国际私法总结（考点版）

r（1）主体：自然人、法人的国籍、住所、营业所

r①冲突规范

基本概念t②准据法

（2）

ri.国际私法的主体、《；①识别

基本概念和制度②反致

《③外国法的查明

（3）五个制度④公共秩序保留

I、⑤法律规避

r（1）权利能力和行为能力

国际私M（2）

物权

2.国际民商事法律适用（3）债权

商事关系

（5）家庭

[⑹继承

,⑴国际商事仲裁

（3.国际民商事争议解决[（2）国际民事诉讼

第一部分总论

一、国际私法的基本理论问题

1.国际私法的核心问题：国际民商事法律冲突的解决

2.调整对象一一平等主体之间的国际民商事法律关系（主体、客体、内容）

《民通意见》178.凡民要支系的一方•或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的；民事关系的斯

的数在外国领域内的；产生、变更或者消灭民事权利义务关系的漆承至若发生在外国的，均为涉外民事关系。

3.范围一一国际私法包括哪些规范

外国人的民商事法律地位规范、冲突规范、国际统一实体私法规范、国际民商事争议解决规范（包括

国际民事诉讼程序规范和国际商事仲裁规范）。

4.渊源一一国内法渊源（国内立法、国内判例、司法解释）、国际法渊源（国际条约和惯例）

★★主体——属人法的连结点问题（自然人和法人的国籍、住所、惯常居所）

（1）自然人属人法的确定（国籍、住所、居所的积极和消极冲突及其解决）

大陆法系：通常以国籍为属人法的连接点；英美法：通常以住所为属人法的连接点

-国籍积极冲突的解决：内国优先；均为外国国籍（最后国籍、住所或

国籍冲突\惯居、与当事人有最密切联系）；最密切联系（我国一一？）

、国籍消极冲突的解决：住所所在地国或居所地国（我国一一无国籍人）

同时取得：与纠纷最密切联系一一我国

「住所积极冲突的解决：内国优先；均为外国旦,小生

I不同时取得：后取得的优先

住所冲突

r居所或惯居一一我国（经常居住地）

I住所消极冲突的解决：两种I曾有过的最后住所

民通意见182.有双重或多重国籍的外国人，以其有住所或者与其有最密切联系的国家的法律为其本国法。

民通意见181.无国籍人的民事行为能力，一般适用用其惶居回法律;如未定居的，适用其|住所地国|法律。

民通意见183.当事人的|住所不明或者不能确定|的,以其|经常居住地|为住所。当事人有|几个住用的,以与

产生酶的民事关系有|最密切联剽的住所为住所。

/考点现题大卫是甲国人，同时具有乙国国籍，其住处在甲国，其惯常居所在乙国。后因在丙国为票据

行为所引起的票据纠纷在我国涉诉。为了确定大卫之票据行为的效力，我国法院首先要确定他是否具有民事

行为能力。依我国《票据法》的规定，票据债务人的民事行为能力适用其本国法。大卫同时具有甲国国籍和

乙国国籍，我国法院应如何确定其本国法？

A.以大卫有住所的甲国法律为其本国法B.以票据行为地丙国的法律为其本国法

C.以大卫有惯常居所的乙国法律为其本国法D.以与大卫有最密切联系的国家的法律为其

本国法

（2）法人属人法的确定（国籍、住所、居所的积极和消极冲突及其解决）

A.法人国籍的确定：（a）法人成员国籍主义或称资本控制主义；（b）设立地主义，或称成立地主义或登

记地主义;（c）住所地主义；（d）准据法主义；（e）法人设立地和法人住所地并用主义。

B.法人住所的确定：（a）主事务所所在地说，或称管理中心所在地说；（b）营业中心所在地说；（c）章

程指定住所说;（d）主要办事机构所在地说。

C.法人营业所的确定：我国《民通意见》第185条一积极冲突：最密切联系;消极冲突：以住所或经常

居住地为准

，考点物题J甲公司在德国注册成立，在中国进行商业活动时与中国的乙公司发生商务纠纷并诉诸中国法院。

法院经审理查明：甲公司的控股股东为英国人，甲公司在德国、英国和中国均有营业所。依照我国有关法律

及司法解释，法院应如何选择确定本案甲公司营业所？（2006年卷一第35题一单选）

A.以其德国营业所为准B.以其英国营业所为准

C.以其中国营业所为准0.以当事人共同选择的营业所为准

【考点例题】卜公司在澳大利亚注册，股东主要为日本人，其主要办事机构设在新加坡。该公司在我国境内

设立了全资子公司，依照我国法律，A公司的国籍是：（）

A.澳大利亚B.日本

C.新加坡D.中国

r国际立法认可

D.外国法人认可的方式J/（a）一般认可

（国内立法认可］（b）概括认可

（c）特别认可——公司法第200条

相关法条：《民通意见》184.外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法，法人的民事行为能力依其本

