浅谈检察机关抗诉权及其优化配置

浅谈检察机关抗诉权及其优化配置摘要:抗诉权是检察机关公诉权的一项重要权能,该项权力体现着检察机关对法院审判活动的监督,具有诉讼监督的属性.与抗诉权密切相关的是刑事审级制度尤其是二审制度.两大法系国家在二审制度的规定上有较大的差异,由此决定了其抗诉权设置的不同.检察机关上诉权的规定是实体公正与程序公正相博弈的结果,各国应结合各自实际和诉讼传统,对检察机关的上诉权作出规定.我国检察机关的抗诉权与两大法系国家相比有自己的鲜明特色,但从现代法治的要求以及司法实践中存在的问题来看,我国检察机关的抗诉权配置并不完善,还存在诸多缺陷,有必要进行优化配置关键词:检察机关;抗诉权;优化配置抗诉权是检察机关公诉权的一项重要权能,因为该项权力体现着检察机关对法院审判活动的监督,具有诉讼监督的属性,所以有学者建议将抗诉权放在诉讼监督权中考察更为合理.①还有学者主张将抗诉权从公诉权中分离出来,设立单独行使抗诉权的部门,刑事案件的抗诉权不再由公诉部门行使.这样做的理由是:第一,抗诉权从本质上说是一种法律监督权,它与公诉权在理论上是有所区别的.第二,抗诉权由公诉部门行使,在实践中可能被滥用.第三,将抗诉权从公诉权中分离出来,由专司抗诉的部门行使,可以更有效地发挥检察机关的法律监督作用.②笔者对此持不同意见:第一,从公诉权的权能范围来看,毫无疑问,公诉权应当包含抗诉权,缺乏抗诉权的公诉权是不完整的.无论是公诉权还是抗诉权,其实都属于诉权的范畴,二者最终都要体现在法庭审判中,检察官最终都要面对被告人及其辩护律师,行使国家所赋予的控诉权,控诉、辩护、审判共同构成了刑事诉讼的三大职能.假如否认抗诉权的公诉权属性,将抗诉权从公诉权中剥离出去,就等于否认了抗诉权的控诉性质,这与控、辩、审三方共同构成的刑事审判结构是相矛盾的.第二,从抗诉部门的机构设置来看,实践中没有专门的抗诉部门,抗诉职能由公诉部门统一行使,公诉部门的检察官承担着刑事公诉和抗诉的双重职责.最高人民检察院公诉厅即下设办公室、公诉处和抗诉处,地方人民检察院的机构设置与此基本一致.如果将抗诉权从公诉权中分离出去,会产生专门的抗诉部门与检察机关其他内设机构(如侦查监督、控告申诉部门)的交叉重叠,打乱人民检察院现有的机构设置.第三,笔者无意否认抗诉权的诉讼监督属性.抗诉是人民检察院对法院裁判结果(定罪量刑)是否正当、审判程序是否合法、审判人员是否恪尽职守与遵守职业道德等行使的监督权,但并不能因此否认抗诉权的公诉权性质.其实从广义而言,检察机关的属性即法律监督机关,其所有工作包括侦查监督、公诉、监所检察、职务犯罪侦查等均是围绕法律监督展开的,没有必要刻意强调抗诉权的诉讼监督属性.第四,抗诉不同于上诉,上诉是没有条件限制的,被告人只要不服一审判决就有权提出上诉,抗诉则是检察机关代表国家提起的,其只有在法院裁判确有错误或不当之处时才能主动或应被害人申诉提起抗诉.抗诉是一项非常严肃的司法工作.当然,从保护被告人合法权利、维护裁判结果的稳定性角度而言,必须对抗诉的提起条件以及提起的次数、条件加以必要的限制,这也是国际通行的做法.国外刑事诉讼程序中的"一事不再理"和"禁止双重危险"原则正是出于这种考虑.③基于上述理由,笔者坚持将抗诉权放在公诉权中加以论述,如此安排不仅与当前检察机关的机构设置相一致,也符合刑事诉讼的基本原理.但考虑到抗诉权所具有的诉讼监督属性,笔者将抗诉权在一般意义上的公诉权以外加以论述一、国外关于抗诉权的规定与抗诉权密切相关的是刑事审级制度尤其是二审制度.两大法系国家在二审制度的规定上有较大的差异,由此决定了其抗诉权设置的不同,主要表现在以下三个方面(一)两大法系国家对二审性质的不同界定英美法系国家将二审看做是第一审的事后审查程序,采取的是续审制的做法,即二审法院不再对一审裁判所认定的事实和证据问题重新进行审查,也不再调取新的证据,而只对一审裁判所适用的法律是否正确进行审查,其目的在于实现法律的统一,因而当事人双方上诉的对象只限于案件的法律适用问题.