公司法及其司法解释价值取向评价(下)

公司法及其司法解释价值取向评价（下）主讲人：邹碧华七、股东权保护不充分（一）缺乏利润分配请求权的法律规定股东权的保护也不是很充分，比如说我们的利润分配请求权，我们《公司法》居然没有规定，公司股东作为一个投资人，这么核心的一项权利，居然我们在《公司法》上没有做明确的规定，利润分配请求权，尤其没有规定强制分配请求权，只规定了连续五年有利润不分配，有权退出公司，只做了这样的规定，这个规定是很软弱的。我觉得说句心里话，五年的时间以我们国家现有的财务制度，现有的管理水平把公司利润给蚕食掉很容易，蚕食一家公司的利润，我相信如果我们头脑风暴的话，我们可以想得出500种方法来，出差的差旅费、福利待遇等等，完全很容易就把这些东西消耗殆尽。所以利润分配请求权《公司法》不做明文规定，我觉得是非常重大的缺陷。当然涉及到这类案件，实践中各地法院处理的不一样，上海法院是受理的，如果真的是有利润的话，仍然还是受理的，并不是法律没规定，我们就完全不受理，否则的话对市场经济秩序的保护太不利了。（二）对不正当关联交易的规制不足刚才我们这位同志也提到一个问题，讲到公司的董事长在外面和自己的朋友合开一个公司，然后那个公司到自己公司这边来，再发生交易，收购财产，这些典型的关联交易，碰到这种情况怎么办？实际我们《公司法》对关联交易的规制实际上有一些特别的规定，比如说《公司法》不禁止，允许它发生，采用了容忍的原则，为什么要容忍呢？因为有很多是有利于公司的关联交易，比如公司成立的时候资金不足，资金不足怎么办？我可以找股东借，找董事借，我找他们借钱，这样可以帮助公司度过难关。再比如我公司的产品，现在的产品销售不出去，我可以让董事或者让哪个股东，他正好有路子，他去买下来他去销售，这也可以。所以《公司法》不完全禁止，那么不禁止采用什么办法来解决呢？最好的解决方法第一是信息披露，交易的时候利害关系人必须把交易的信息向公司做完全的披露；第二表决回避，主要是表决回避，就是你涉及到利害关系人的时候，这个利害关系人不得参与表决，这也是很重要的，就是他的表决权不放在里面进行统计，这样的话也有利于保护公司这方面存在的问题。我们国家现在不正当关联交易的规制应该是非常严重的，严重到什么程度呢？我们上海曾经有一个很有名的超市，这个超市是几个香港、台湾还是新加坡人，他们到上海来投资，这些人玩法律玩得太精了，跑到塞班岛去注册成立了公司，再到境内来成立投资公司，投资公司成立以后，再一个一个的设立超市门店，每一个超市门店都注册为有限责任公司，所以他特别聪明。所以每家公司的注册资本金基本上100万、200万的范围里面，这样的话成立以后超市生意特别火，收银台排长队。但是这家超市经营两年不到就倒闭了，接下来所有的供货商、债主都追上门来，每家超市基本上在5000千个债权人左右。但是后来一进去以后，法院发现这个超市根本就是空壳，后来一查账，就发现里面的奥妙了，超市成立的时候，不是要租房子，租房子找谁租，找房东租一年一百万。可是一看合同不是的，那个房子是公司的投资人、股东，董事去租下来，可是他租给超市的时候500万，100万找房东租下来，500万租给公司，这样的话超市赚的钱都付房租了。等于事实上通过这个交易把利润都给转移掉了。包括租货架，货架去买一套，全部买下来也就50万，可是投资公司股东他去买下来，买下来以后他租给超市，一个月50万，这样的话一年下来，你说再有钱也经不起这么折腾，所以大概就是两年以后，这个超市就完全垮掉，留下一堆债权人，这些人都是有国外的护照的都跑掉了。接下来就出现了群体性的诉讼。上海地区5家门店，江苏、浙江各有2家，这样的话基本上多少个亿让他们卷走了，就是用关联交易的方法卷走了。这里面我们规制这种交易的方法，股东承担什么责任，董事承担什么责任都没有明确规定，所以在这种情况下，我们的股东权的保护也好，债权人的保护也好，实际上完全落空。（三）董事责任的规定的不够彻底（略）（四）缺乏除权程序的规定（略）（五）知情权的救济方式仍然有不足我让他公司的账本给拿出来，他就是不拿出来，我要行使知情权，请求你把账本拿出来，我要求知道公司到底有多少利润，现在该分配了，作为一个股东来讲，他看不到自己公司的账，他要求行使知情权行不行，肯定行。我们现在知情权有几个不足的地方：第一个原始资料该不该拿出来，我们实践中有很多争议，各个法院处理不一样，各个法官处理不一样，这个法官看见你感觉你的长相比较好，他说行了我就给你看一下，那个法官看看不喜欢你，我就不给你看，你怎么着吧，真的是这样。我在高院的时候我们后来定了一个知情权的规则，我们的理由是这样，除非你有正当理由，除非公司有正当理由，否则的话只要公司的股东认为有必要性就可以看。我要知道公司的盈利情况或者是它重大业务的情况，我不看到原始资料我怎么知道，所以这是一条。如果要是不给他看的话，就没有办法进行核对；第二辅助人能不能看，有时候我看账看不懂，我带个会计师，跑过去看行不行，没有明确规定。所以碰到知情权的三个问题，第一个辅助人能不能看；第二原始材料能不能看；第三如果他就不拿出来，后面有一个什么办法，我们现在是束手无策，我们国家没有强制披露程序，但是我觉得有一个规定大家可以尝试的，今后大家在办案实践中，如果遇到这种情况，我觉得可以提出来按照证据规定，关于民事诉讼证据的若干规定，第75条举证推定，这条很有杀伤力，有证据证明一方当事人拥有证据，而该方当事人没有正当理由拒不提交的，可以推定对该方当事人不利的事实主张成立，这条很有力量的。我认为对救济有一定的帮助，当然你要把推定的基本事实前提说的上来，比如说上一年的平均利润是多少，或者说你掌握到了它其中有几单交易，这几单交易可以推测出来，他应当有多少盈利，你要有一些基本证据，否则完全没有边的推定，那也没法推的，这是知情权的救济方式。（六）股权变动模式存有缺陷它主要是没有能够避免对抗主义的缺陷，容易引起权利体系的混乱，缺乏名义变更请求权，这个地方我们司法解释把名义变更请求权给放上去了，所以我们公司法上有很多权利，权利类型很丰富，我们很多人跑到法院来诉讼，我有时候看的有点着急，什么情况？我们的律师有时候有点缺陷，权利主张不完整。比如说有的律师跑到法院来要求确认股权，或者当事人不一定是律师，当事人跑来确认股权，确认完了以后，法院就认为他赢了，就确认股权归他所有，接下来他跑到法院执行庭来，要求申请执行。大家知道确权判决有强制执行效力吗？