国法确定。外国法人在我国领域内进行的民事活动，必须符合我国法律。

《民法通则》第39条法人以它的主要办事机构所在地为住所

《民通意见》185.当事人有二个以上营业所的，应以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的营业所为准；

当事人没有营业所的，以其住所或者经常居住地为准。

《公司法》第200条外国公司在中国境内设立分支机构，必须向中国主管机关提出申请，并提交其公司章

程、所属国的公司登记证书等有关文件，经批准后，向公司登记机关依法办理登记，领取营业执照。

（3）国家及其财产豁免★★★

中国的立场之总结：绝对豁免主义、可放弃（默示放弃:起诉、应诉、反诉、介入）、（管辖、执行、诉

讼程序）豁免之放弃须分别为之、曾放弃不意味永远放弃、出庭主张豁免权不等于放弃、国企不享有争

免、对等限制

（4）国际组织

例题（2003年真题入甲国政府与乙国“绿宝”公司在乙国订立了一项环保开发合同，合同履行过程中出现

纠纷。“绿宝”公司以甲国政府没有及时按照合同支付有关款项为由诉至乙国法院，甲国政府派代表向法院阐

述了甲国一贯坚持的绝对豁免主义立场。如果乙国是采取相对豁免主义的国家，根据目前的国际法规则和实

践，下列哪些表述是正确的？

A.甲国政府订立上述合同行为本身，是一种商业活动，已构成对其国家豁免权的放弃，乙国法院可以管辖

B.甲国政府派代表向法院作出说明，这一事实不意味着甲国已放弃在此诉讼中的国家豁免权

C.即使甲国在其他案件上曾经接受过乙国法院的管辖，也不能意味着乙国法院在此案中当然地可以管辖

D.乙国法院作出缺席判决后，甲国要求乙国宣布该判决无效。甲国这一行为表明，甲国此前已接受了乙国法

院的管辖

绪论

1.调整对象：涉外民商事法律关系（主体涉外、标的涉外、法律事实涉外）

《民通意见》178.凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的；民事关系

的标的物在外国领域内的；产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的，均为涉外民事

关系。

2.调整方法

（一）间接调整方法（冲突法调整方法）

间接调整方法是指在国内立法或国际条约中规定某类国际民商事法律关系受何种法律调整和支配，而不

直接规定当事人之间的实体权利与义务的方法。

我国《民法通则》第八章“涉外民事关系的法律适用”中的规定，采用的都是间接调整的方法。例如，

“侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。”该条规定只指明，关于侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为

地国家的法律来解决，并没有直接规定当事人的具体权利与义务。这种只指明国际民商事法律关系用何国法

律调整的规范被称为“冲突规范间接调整方法就是用冲突规范进行调整，因此也被称为“冲突法调整的方

法利用冲突规范进行间接调整是国际私法■于逐率调整方法。

（二）直接调整的方法（统一实体法调整）

直接调整方法是指在国际条约和国际惯例中制定实体规范，直接规定国际民商事法律关系中当事人的具

体权利与义务。这种规范被称为“统一实体规范”，这种方法也被称为“统一实体法的方法”

3.调整范围：

中国理论界主张国际私法的范围应包括以下三类问题：

（一）涉外民事关系的法律适用问题，也叫港承斗史问题

（二）外国人的医庄图拿问题

（三）国际民事诉讼和商事仲裁季摩/那

4、国际私法的四个渊源

（一）国内立法

①.几个要点：（1）国际私法规范最早是在国内立法中出现的，国内立法是国际私法最早的渊源。（2）国内

立法是国际私法最主要的渊源，或称基本法渊。（3）国内立法中包含了国际私法的四种规范。

②.冲突规范在国内立法中的表现形式（立法方式）。

（1）卷见典在民法典或有关的单行法规中，就某个方面的涉外民商事问题规定有关法律适用的规范。

（2）在民法典或其他法典中列入专篇或专章，比较系统地规定国际私法规范。

（3）.法典为以专门法典或单行法规的形式制定系统的冲突规范。

③.我国的立法。（1）我国在立法方法上主要采取第一、二种方法，即“散见式”和“专篇式（2）冲突规

范规定在：第一，《民法通则》第八章，共有9条，较系统地对几种涉外民商事法律关系规定了冲突规范。第

二，《中华人民共和国合同法》、《海商法》、《票据法》、《民用航空法》、《继承法》等单行法规中有关这个领域

当中的冲突规范。第三，最高人民法院关于《民法通则》司法解释中有关数L差的内容。

（二）国内判例

所谓判例是指法院可以援引作为审理同类案件依据的判决。一国法院的判例是否可以成为该国国际私法的渊

源，在国际私法理论和实践中尚有争议。

结论有三：

（1）国内判例考国际私法的游巷.