大陆法系国家则将二审看做是对第一审裁判的重新审查,采取的是复审制做法,即二审法院对一审案件进行全面审查,不仅要对一审裁判所认定的事实和证据进行审查,还要对一审所适用的法律进行审查,以纠正一审的错误(二)两大法系国家赋予检察官的上诉权不同与中国法律允许检察机关对法院确有错误或不当的裁判提出抗诉不同,西方国家一般不称之为抗诉,而称之为上诉(德国、日本称之为抗告),且两大法系国家检察官上诉权的范围有较大差异.英美法系国家限制检察官的上诉权,一般不允许检察官提出上诉(在美国,迄今为止只有三个州允许检察官对刑事法院的裁判提出上诉),尤其是对一审判决无罪的案件,检察官没有上诉权.之所以这样规定,主要原因在于英美法系国家采取陪审团制度,陪审团代表民众,对其所作出的判决检察官无权提出上诉.而在大陆法系国家,检察官则被赋予了广泛的上诉权.法国、德国的刑事诉讼法均规定,检察官对法院的裁判不论是事实问题还是法律适用问题,均可向上级法院提出上诉,德国甚至允许检察官对上诉法院裁判所涉及的法律问题提出第二次上诉(三)两大法系国家刑事诉讼原则对上诉权的不同影响英美法系国家秉持"禁止双重危险原则",认为任何人不得因同一罪行遭受两次以上的危险,禁止法院对同一行为作出进一步的指控或处罚,以充分保护被告人的合法权利,因此对检察官的上诉权进行了严格限制.大陆法系国家实行"一事不再理原则",认为对已确定有罪或无罪的实体判决,不能把同一事件再作为诉讼问题加以处理,即一事不再理.④与英美法系国家的"禁止双重危险原则"不同,大陆法系国家的"一事不再理原则"只针对法院已生效的裁判,对未生效的裁判不适用,其目的在于维护法院裁判的稳定性,因而该原则并不禁止检察官享有上诉权两大法系国家对检察机关上诉权的不同规定,都有其历史和现实的原因,可以说各有利弊.假如对检察官的上诉权限制得过于严格,就不利于纠正刑事裁判的错误,难以弥补由此造成的损失;但假如对检察官的上诉权不加任何限制,虽有利于实现实体公正,却不利于诉讼程序的稳定,也有违程序公正.检察机关上诉权的规定是实体公正与程序公正相博弈的结果,各国应结合各自实际和诉讼传统,对检察机关的上诉权作出规定二、我国抗诉权配置的现有缺陷(一)中外检察机关抗诉权的比较我国对检察机关抗诉权的规定与我国的刑事司法体制相关,具体体现在以下两个方面1.中外检察机关的性质和地位不同在我国,检察机关是刑事诉讼的专门机关,肩负着刑事公诉和法律监督的职责,处于司法机关的地位.在西方国家,检察官是与被告人相对应的另一方诉讼当事人,双方平等对抗,检察机关享有当事人的权利和义务.中外检察机关法律地位的不同决定了检察机关职权的不同,表现在抗诉权上就是,中国的检察机关有权对法院错误或不当的裁判提出抗诉,通过重新审判加以纠正,检察机关依法提起抗诉既是其权利也是其义务.如我国现行《刑事诉讼法》第八条规定"人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督",第181条规定"地方各级人民检察院认为本级人民法院第一审的判决、裁定确有错误的时候,应当向上一级人民法院提出抗诉2.中外检察机关抗诉权的范围不同我国二审程序采取的是复审制,二审法院采取全部审查的原则,即不仅对一审法院所认定的事实和证据进行审查,同时也对一审裁判所适用的法律进行审查,审查的范围不受上诉、抗诉范围的限制.英美法系国家上诉的对象只限于案件的法律适用问题,大陆法系国家则包括事实或法律适用问题,相比之下,我国对抗诉权的范围规定得非常宽泛.现行《刑事诉讼法》第186条规定:"第二审人民法院应当就第一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查,不受上诉或者抗诉范围的限制.共同犯罪的案件只有部分被告人上诉的,应当对全案进行审查,一并处理."《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第246条规定"第二审人民法院应当就第一审判决、裁定认定的事实和适用法律进行全面审查,不受上诉或者抗诉范围的限制."