确权判决只是宣告一个法律关系，他不具有强制执行力，两种判决，一个是确权之诉，还有行政判决，这两种判决是不具有强制执行力的，是不能申请强制执行的。解除合同、撤销合同不能申请执行，无效确认也不能申请执行的，所有权的确认，股权确认，物权确认都不能申请执行的，这就是确权判决和执政判决不具有强制执行力的原理，这是一个基本原理，只有请求权的判决才有强制执行力，所以我们很多人不明白这个道理，所以他跑到法院来申请执行，法院不受理，然后他到处去找关系，或者到处去告状，说法官不公正、不公平，这是你的判决本身不具有这个效力，所以这个我们大家注意。确认之诉和形成之诉方向有点反一反。确认之诉对现有法律关系的确定，形成之诉对现有法律关系的变更或者消灭，正好两个方向互相弥补，这是在主张权利的时候，你光有确权判决是不行的，所以你确认了以后，你如果希望变更名义的，变更登记的，你同时在诉状里面加上第二个诉讼请求，我请求办理名义变更登记手续，变到我的名下来，你要有这个诉讼请求放在里面，你放进去问题可能好多了，接下来法院一看，确实应该变更，又受理，受理完了以后，又申请执行了。可是我们名义变更请求权，因为《公司法》没有明文规定，所以我们的行政机关有一些特别的规定，让我们执行不下去。比如说我们国家工商管理总局有一条规定，就是办理股东的变更，必须要有公司的决议，必须要有董事长的签名，但是它往往属于诉讼的状态下是不会配合你的，不会配合你法院跑过去，工商局就不给你办，不给你办就面临着我们这个判决实际上没有办法执行，怎么办？你还有第三个权利，损害赔偿请求权，我要你赔钱，如果你不办理，我要求你按照什么什么标准，一个公平合理的标准，当然这个标准公平合理到足够程度的时候，对方会去办理的。当然我们国家在赔偿之诉里面比较麻烦的是，对可得利益，期待利益计算上面比较吝啬的，对侵害他人权利的人，我们对他们有点纵容的，所以我历来主张要采用一定的惩罚性的，你没有一点惩罚性不行的。所以人家讲公平合理的标准是什么？我按照你的利润趋向曲线，给你计算到你公司营业结束的这一年，这么多年给你乘下来，你赔给他，你要不赔可以，很简单你办就是了，不要欺诈别人不就行了，股东压迫里面有这个赔偿之诉，名义变更里面有赔偿之诉。所以只要把前面的义务尽到了就不会发生后面的赔偿了，这个问题实际上你是有选择权的。大家注意到没有，我们在提出权利的时候，确权之诉、变更登记之诉、损害赔偿之诉，可以在一个诉讼里面一并提出来，属于可以合并审理的案件。当然第三个诉讼请求大家注意，实际上有一点预备之诉的性质，就是如果你不办理变更登记手续，我要求你损害赔偿，大家注意到没有是以“如果”为前提的。不是所有的法院都受理这种诉讼请求，这个叫客观的预备之诉，我们很多地方是不受理的，要等到你执行不能以后，你再来诉，再打一个官司，但是上海地区这个问题已经基本解决了，大家都已经接受这个观念了，所以比较讲求效率。尽管你前面这个事情或没有发生，我怎么可以提诉讼请求，是可以的，叫客观的预备之诉。其实发达的诉讼制度里面，还有主观的预备之诉，比如说债权人转让，我不知道我转让成功了没有，所以到底是你做原告，还是我做原告不清楚，你先做，我作为备为原告，如果不是你就是我。包括被告也是一样，到底是告公司还是代理人，这个代理成不成立我不知道，有可能到时候是公司，有可能到时候是个人，我告谁我不知道，我先告公司，如果不是公司就是个人的责任，所以也是主观的预备之诉。所以预备之诉在诉讼法上非常有作用的，但是很可惜我们国家的《诉讼法》也不发达，所以给我们的债权人带来很多麻烦，这是股东权保护不充分的问题。（七）强制收购制度存在较大的不足强制收购就是公司存续决议一种，合并分立决议，重大资产处置行为，还有连续五年不分配红利，就这几种情况适用强制收购。其实还应该包括股东压迫，股东欺诈应当放进去，当一方股东或者控制股东根本性的损害其他股东利益行为的时候，人家可以要求你强制收购，这是毫无问题的，但是我们国家没有。像上海地区出现不少这类案件，公司打架打的很厉害。比如上海有一个很有名的饭店叫小南国，当初一个台湾的公司和上海的公司在南京路合开了一个饭店，大家知道南京路的小南国盈利是很厉害的，一年是几千万的利润，但是两家公司互相猜疑，结果有一天晚上台湾投资主体带了一帮人，打进公司，结果把另外一方股东赶出去，台湾人占据了这个公司。过了一个月，上海的公司也不是简单地被你打出来就结束，又反攻把它夺回来，就相当于在小范围内的战争，结果公安机关出面了，把这两家公司给摁住了，摁住以后很遗憾，我们在处理僵局问题的时候，采用了一个最具破坏性的方法，把饭店停业经营，把它封掉了，其实这是很可惜的。如果我们破解这个僵局，用更好的方法，比如说我们用托管经营的方法，你们两家归你们两家打官司，但是这个期间委托第三人管理，事实上这家饭店本来就是第三人管理，只要把利润放到法院指定的账户上，接下来你们打清楚以后来分钱就是，这个案子打了两年，两年的房租就七千万，本来是盈利几千万，变成了债务几千万，所以这是最具破坏性的。我们有时候看一个法律制度，我们就看现实案例就能看出来，本来双方即便是打官司也能够有几千万的利润，变成了不仅没有利润还付了几千万的债务，这就是法律制度的效率。像国外碰到这种情况，出现纠纷了到现场法院一张公告贴上去，从今天开始所有的承租人把房租都付到法院指定的账户上，就不会有任何法律责任了。我们现在是假房东跑过去，贴张公告说你必须把这个钱付到什么账上，否则后果自负。房客们一看我得付到这个账上。第二天另外一个房东又贴一张布告，你要付到另一个账上去，否则后果自负。结果房客一看这个情况，跑光了。双方都是自杀性的行为，这个就是公司僵局。包括强制收购里面，本来也是破解僵局一个有效的方法，适用范围太窄了，主体太窄了。收购主体只有一方收购，不是双方都有可能。还有定价规则，我们现在定价也没有采用竞价的定价规则，或者是收购的时候以什么价格来定收购价，我们现在不清楚。大家如果感兴趣的话，德国《公司法》，它关于股权价格的确定，它有好几张，很厚的一些规定，他要确保你退出的时候不受到欺负。但是我们在这方面应该说有非常大的不足，所以我们的法律制度还需要发展。（八）行使优先购买权的定价规则不是股东要行使优先购买权，我转让双方可以坑死你，我用虚价，阴阳价格，我可以把你坑死。本来是100万的股价我转让给你，但是我们俩在合同上，不是同等条件下的优先购买权，同等条件我们俩人定的阴阳合同，阳合同上写的转让价值1000万，你要行使优先购买权，事实上不可能，《公司法》为什么要规定优先购买权，实际上法律制度里面，大家注意有一个规律，就是要促进法律关系单一化，《物权法》、《合伙法》、《公司法》都是这样，促进法律关系单一化，促进所有权关系单一化。