（2）国内判例获于置国际私法的那琴•.

（3）司法孝漫是中国国际私法的那泼。.

（三）国际条约

国际私法的主要国际渊源是国际条约。就其内容而言，国际私法条约包括四大类。

①.关于外国人民事涝津地住的公约。

②.关于统一不绝赛君的公约。在海牙国际私法会议主持下，制定了一系列冲突法公约，如1985年的《国际

货物销售合同苕津孽学公约》、1988年《死亡人遗产继承港争孽声公约》等。我国是会议的参加国，但目前

没有参加任何一个冲突法公约。所以，公约的具体内容不在司法考试的范围之内。但要知道此类公约在国际

上是国际私法的一个春野疥姿

③.关于统一奖依魏范的公约。19世纪以来，在国际经济、贸易、投资和知识产权等方面，出现了一大批直

接规定当事人权利与义务的统一实体规范。如1980年《联合国国际货物销售合同公约》等。

关于国际民事诉讼和国际商事仲裁程序的公约。主要有三个：1965年《关于向外国送达民事或商事司法

文书和司法外文书公约》（简称《送达公约》海牙公约）、1970年《关于从国外调取民事或商事证据公约》（简

称俅证么I初），1958年《关于承认与执行外国用或我决公约》（简称1958年《纽约公约淤°中国参加了这

三个公约。

（四）国际惯例

国际惯例是在国际交往中，经过长期反复的实践,逐步形成,具有确定内容，为世人所共知的行为规则。构

成国际惯例必须具备两个条件，一是经长期普遍的实践而成为通例；二是必须经国家或当事人接受为法律。

国际私法中的国际惯例形成并应用于两个领域，一是冲突法领域,二是实体法领域。

①.冲突法领域

在冲突法领域，各国在长期的实践中形成了一些共同的习惯作法，如“不动产依不动产所在地法“，合同

中的“意思自治原则场所支配行为原则”、"程序问题依法院地法原则”等。当一国处理某涉外民事案件

而无国内立法和国际条约的规定可资遵循时，可以遵循这些共同的习威兹法。

②.实体法领域

在实体法领域，主要是指在国际经济贸易中适用的实体法惯例。如：2000年《国际贸易术语解释通则》、

《跟单信用证统一惯例》等。这些任意性的国际贸易惯例，可以通过当事人的协议选择而适用。

5.主体

（1）自然人

「遨方要争者优先

1）国籍积极冲突:内国籍优先多个外国籍1有隹府、嫂淡多歹者优先

1最密切联系者求先

《民通意见》182.有双重或多重国籍的外国人，以其有住所（住所与国籍相一致原则）或者与其有

表密勿跳系的国家的法律为其本国法。

2）国籍消极冲突:【先住所，再者居所】

关于国籍的消极冲突，国际上解决的办法可以分为以下几种：

（1）以当事人住历历在呦国籍为准，如无住所或不能确定住所,则以居历历在呦国籍为准。这是解决国

籍的消极冲突时所普遍采用的办法，为许多国家的立法所体现。

（2）由法院确定。

3）住所

A.住所积极冲突的解决。在住所积极冲突的情况下，如果一个人在内国有住所，在外国也有住所，国际

上一般是以其内国的住所为优先；如果一个人的两个住所都在外国，一般以后取得的住所为准或依最密切联

系原则来确定。

B.住所消极冲突的解决。当一个人在同一时间在任何地方都没有住所时，各国一般视其居所地为住所地。

《民通意见》183.