该解释第247条规定:"共同犯罪案件,只有部分被告人提出上诉的,或者人民检察院只就第包括"(一)违反本法有关公开审判的规定的;(二)违反回避制度的;(三)剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利,可能影响公正审判的;(四)审判组织的组成不合法的;(五)其他违反法律规定的诉讼程序,可能影响公正审判的".《刑事诉讼法》对抗诉理由的规定大多针对刑事裁判的实体部分,即规定案件的实体部分如事实和证据认定存在错误时检察机关有权提起抗诉,而对司法实践中大量存在的程序违法现象则缺乏提起抗诉的规定,如此规定体现出我国刑事诉讼立法"重实体、轻程序"的倾向,这一倾向与现代法治理念不符,而这个问题在2012年《刑事诉讼法》修改中未予提及.新《刑事诉讼法》进一步完善了检察机关的刑事诉讼监督职能,但多属对监督范围、方式等的授权性规定,具体监督程序尚未明确.实践中,诉讼监督工作深入开展的时间不长,检察人员对诉讼监督工作规律的认识和把握不一,具体程序不明确容易导致执法不统一,甚至出现怠于监督、滥监督两种执法偏差.当前刑事诉讼监督制度特别是具体程序不完善,新《刑事诉讼法》仍未在法律层面对其进行完善,这一问题今后必须依靠相关司法解释或工作机制加以解决.因此,在即将出台的《刑事诉讼法》相关司法解释和未来《刑事诉讼法》修改中,应在二审阶段的抗诉和再审阶段的抗诉理由中,增加规定对严重违反法律程序的法院裁判的抗诉,即规定当人民法院在审理过程中严重违犯法律规定的诉讼程序时,检察机关有权提起抗诉.如此规定不仅做到了实体公正,同时也实现了程序公正,能够切实保护当事人的合法权益,充分发挥检察机关的法律监督职能(二)完善刑事再审抗诉程序刑事审判是决定被告人是否构成犯罪、如何判处刑罚的关键阶段,2012年3月《刑事诉讼法》修改主要完善了刑事管辖、简易程序和二审程序、审判监督程序,对于检察机关的抗诉权只在二审程序中略有提及.2012年3月全国人民代表大会发布的《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》第条、88条、89条、91条对二审程序进行完善时规定对于因事实不清楚或者证据不足,第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件,原审人民法院再次作出判决后,被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的,第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定.该规定的主要目的是限制发回重审的次数,减少案件久拖不决的现象.为了维护法律和诉讼程序的权威和稳定性,同时为了保护当事人的合法权利,法律应当对再审抗诉的次数和时间加以规定.具体而言:首先,对有利于当事人的再审抗诉,可不受抗诉次数的限制;而对不利于当事人利益的抗诉,检察机关只能提起一次.其次,对法院经审判监督程序已经再审过的案件,除非有特殊情况,检察机关不得再次提起抗诉,以维护法律的权威和尊严.最后,完善再审启动程序.建议取消法院主动提起再审程序的做法,因为法院主动提起再审违反"不告不理原则".当法院作出的裁判(包括生效和未生效的裁判)确有错误时,只有检察机关才有权依职权或依当事人的申请提起抗诉(三)赋予检察机关对未生效民事行政裁判的抗诉权《民事诉讼法》第179条规定了当事人申请再审的理由,这些理由同时也构成了检察机关提起抗诉的理由.这些理由包括:有新的证据,足以推翻原判决、裁定的;原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的;原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的;原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的对审理案件需要的证据,当事人因客观原因不能自行收集,书面申请人民法院调查收集,人民法院未调查收集的;原判决、裁定适用法律确有错误的;违反法律规定,管辖错误的;审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