主要是为了减少所有权僵局。像共有财产，共有人转让份额的时候，其他共有人有优先购买权，合伙里面合伙人有优先购买权，《公司法》上其他股东有优先购买权，为什么要保护这个权利，是因为它要促进法律关系单一化，促进权利的行使效力，效力越多越容易出现僵局，越容易出现问题。我们小区物业就是最典型的特征，有很多小区物业管理上，出的问题是今天拉横幅，明天给你串联，一定是这样的，这是我们国家的国情，人数越多越难以行使权利，越难以形成共同的意思表示，所以这个特别麻烦。优先购买权其实有法律上的价值，应当维护好它。像德国有一个客观评价体系，有定价规则采用这个方法。（九）派生诉讼里面消极诉讼当然我觉得派生诉讼规定的制度，接下来消极诉讼行为，你要彻底跟的上解决，要求《公司法》来规定的，可能有点麻烦，不一定能做得到。比如说董事长或者股东跑过来签名，人家公司拿着盖章的撤诉书跑过来撤诉，你不行使我的请求权，我请求撤诉行不行。第二个派生诉讼提起过程中，公司不是列在法庭上，它在法庭上做自杀性的陈述，尽挑对自己不利的说。这个就涉及到证据规则了，这种情况下他的自认需要做严格限制的。上海那边规定，这种情况下公司在法庭上做的对自己不利的陈述，必须要有相应的证据来进行印证，因为你派生诉讼往往就是因为你股东跟第三人、被告往往是有关联关系的，或者是他朋友的公司，或者是他自己有关联关系的这种，往往是关联交易或者实质性的关联交易，这种情况我们现在涉及到派生诉讼里面没有明确的规定，这个是问题比较严重的。还有一种情况同时代表，有时候侵害公司权利的人就是法定代表人，派生诉讼起诉的被告是谁？是法定代表人，这个时候代表公司人是谁？还是法定代表人，这个情况下怎么处理？我们上海地区怎么处理呢？这种情况下他必须回避，他不得在这个诉讼里面代表这个公司，要指定临时诉讼代表人，我不知道其他法院怎么处理的，我们上海地区这么处理的。就是要指定临时诉讼代表人，让诉讼得以进行下去。包括董事长自己跟公司之间发生诉讼，比如说董事长起诉公司要求劳动报酬，他要履行这个合同怎么办？或者反过来公司认为董事长侵权了，起诉董事长，这个时候他就不能再作为代表人，否则的话就同时代表了，这个时候就要指定临时诉讼代表人，通过这个方法解决，这是消极诉讼行为，法律本身也没有规定，解释也没有做规定。八、公司治理效力仍有不足僵局救济、代表权、出诉权、强制收购范围过窄，股东欺压、公司治理效力仍然有不足的地方这些都能看出来，董事侵权责任有部分规定，但是这个规定不太完善。九、公司法的司法解释的基本框架1、公司解散制度的完善；2、公司清算程序与责任制度的完善；3、设立中公司的责任；4、公司资本责任的完善；5、除权程序的默认；6、股权变动模式的完善；7、隐名出资问题。十、公司法的二十大亮点（一）明确公司解散的条件第一，明确公司解散条件，原先我们规定的不清楚，现在规定了符合这些条件可以解散，持续两年以上无法召开股东会或者股东大会，公司经营管理发生严重困难的。第二，无法达到表决比例的，持续两年不能作出决议的。第三，董事长期冲突，无法通过会议解决；第四，其他严重困难，继续存续，会使得股东利益受到重大损失的。资金权利、利润分配、请求权等权益受到损害，或者公司亏损，财产不足以偿还全部债务，以及公司被吊销执照，未进行清算，提起检查公司诉讼的，法院不予受理。其实这些东西都是在解散过程中很重要的事实，只要是出现前面那些情况，结合在一起，可能解散的事由讲起来就必须完善一些。（二）全面完善清算程序（略）（三）规定了未核准清算方案的侵权责任执行未经确认的清算方案给公司债权人，公司或者债权人造成损失的，公司股东或者债权人主张清算组成员承担赔偿责任的，人民法院应当予以支持。这是未核准清算的方案的一个侵权责任。（四）怠于清算的侵权责任怠于清算就是有限责任公司的股东，股份有限公司的董事和控股股东没有在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬损、流失、毁损或者灭失，债权人主张他在造成损失的范围内对公司债务承担赔偿责任的，人民法院依法予以支持，这实际上是侵权责任。这个地方18条的第1款，我们很多人不关注，实际18条第1款是非常有杀伤力的一条，相当于追究股东跟董事或者控股股东，包括实际控制人，对公司债务承担赔偿责任的。这一项权利是针对债权人的请求权。我们很多人不注意，我有时候觉得很奇怪，因为我们有很多上访案件，包括两年前最高法院要清理执行积案，清理执行积案我们大概拿了1000件案子清理，其中大概有100件案子是还可以追究股东责任的，居然没有人去主张，我觉得特别奇怪，我们很多律师包括当事人，总想着公司，我就找公司，其实很多时候你多一个责任主体，你的客户受到偿还的概率会增加很多，所以这个上面我们很多人不动脑筋，18条第1款是非常有作用的，结果我们很多人不会用。（五）账薄灭失的连带责任这一条也是非常犀利的，这一条比前面还要厉害的，这一条里面是无限连带责任的，这一条就是人格否认的，账本找不到没关系的，无限连带责任，所以现在这条对我们来讲，有限责任公司的股东，股份有限公司的董事和控股股东，因怠于履行义务，导致公司主要财产账薄，重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带责任清偿责任的，人民法院应予以支持，这一条大家仔细想一想，这个公司账本找不到了，折腾啊，你折腾什么？【学员：就这一点能不能扩大适用到企业化管理的事业单位呢？】法院要动用一些法理的推理，有点难度，因为这是《公司法》的司法解释，显然不适用于事业单位。但是我个人的观点认为是可以准用的，参照适用，我认为是没有问题的，因为你是作为一个法人，既然是法人你享受了有限责任，这是18条第2款，我们很多人也是不注意的，其实我们要关注2款的适用。（六）解散以后恶意处分公司财产的侵权责任“在公司解散以后，恶意处置公司财产，给债权人造成损失或者未经依法清算，以虚假的清算报告骗取公司登记机关办理法人注销登记，债权人主张其对公司债务承担相应赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。”大家注意到没有，是相应的赔偿责任，它没有规定连带责任，为什么要相应呢？