。定金适用于不履行，及迟延履行、其它不履行行为致使合同目的无法实现的违约情形；而违约金则适用于各种违约情形。4、定金有数额限制，不得超过合同标的20％；违约金没有数额限制。5、可否由法院进行数额变动不同，定金因交付而生效，因此交付的数额为定金，人民法院不得改变。但违约金与实际损失相差较大的，法院可以对违约金进行数额变动。在同一合同中，当事人既约定定金又约定违约