的;无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人,因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由,未参加诉讼的;违反法律规定,剥夺当事人辩论权利的;未经传票传唤,缺席判决的;原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的;据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的.对违反法定程序可能影响案件正确判决、裁定的情形,或者审判人员在审理该案件时有贪污受贿,徇私舞弊,枉法裁判行为的,人民法院应当再审.公平审判权是公民对国家司法机关所享有的获得公平听审和裁判的权利.民事行政诉讼监督是检察机关作为国家法律监督机关对国家审判权的监督,其监督的具体内容是国家审判权行使的正当性,从当事人的角度来说,就是其公平审判权是否得到了具体落实.基于对民事行政诉讼规律的尊重,民事行政诉讼检察监督一般不能僭越国家审判权.但是,对于当事人公平审判权已经现实地遭受重大侵害的民事行政案件,应该启动民事行政诉讼检察权,使受侵害的当事人公平审判权得到有效救济.如果当事人的公平审判权没有在民事行政审判活动中得到保障,裁判的既判力就应当失去正当性.既然这种裁判已经失去既判力的正当性,检察机关作为外在的审判活动的监督机关,当然就拥有启动相应程序,强制督促审判机关采取有效措施的权力,以恢复被侵害的公平审判权.⑦一般认为,公平审判权的主体是指刑事诉讼中受到指控的人,不包括民事诉讼、行政诉讼中的当事人.⑧笔者认为,这种认识有失偏颇:公平审判权尽管属于权利范畴,但我们不能进而推论出公平审判权的主体仅仅属于刑事诉讼案件中的当事人.显然,公平审判权不属于优先权,而属于权利范畴.⑨公平审判权不但适用于刑事诉讼,而且适用于民事诉讼、行政诉讼甚至其他具有实质诉讼特征的准司法行为.⑩同时,我们不能把公平审判权的主体狭隘地限制在诉讼当事人的范围之内,而必须看到公平审判权的权利主体和义务主体两个方面.公平审判权的权利主体当然是诉讼当事人,但公平审判权的义务主体则是法院和法官.在公平审判权实现方面,学界和实务界关注的重点主要应放在其义务主体的行为和活动上.只有公平审判权的义务主体的行为能够受到有效的规制、制约和监督,当事人的公平审判权才能得到较好地实现.迟来的正义非正义,受侵害的当事人公平审判权应该得到及时、准确和有效救济.因此,笔者建议在民事行政诉讼中,为保证检察机关对法院裁判行使全面的监督权,落实宪法赋予检察机关作为法律监督机关的宪法定位,维护法律的正确实施,有效保护国家和公共利益,在《民事诉讼法》、《行政诉讼法》修改时,应当允许检察机关对其提起或介入的法院未生效的民事行政裁判如国有资产流失案件、严重的环境污染案件、反垄断案件、损害公共设施和文物古迹案件等提起抗诉.当法院的裁判确有错误时,检察机关有义务也有条件及时提起抗诉,以保护国家、社会公共利益和第三人的合法权益注释①邓思清:《检察权研究》,北京大学出版社,2007年,第256页.②韩成军:《检察权基本理论研究综述》,《河南社会科学》2010年第期.③英美法系国家在刑事诉讼中强调对被告人权利的保障,并因此确立了"禁止双重危险"原则,即不得因同样理由对被告人进行多次追究,被告人一旦被宣判无罪,就不得再次被加以审判.大陆法系国家出于对司法程序稳定性的考虑,设置了"一事不再理"原则,即同一案件一旦在法律上被加以评判,就不得再次对之进行审判.两大法系虽在具体规定上有所区别,但就被告人权利保护而言却殊途同归.④王以真主编《外国刑事诉讼法学》,北京大学出版社,年,第396页;韩成军:《俄罗斯检察制度改革的经验与教训》,《贵州社会科学》2011年第2期.⑤我国设置第二审程序的意义,在于通过第二审程序来维护第一审法院的正确裁判,纠正一审法院的错误裁判,准确地惩罚犯罪分子、保护被告人的合法权利;同时,设置第二审程序有利于上级法院监督和指导下级法院的