因为我恶意处分，只是处分这个公司的现有财产，我给你造成的损失也只会在现有财产的范围内造成损失，你公司原先是500万，也就是恶意处分这500万，所以写的是相应的赔偿责任而不是连带责任。“未经依法清算，以虚假的清算报告骗取公司登记机关办理法人注销登记的”，这个地方规定的是相应的赔偿责任。（七）不正当注销公司的人格否认我们看一下不当注销公司，未经清算即办理注销登记，导致公司无法进行清算的，这里面的责任是对公司债务的清偿责任。这个地方两个条款之间是有冲突的，上面那一个法律评价应该是更加恶劣，这个法律评价比上面还要缓和一些，但是它的责任更重，逻辑上有点前后不一致，立场不一致，在援引的时候要特别注意。不当注销实际上动用的是人格否认。十、公司法的二十大亮点（八）默认除权程序涉及到两个条款，一个是股份有限公司的，认股人未按期缴纳所认缴的股款，经公司发起人催缴后，在合理期间内仍未缴纳，公司发起人对该股份另行募集的，人民法院认定该募集行为有效，相当于除权程序。第二，造成损失的，这个跟除权程序没有关系，它有一个损害赔偿。有一个有限责任公司，股东没有履行出资义务或者是抽逃出资，公司催告以后没有缴纳或者是返还，合理期间内仍未缴纳或者是返还，公司以股东会决议解除该股东的股东资格，股东请求确认解除行为无效的人民法院不予支持，换句话说我们现在是默认了除权程序。我的建议是大家在给人家公司做章程的时候，最好是把除权程序的规定直接放在章程里头，依据更加清晰，所以操作起来更加简单。既然最高法院已经在司法解释里事实上默认了，我们给公司做章程的时候，就把它做进去，解决将来产权争议的可能性。（九）承认出资的善意取得“出资人以不享有处分权的财产出资，当事人之间对于出资行为效力产生争议的，人民法院可以参照《物权法》106条的规定予以认定。”无权处分的财产在实践中按照《合同法》51条，无处分权的人处分他人之物，经权利人追认或者处分人事后取得权利该合同有效。”我们现在有人说效力待定，反过来如果要是事后没有取得权利，权利人没有追认，那么我们怎么确定效力。有的人说是无效，有的人说不生效，各种各样的观点就出来了，那么无权处分的条款带来的问题是什么？很严重这个问题，实践中就意味着这个合同能不能生效，就取决于权利人的意志或者取决于处分人的意志，我想要它生效就让它生效，想不让它生效就不让它生效。比如说这台电脑你放在我这修，我后来给你卖掉了，无权处分和无权代理大家区分开没问题吧！我们曾经有过一次考试，出了一道题，里面最后的选择项是，这个是无权处分，还是无权代理，一半人选了无权处分，一半人选了无权代理，选对的人一般人里面还有一半是蒙对的，区分最重要的特征点就是用谁的名义处分，用我的名义还是用他的名义。我把这个电脑处分掉以后，权利人追过来，我一看这个电脑如果是价钱往下走的，我肯定会追认，但是如果是一幅画，这幅画给他的时候是一万块钱，现在已经10万块钱了，那我肯定不会追认，权利人也不会事后取得权利，反正你合同无效，你也不能追究我违约责任。就算你主张损害赔偿，我们国家对预期利益和可得利益的支持力度非常弱，所以很难得到真正的保护，很难让它生效。51条被认为是不诚信条款。所以在欧洲合同法的历史上，有一个概念叫“恶魔的证明”，就是买受人如果想要这个交易有效，他不仅要证明他跟我出售人之间的交易是合法的，还要证明我跟我上家之间的权利交易它的合法性，所以在这个证明上，事实上是做不到的，所以被认为改“恶魔的证明”，是一项认为采证严重不公正的法律制度。实际上解决这个问题制衡的制度是哪一条？就是善意取得。《物权法》的第106条，善于取得来解决这个问题，来制约它，让两个制度平衡起来，无权处分保护的是原始权利人，静态的所有权人。善意取得保护的是交易中的第三人，保护的是所有权的动态价值，所以这两个制度各有它不同的侧重点，这两个制度采证背景我给大家简单介绍一下。无权处分起源于农业社会，商品经济不发达的情况下，往往是自然经济，比如说一个村落里，张三家有什么东西，李四家有什么东西，我们全村人都知道，所以这个东西不管你转移到哪家，最终都可以回到原始的权利人那，所有人都应该知道的，所以它的那个原则叫“物在呼叫主人”，产生这么一个制度。善意取得制度起源于日耳曼游牧民族，那个时候游牧民族的特征是，我今天在这个地方，居无定所，明天在那个城市，我要求做到的是，所有跟我发生交易的人，我只要看他，至于说这个人背后的人是谁，我不管，所以它发展起来的制度叫“以手护手”原则。日耳曼游牧民族为了保护自己的交易利益，所以只认交易对手的这么一个制度，所以就是善意取得。动态所有权保护交易安全，一个是保护原始所有权人，两个制度产生的背景我们了解以后，对我们现在理解这些东西好理解了。我们股权里面也适用了《物权法》106条，动用了善意取得制度。无权处分不享有处分权的财产出资，当事人之间对出资行为效力产生争议的，参照《物权法》106条。对公司取得财产，他确定取得的财产，你不能再要回去，尽管他是无权处分，你不能再用《合同法》51条把这笔钱、这个东西拿回去，你就不能再用了，用106条，这是非常重要的一项制度。第2款更加重要，我们今天一直到前段时间，还有公安机关要调脏调过来的，公安机关介入民事纠纷，他说这是诈骗、贪污的钱，所以要到公司里面把这个人一调就调走了，一调走就对公司其他股东以及公司的债权人形成了毁灭性的打击，大家不要看这个制度，小小的一个制度看上去一行字，在现实中公司现在财产就这一笔了，债权人查封了，公安机关一调调走了，债权人就落空了，现在我适用这个制度，你公安机关也不能拿走，你只能让债权人优先清偿，这在现实中就是血淋淋的一个制度。以贪污、受贿、侵占、挪用等违法犯罪所得的货币，出资后取得股权的，对违法犯罪行为予以追究，处罚时应当采取拍卖或者变卖的方式处置其股权，而不是财产，这就意味着他的出资20%的股权，公安机关你可以拿过去，但是公司的财产你不能碰，这对公司以及公司债权人是莫大的保护，所以这项制度在我们今天的中国，尤其是我们公安检查机关比较热衷于介入民事经济纠纷的这种情况下，这个规定无疑让我们的债权人，让我们的公司具有了“尚方宝剑”，所以我觉得这个是非常重要的。（十）出资的消极确认之诉我们很多人不理解公司法上怎么还有消极确认之诉，就某一笔出资或者就某一个支付行为，我要求确认我们之间没有任何法律关系，我可以提出这么一个诉讼，我们过去一般很多人想不通，想不明白的，但实际上这个制度非常有用。像我们国家台湾地区，在国民党时期的法律，在40年代，他们采纳了罗森柏格的“法律规范要件分类说”以后，举证责任分配，比如说涉及到了不当得利，提出不当得利请求权的原告他必须证明他所做的那笔给付是不当得利，大家注意到没有，证明是不当得利和证明是正当得利，证明难度上一定是证明是正当得利那边要低。在罗森柏格的学术出来以后，不当得利的声明是原告承担证明责任的，所以好多案件最后的判决结果是不公正的，对原告极为不利。我本身钱已经付出去了，我还要证明我是不当的付给他的，我要证明不是所有的法律关系，所以证明难度很高，所以这个问题在台湾法学界引起了强烈的反响，但是后来台湾法学界怎么解决这个问题呢？它这个规定没改变，后来通过引进消极确认之诉来解决的，就法律关系里头，在法律关系成立或存在的诉讼里头，有主张法律关系成立或者存在的这方当事人承担声明责任，换句话说，就这笔金钱的起诉，我要去确认我们之间没有法律关系，谁承担证明责任？你说有法律关系，你承担证明责任，同时我第二个诉讼请求，要求你返还不当得利，第一个打确认，第二个打返还，这样的话实际上把举证责任给倒回去了，他通过这个方法解决的，所以我觉得消极确认之诉在实践中很有用的，我先打个前提诉讼，然后事实上会改变你的举证责任行为的，这个很有用的。关于出资的消极确认我们也可以形成我们的诉讼点，但是我们的消极确认之诉，实际上有一些特殊情况，比如说我们曾经有法院执行庭，查封了股东的财产，因为最高法院有一条规定，说股东出资不足的，可以对股东出资不足的财产进行查封。有的股东就跑到法院去打确权之诉了，怎么打呢？就打一个消极确认之诉，确认我跟这家公司没有出资关系，你们是冒名诉讼。《公司法》司法解释（三）的最后一条就是讲冒名诉讼的，跑到法庭上去，一方说原告起诉，起诉的是公司，然后说：他们冒我的名。然后公司再法庭上说我们就是冒的他的名，法官一看这个案子太容易了，榔头一敲，不是这家公司的股东。然后他拿着确权判决跑到执行庭，跟我们的执行庭庭长说，你们自己法院确认的，我不是这家公司的股东了，你们追加我是不对的，就出现了这种情况，消极确认出现的新动向。反过来打也有的，要求确认我的出资已经到位，我们出资关系已经完全成立，在确认的时候认定出资已经到位了，把事实给确认进去。在上海有那么一批这种诉讼，十分钟就能结束开庭。前面权利义务告知，他们一着急，不用说了，那个我们都知道，你赶紧进入实质性问题，所以十分钟就解决。后来我们发现一个问题，以后怎么解决的，在这种案件里面，不能轻易动用自认规则，要谨慎地适用，一定要结合实质性的证据，要注意表现推定。比如说这个人是公司的高级管理人员，不可能不知道公司的登记情况，我们就不能轻动用了；再比如说这个人在公司已经分配利润了，或者是激进的参与公司的经营管理的，像这些情况通常我们是不予确认的，你都知道的或者你应当知道的，所以这个时候不是简单的说，你说是冒名就是冒名，没那么简单，所以我们《公司法》司法解释（三）的最后一条，如果把握不当在实践中要出问题的。（十一）界定抽逃出资行为（略）（十二）追缴出资权（略）（十三）规定董事资本责任《公司法》司法解释（三）第13条第4款，对增资时候的出资瑕疵，董事高管承担相应的责任，同时规定了被告股东的追偿权，这个地方请求权人涉及到公司债权人。我们大家要注意包括抽逃出资，“公司或者其他股东请求他向公司返还出资本息，协助抽逃出资其他股东、董事、高级管理人员或出资人对此承担连带责任，人民法院予以支持。这两个条款基本上内容相同，本质相同。这个规定就是把董事圈进来，这是很重要的一条，而且董事的责任对债权人也有责任。（十四）公司对瑕疵股东的抗辩权你出资不到位，我不让你享受股东的权利，就是对股东的抗辩权，司法解释（三）的第17条，规定了对瑕疵股东的抗辩权。（十五）瑕疵出资转让问题再一个比较大的亮点对瑕疵出资的转让问题作出了明确的规定，有限责任公司转让有瑕疵的股权，也就是出资不到位，或者不完全到位的股权。原则上对这个协议的效力我们是认可的，通常我们叫空股转让问题，19条作出了规定，受让人对此知道或者应当知道，对出资义务受让人对此承担连带责任。就是公司和债权人有权要求，你们出资不到位，股权转让来转让去，到底是转让方承担责任还是受让方承担责任，要求转让方履行出资义务，同时受让人承担连带责任，这条规定应该说是挺有用的。比如现在有一个出资不到位，但是现在股权转让掉了，我找谁？过去这个问题一直没有明确，或者有的人说找原来的股东，有的人说找新来的股东。德国公司法不管，新股东和原来的股东承担连带责任，我们现在采用了原来的股东是履行出资义务，新的股东承担连带责任，采用了这个方法，我觉得这也是一个不错的处理方法，这条里面有几个问题大家要引起重视的，一个是它没有界定债权人，讲债权人的时候没有讲债权是什么时间发生的？这个有问题，我在转让给你时候，这笔债务还没有发生，所以你到转让以后发生的债务还找我原来的股东这是不公平的。因为你看公司登记的时候，我看这家公司的股东是中信公司，我相信它，它有实力出资的，所以我跟它发生交易了，但现在它已经变更为一家其他的公司了，我跟它发生交易之后，我在工商登记里面能看到，根本不是原来的公司，所以这个时候你还要追究他的责任，法律上说不过去，情理上也说不过去。所以从公正性的角度上讲，它这个有缺陷的，这是这个条款里面存在的一个问题。另外规定了受让人的追偿权，当时另有约定的除外，这一条还是有问题的，因为上一款的前提是受让人对此知道，或者应当知道，既然你知道或者应当知道的，你就不应该跟当事人另有约定的，你要去除外，这个就存在问题了。（十六）瑕疵出资的时效例外涉及到瑕疵出资不适用时效规定，我觉得非常好，当然这个好我觉得是相对的，对公司不应当适用时效例外，对债权人应当适用时效例外，但是我们现在公司和债权人享受了同等待遇，这个它有问题的。就是“没有履行出资义务的，公司或者其他股东请求它履行出资义务不适用诉讼时效的规定，这个地方有点问题。债权人主张出资产生的侵权责任或者是其他责任，不受时效的约束，我觉得有道理，因为债权人不掌握资信，但是公司和其他股东是掌握公司资信的，法律上是有救济手段的。这个你不适用诉讼时效，道理上说不过去的。（十七）瑕疵出资的举证责任倒置我觉得这一条很有用，“当事人之间对是否已经履行的出资义务发生争议，原告提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的，被告股东应当就其已经履行出资义务承担举证责任。”我们实践中对举证责任的理解把握实在是有问题，但实际上这个情况，我们通过被告履行出资义务，承担举证责任的，这样的话把举证责任问题通过倒置的方法来解决了。实际上我们在理解这个问题的时候，我们还有一个很严重的问题，我们现在很多人有一个误区，举证责任和示证义务这对概念我们很多人区分不清楚，很多人认为举证责任你承担，就是你来提交证据，很多人有这种理解上的误区，举证责任你承担和是不是有你来提交证据，是两个完全不同的概念，我承担举证责任只是表明这件事情如果查不清楚、真伪不明我承担败诉风险，但是示证义务是什么呢？是向法庭提交证据的义务，所以能不能查清楚，取决于证据提交的情况，最后查不清楚，我承担败诉风险，向这个概念是分两个层面。我们曾经有过一个案子就是这种情况，原告是一个债权人，起诉一个房地产公司，要求房地产公司偿还债务800万，房地产公司在法庭上它也不赖，钱我是欠你，但是就一条，我现在没有钱，原告一看很着急，空壳公司，赢了也没用，拿着一纸空判没用，所以他拼命找证据，结果找了半天以后，他找到一个很重要的证据，被告房地产公司和他母公司以及案外第三人定的一份三方协议，三方协议怎么规定的，规定房地产公司用自己的钱替母公司偿还母公司欠案外人的钱，就是替母公司还债了，这么一份三方协议。然后把母公司追加进来作为被告了，追加进来做被告各个法院把握上不一样，我们认为属于转移公司财产行为，可以动用人格否认或者侵权责任的条款没有问题，所以上海地区这种情况是允许追加进来的。所以后来给追加进来了，追加进来两个被告，两个被告在法庭上，他们接下来做的答辩是：第一你提交的证据不符合行使要求，是复印件不是原件，我们要求你提交原件，当然他提交不出来；第二，即便你证明我们这份协议成立，你也不能证明我们履行了这份协议，所以后来法官就问，你们还有没有证据来证明他们履行了这份协议，原告说没有证据，接下来判决了，一判决对房地产公司的诉讼请求照准，对母公司的诉讼请求驳回，然后原告上诉到高院。我们一讨论这个案子，我说这个案子举证责任和示证义务概念混淆了，举证是原告承担没有问题，但是示证义务是被告承担的，也就是这些证据要被告来提交，因为这些证据在被告手里，根据证据规定的第75条，有证据规定一方当事人拥有证据，而该方当事人无正当理由拒不提交的，可以推定对该方当事人不利的事实主张成立，也就是举证推定这个条款，根据这个条款来解决战斗，所以我们这个案子二审的时候，要求两个被告把财务资料拿出来，因为只有财务资料才能证明他们是不是把这个钱拿走了，只有财务资料才能证明，被告房地产公司的钱是不是连续完整的消耗在它自己公司了，所以要求两个公司都把财务资料提交给法院，结果他们不给提交，他说对方承担举证责任应当对方提交。不对，我们就跟他解释，后来给他30天，30天被告没有交。后来我们又讨论，准备用这个规则，因为当时是上海地区第一起用举证推定的案件，所以我们很慎重，当时我讨论的时候把卷宗给我看一下，看一下笔录，结果一看笔录坏了，上面怎么规定的呢？30天你没有拿出来，结果后面有一句话没写，你要是不提交的话会怎么样，法律后果没写，后来怎么办？再补充告知，再给他15天，把后面的法律后果告诉他，结果告诉他以后还是没交。后来我们坚决推定，推定母公司用了这个钱，母公司承担责任，也对房地产公司的债务承担连任责任，就这么判决了，判决以后到今天已经9年。2002年判的案子，2002年那年证据规定生效，正好有这个规定了，到今天正好九年，九年下来这两家公司也没有申诉，也没有上访。申诉上访也不怕，按照我们国家的《诉讼法》，要让我的案子进入再审，很简单，证明我原审确实有错，他要证明我原审确实有错，他就必须得把账本拿出来，他要敢把账本拿出来，我就能证明他拿走的绝对不是800万，他拿走的绝对是1个亿、2个亿。因为我们中国房地产公司运作模式，项目公司是母公司的提款机，想怎么用钱就怎么用钱，基本上是这个模式。所以这个案子里面，就是对类概念我们没有搞清楚，要是这对概念发生混淆了造成的结果是该由被告提交证据的，你让原告去提交，这个胜负天平逆转，原告要怎么样才能完成证据的提交。只有两种方法，第一种方法叫夜黑风高的时候，把它偷出来；第二种方法，光天化日之下把它抢下来。只有这两种方法，实际上这两种方法怎么来的，就是因为我们所有的从业人员没有把概念搞清楚，这个误区一直到现在，我们还有大量的人有这个误区，像刚才我讲的出资责任这个问题，最高法院司法解释，干脆把举证责任给倒置了，其实如果不倒置，用刚才我说的那个概念同样能够解决问题，实际上是相同的问题可以有更好的解决方法。当然我们现在干脆彻底用举证责任解决，这个没有问题，但是大家注意，不是所有公司法上的责任问题都能用举证责任倒置，很多时候不能倒置的时候，我们需要对方证据的时候，我希望不要再被举证责任的概念误区所困扰，要旗帜鲜明的提出来，该你提交的你得提，旗帜鲜明地提出来，很多时候法官他不管，有的法官他搞清楚，但是你去提了，不断的有人提，他可能慢慢的会反思，可能我的概念错的，所以我们要去提。（十八）规定股权确权原则（略）（十九）规定股权登记请求权（略）（二十）规定隐名出资协议效力（略）确权原则和隐名出资协议效力这两点是属于比较大的亮点，大家要特别关注。十一、强化资本责任强化协助虚假验资的侵权责任，适用了解释（三）的第15条，这一条也是原先司法解释里面现有的成果给它固定下来，这个解释最早从上海那边传过来的，说到这个解释我们当时有一个案子。当时是债权人起诉一家公司，也是发现这家公司没钱了，后来他就去找两个股东，结果发现两个股东也没钱，再后来发现股东在验资的时候，是虚假验资，但是追股东肯定也没戏，怎么办呢？这个律师特别聪明，他眼睛往外扫，结果一扫，扫到什么？我们那边开发区专门有一家投资公司，专门给人家做注册设立公司这种事情的，所以在这个案子里面，律师就把专门给它注册的公司追加进来，作为共同被告。那家公司主要是自己的钱，垫钱给股东，验资完以后再收回来，然后营业执照办出来，这样的话就协助他人虚假验资，要不要承担责任，现在我们已经清楚了。当时是有争议的，当时这个案子我们法院请示到中院，中院请示高院，我们把应当承担责任倾向意见给报上去了，报上去以后最高法院就答复下来，一开始准备批复的，但后来改成答复了。当时批复下来，上面写了这种情况应当把两个股东追加为被告，那两个股东是限位责任，第二如果这两个股东不足以承担责任的，那么协助他们设立虚假公司的投资公司应当承担补充责任。因为那种情况是抽逃出资，垫资以后收回去是抽逃出资，他写的是在抽逃出资的范围内承担补充责任，当时我们不是说对抽逃出资和虚假出资两套标准，我们一向主张是跟虚假出资采用统一标准，应当是按照法定最低资本额，在置上的是补充责任，置下的是连带责任。当时我们主张是这个观点，这样一下答复不就等于固定下来，抽逃出资和虚假出资采用不同待遇了嘛。后来我们打电话问奚晓明：“这个事怎么回事？”后来他说：“这个事没注意。”“怎么办呢？”“你们把答复退回来，我们重新写一个。”后来我们就退回去，然后重新起草，起草完以后，我们就开始看到了：第一，追加两个股东作为被告；第二，协助虚假验资的公司，原先在抽逃的范围内承担补充责任，后来写成了依法承担民事责任。这一次司法解释，虚假出资和抽逃出资我们基本上都采取了差额填补的方法，没有用连带责任的方法。这次《公司法》司法解释（三），所有出资责任都用了差额填补的方法，或者相应责任的方法，没有用连带责任的方法，为什么？最根本的原因，这个地方仅仅是针对资本的责任，所以不用连带，没有用无限连带，无限连带是在人格否认的时候用，因为这次司法解释没有涉及人格否认，暂时不做规定，但是并没有否定我们将来或者现在在实践中依据人格否认的法理，追究严重不到位的股东连带责任的可能性，它并不排出。所以这个地方是差额的填补责任，是连带的差额填补责任，对债权人是连带的赔偿责任，同样是在差额的范围内的有限赔偿责任，不是无限的。十二、限定变动模式，厘定权利边界主要是变动模式里头，限定变动模式，厘定权利边界，因为我们股权确权一项在实践中，在操作上仍然存在着多重标准，就是到底依据什么来确认股权，是协议成立说、还是出资到位说、还是参与经营管理说、还是其他的说，那么多种观点，到底依据哪种标准来确立还不明确，现在这次解释也把这个问题作为一个重点问题区分了两种情况，一种是原始取得，一种继受取得。原始取得主要是指公司设立的时候，其中是这样规定的，第1款已经依法向公司出资或者认缴出资且不违反法律法规强制性规定，就可以取得股权。”大家注意这一条规定是典型地采用了意思主义，这是一条意思主义。这个地方它把出资或者认缴出资作为认定股权原始取得的依据，这里面隐含了丰富的内涵，首先它如果是一项出资的话，就意味着必须要有关于出资的意思表示，所以只有它有一项证据证明它实际出资到位了，有出资的意思表示，你就可以认定它原始取得，或者他有出资的约定，也就是有出资的意思表示，换句话说，在出资的意思表示里面有认缴，认缴是我沉默将来我愿意缴纳叫认缴，所以我不一定实际出资到位，也可以取得股权，所以只要我有关于出资的意思表示，你就应当确权。地方我们把这个规定通过这个方法明确了，所以这一条对我们非常有用。但是这一条规定的缺陷在什么地方？它的缺陷就在于你应该明确地把意思表示作为标准，意思主义的最根本的特征就是关于出资的意思表示，实际上你要认定的依据在这个地方，而认定意思表示的依据有很多种，会议的决议、合同、口头约定、包括事后的推定，比如说我参与分红，以股东的身份参与公司的经营管理等等，都可以推定我有认缴或者我有出资的意思表示，这是意思主义的根本所在，当然我们这样去写也未尝不可。十三、股权取得及变动模式这个地方我简单介绍一下，股权取得跟变动模式四种模式：第一种，债权意思主义。债权意思主义是法国法为代表，就是物权变动完全依照合同当事人的意思来判断，只要合同成立生效，标地物所有权当然发生转移，这个模式它的缺陷是使当事人的意思直接产生排他的效果，第三人没有办法预知，也没有办法救济，对第三人的安全有很大的风险。我举个例子，刚才我讲到的，股权我查封了，可是他跑到那边去打确权了，确权的依据是什么？是他签署的那一系列合同文件，是他的意思表示，只要你在合同里面把意思表示说一说，我这边就要给你确权，这样的话权利就不一定了，就违反了债权平等性原则，债权平等性原则最根本的要义就在于不能根据债权成立的时间先后来判断的优先顺位，昨天成立的合同和今天的成立，它权利是平等的，否则的话它可以盗窃日期，我今天签一个合同，我签成前天的日期，又把你昨天的给破坏了，权利就会属于不稳定的状态，所以债权意思主义是有这个缺陷的。恰恰在这个问题上，我们关于股权确认的问题，我们采用的就是债权意思主义。第二种模式，公示对抗主义。公示对抗主义以日本法为代表，物权变动仍然是双方的意思表示一致的时间作为物权生效的时间，但是如果物权未经公示不得对抗第三人，你看我们的《公司法》第33条是不是这么规定的，未经登记不得对抗第三人是这样写的吧。它的优点跟法国法相比，它看见了物权变动当中跟债权变动之间的区分，但是它仍然有缺陷，缺陷在于物权变动的效力仍然维系于当事人的意思，有违物权公示原则。还有对第三人的保护不彻底，一物两卖的时候，如果都没有登记，两卖都有可能认为自己合法的取得了所有权而做进一步的处分，这样的话所有权保护的法律形态和事实形态发生了比较大的分离，公司对抗主义它的缺陷也是很明显的，我们国家股权变动采用的日本模式，所以采用了公司对抗主义。所以我们说确权可以根据意思表示，但是你拿着判决书跑到法院来提出意义，我就可以驳回掉你的意义，为什么？因为你不得用这个东西来对抗债权人，对抗第三人，这个地方大家注意，但是我们现在审判实践中，包括最高法院出现了一种观点，它把公司法以及物权法上说的第三人，有人提出来把它作为物权性的第三人，要划分物权性的第三人和债权性的第三人，如果这样划分的话，麻烦更大了，将来只有取得了物权转移效果的第三人才是第三人。当然采取诉讼保全手段，诉讼保全在法律上会产生准物权效果，相当于物权法上的效果，所以采取诉讼保全是比较保险的，所以至少不能对抗我采取了诉讼保全的第三人，所以这一点应该确定。当然我个人的观点，我主张台湾地区的观点，他们认为第三人是指一切第三人，而不是物权性的债权性的，这是公司对抗主义。第三，公示要件主义。不仅要有意思表示，而且要有公司行为，两个要件加在一起构成物权变动，这样物权有外关系能够对保护第三人的利益起到根本性解决问题的作用，物权意思主义德国比较复杂一些，我们现在股权变动问题上采用的是公司对抗主义的模式，我们在理解股权变动的时候，脑子里要记住。所以你在确立那些原则的时候，写的那些文字，表面上看起来出资或者是认缴出资，我们在看文字的时候，脑子里要意识到，实际上它是在寻找认定这个权利的意思表示，这是最关键的。我们讲到登记和股权之间的关系不具有对应性，不登记不等于我不取得股权，但是将来有对抗性上会有问题，所以我们的解释都跟这个有关系的。最后我们意思表示认定它出资的依据可能有这么多东西都可以认定，认定实质性的意思表示有很多种方法来认定，所以我们解释的这一条实际上还是没有根本上解决问题。十四、隐名出资主要是解决了这么几个问题：（一）隐名出资的协议效力以及它的性质问题解释（三）的第25条，隐名出资已经明确了，它是债权性质，但是什么样的债权性质这次解释没有明确，我跟刘俊海老师的观点是相同的，我认为是信托说，换句话说涉及到几个问题，效力它是有效的，你要你不得规避国家强制性法律，比如说电信领域不允许你外资参与的，你通过这个方法事实上进入到电信领域，可能违反了强制性规定，我给你消灭掉，没有这种情况的，隐名出资是我的自由，所以这次原则上同意了它的效力，这是比较重要的规定。第二，你这个只能向民意股东主张，相对性原则确立，既然是债权要成立一个相对性原则，什么意思？这条原则很重要，比如说隐名出资人他向公司主张权利的时候，公司要不要理他，公司就不需要理他了。你要主张权利只能跟你定理合同的那个人主张权利，公司跟你没有关系，如果你要写名诉讼的话，就要适用第三个原则，公司批准原则，要经过公司的批准。换句话说，要多少股东同意，而且人家放弃优先购买权，这个情况之下你要写名才有可能。我们怎么去看一条司法解释的规定？首先定下来是什么性质？一看它是债权性质，后面的一系列问题就在这个框架里面解决了。（二）隐名出资规定了无权处分与善意取得无权处分情况下出现隐名出资也适用无权处分原则，同时也适用善意取得原则26条，这条刚才我们前面讲到了，这里面同样适用，包括隐名出资的资本责任外观性原则是不是适用，也是比较重要的。我觉得大家在研究的时候特别注意。比如说隐名出资的出名的股东，出资不足向人家追责任追过来了，追到这个股东了，他说我不是实际股东，实际出资人是他，行不行？不行。这个时候资本责任它就采用外观性原则，登记的这个人不要想跑掉，你肯定跑不掉。但是我们的司法解释采用了27条是民意股东承担责任原则，但这样会产生另外一个问题，可能民意股东他是根本没有偿还能力的，实际股东是通过他获利的，他逍遥法外了，司法解释没有解决这个问题，但是我们在实践中可以动用人格否认，如果他对显名出资人已经达到了操纵，使公司成为自己盈利工具的程度的话，可以让他们俩个人承担连带责任，依据是共同侵权或者是人格否认。我们有一个黄浦区法院有一个案件，公司成立一年以后欠了50万的债务，债权人起诉的时候，发现公司是出资不到位的，就把8个股东都追加进来了，一追加进来发现不对了，一开庭8个老头老太，平时都是吃萝卜干的，很节约舍不得花钱的，追加进来发现要承担那么多钱，那么多责任，怎么回事？怎么把我们的身份证借过来以后做了股东，不仅没给我们赚钱，还让我们赔钱，这怎么行。法官一看肯定不行有问题，后来把实际出资那个人，实际的老板追加进来作为被告，让他们承担连带责任，但执行的时候优先执行那个人，结果问题解决了。外观性只是一种情况，我们在理解这个条文的时候，千万注意外观性原则只是其中一种情况。它只是说登记在股东名册上的股东，你不能逃脱责任，只是说了这句话，但没有说只能这个人承担责任，一般情况下可能责任只限于他，但是“二般情况”下可能要追到后面的人，这样对保护债权人，保护公司利益就会非常有作用，在理解这个规定时候特别注意。（三）隐名出资转让方无权处分与善意取得就是登记在股东名册上的人把股权转让了，转让以后人家拿到了，你说我是实际受让人或者我是实际权利人，就不能对抗人家的善意取得人，跟我们刚才讲的善意取得制度是相同的，完全一致的，所以只要把无权处分和善意取得的基本原理搞清楚了，所有这些条文我们都可以找到适当的归属。十五、公司司法解释存在的不足（一）效率原则的不足比如说缺少再次请求解散公司的期间，我们现在讲了一次请求解散，驳回以后，接下来以同一事实理由再来起诉的法院不予受理，其实就向离婚案件一样，半年之内是不好再诉，超过半年应该还是可以诉的，解释（二）的第6条没有把这个问题明确。实际给它设定一年，一年以后没有问题再来诉讼，还是僵局不就可以了。第二，没有明确清算提出义务的主体，这一点很遗憾。我们现在讲到公司解散的时候，谁应当提出清算。公司比如说有五种解散情形，公司到期了、司法强制解散、当事人申请强制解散、吊销营业执照、行政强制解散几种情况，这个时候应当进入清算，但是我们国家的公司法没有规定清算提出义务主体，谁应当提出没有规定，换句话说只要现在大家都不去提，可能大家都不会有责任。《公司法》司法解释（二）的第18条的第1款里面讲到了承担相应的赔偿责任，前提是现在提出的时间已经到了，但是我们现在什么时间要提，没有明确。所以这个问题，一个是主体没有明确，一个期间没有明确，所以这两个问题起算点不明确，期间是有的。所以我们遇到这个问题的时候，要追究清算责任的时候，就有一个法律上的障碍，这个障碍就是责任没有办法落实到人，只要是没有落实到人的责任往往就会落空，所以《公司法》涉及到清算问题很多责任都落空了，几年下来追究到责任的人不多，为什么？主体不明确，解释（二）还是没有解决这个问题。一般清算提出义务是谁呢？在国外首先是董事的责任，董事不在的情况下股东，在股份有限公司是控制股东，而不是小股民，这几条是比较明确的。但是我们现在主体没有明确的情况下，最后的责任落不到人身上，所以比较麻烦。我说的“董事”是广义概念，包括董事、经理及其他高级管理人员。前面解释里讲到董事责任的时候，董事、经理及其他高级管理人员，是这么写的。（二）安全原则之不足1、债权申报过期不候原则我们落实到实践里面问题很多了，我们的公告经常在省一级有影响的报纸上公告，我曾经专门研究过我们实践中的公告，法院发出去的公告，拍卖公告跟其他的公告，我专门研究过，研究完以后我是很失望。我们有一个2000万的酒楼，最后是200万拍出去的，留拍了10次，每次10%的价钱降低，为什么留拍10次，我后来研究那个案子，它那个公告，公告在报纸的中缝里头，中缝里头很小的字还不说，公告里这么一点点大的空间里面，礼拜一要拍卖1个电脑、2个杯子、3把椅子、1个酒楼，一共20个项目，公告了10次没人有注意，所以拍卖现场可以操纵。债权申报也是道理相同，所以我们现在债权申报过期不候原则，解释（二）的第14条对债权人会构成严重不利的影响。2、怠于清算的起算点不明确第18条的第1款责任很难落实，只有一种情况能够落实，吊销营业执照，因为它讲应当符合解散条件的时候，你应当在多少天以内成立清算组进行清算。其他的情况，决议解散，只要不形成决议它的起算点就不会出现；强制解散一般情况下没有谁会给你强制解散决定，不太会有的，只有一种情况，吊销营业执照，从吊