（住所消极冲突）当事人的住所不明或者不能确定的，以其季断贽隹图为隹方。

（住所积极冲突）当事人有几个住所的，以与产空当纷的尾中关系有点密切趺系的住所为住所。

（2）法人

1）国建

A.成立地说。成立地说又称创立地说或登记地说。根据这种主张，法人具有成立地国家的国籍，法人的

属人法就是法人据以成立的法律。采取这一主张的主要有英美法系国家，中国、俄罗斯和东欧国家。

B.法人住所地说。此说认为，法人的住所是法人的经营管理或营业中心所在地，因此法人的国籍应依其

住所所在地而定，即住所地在内国的为内国法人，住所地在外国的为外国法人。但对何处为法人的住所，学

者的主张和各国的实践尚不统一。关于法人的住所地，又有两种不同的主张。一是管理中心地说。法人的住

所应是它的管理中心或主事务所所在地。二是主要营业所所在地说。主要营业所所在地又称经济活动中心地，

根据这种主张，一个企业的经营并不在董事会或决策机构的所在地，也不在股东们开会的地方，而是它实际

行为的地方。法人应具有其主要营业所在地国家的国籍。

C.资本控制说，也叫法人设立人国籍说。此说主张，法人的国籍应该按组成法人的成员的国籍来确定。

理由是，法人是由其设立人建立起来的，法人的权利实际上是由组成法人的自然人所拥有的。因此，法人国

籍的确定，要看资本控制在哪国公民手中，并依该公民的国籍为法人的国籍。

D.准据法说。按照这种主张，法人都是依一个国家法律的规定并基于该国明示或默示认许而成立的，故

法人的国籍应依法人设立时所依据的法律来确定。

E.复合标准说。根据这种主张，确定一个法人的国籍，必须同时考虑两个或两个以上的因素。

《民通意见》184.外国法人以其防毋受汜域国家的法律为其本国法，法人的民事行为能力依其本国

港确定。

注意：在中华人民共和国领域内设立的中外合资经营企业，中外合作经营企业和外资企业，具备法人条

件的，依法经工商行政管理机关核准登记，取得中国法人资格。

2）隹府

确定法人住所的主张有以下几种：

（1）主事务所所在地说,或称管理中心所在地说。这种主张认为，法人的主事务所或管理中心是法人的

首脑机构，它决定法人活动的大政方针并监督其实施，那么就应该以法人的主事务所所在地为法人的住所地。

(2)营业中心所在地说。此说认为法人运用自己的资本从事经营活动的地方是该法人实现其经营目的之

所在，所以法人的住所应是法人实际上从事经营活动的所在地。并且，法人的营业中心相对比较稳定，不会

因法人规避法律而经常变动。

(3)法人住所依章程之规激L.由于法人的登记，一般应于其章程中明确指明其住所，因此认为法人的

《民法通则》第三十九条法人以它的主夏办要点挣所在地为住所。

3)营业所

《民通意见》185.当事人有二个以上营业所的，立以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的i营蛆班

为准;当事人没有营业所的，以其住所敦老经常居住地为灌。

6、外国法人的认可

(1)认可的概念

所谓外国法人的认可，是指对外国法人以法学文移在为国以中尾，活动的火引它是外国法人进入内国

从事民事活动的前提。对于外国法人能否在内国活动，有两方面的条件：

一是该组织是否已依外国法成立为法人，另一个是依外国法已有效成立的外国法人，内国法律是否也承

认它作为法人而可在内国存在与活动。前者涉及外国法人是否存在的事实，只能依有关外国法人的属人法判

定；后者涉及内国的法律和利益问题，即内国是否也在法律上承认其法人的资格并允许其活动的问题。所以，

国际私法上认可外国法人在内国活动，必须同时适用两个法律：一个是外国法人的属人法，

另一个是内国关于外国法人的法律(也称外国人法)。在这里我们主要研究的是承认外国法人的形式问题。

(2)认可的方式

一个国家以何种方式，在何种范围内承认外国法人在本国活动，是其主权范围内的事，除有条约约束外,

概依国内法办理。现今世界各国对外国法人的承认方式通常有以下几种：

A.承图饱耕制

即内国对外国法人通过特别登记或批准程序加以认许。按照此种方式，一国法人在他国活动必须经他国

特别许可。俄罗斯和我国网来此种方式。

B.丁嫄芋口制

即凡依外国法已有效成立的法人，不问其属于何国，只需根据内国法规定，办理必要的登记或注册手续,

就有资格在内国从事活动。西方市场经济国篆通常采取此种方式。

C.考五派于制

相互认许制是通过国家之间的条约相互承认对方的法人在本国活动，这种方式在经济联系比较密切的国

家之间采用较多。

(3)我国的规定

我国国务院1980年10月30日发布的《关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定》、对外贸易经济合

作部1995年2月13日发布的《关于审批和管理外国企业在华常驻代表机构的实施细则》要求：外国企业需

要在中国设立常驻代表机构的，，必殒经过批准并办理登记手续。这种做法属国际上的寿别许彳制。

A.在中国注册并设立机构的中外合资、合作、外资企业是中国法人

B.外国法人国籍的认定一正明登汜呦

C.外国法人的住所一生要办，物府历胜电

D.法人的民事行为能力适用法人野打法毋留国家的法律

E.外国法人的认可一采“特别认可制”

二、冲突规范与准据法

1.民事法律冲突

法律冲突之种类一一公法与私法冲突；空间（国际与区际）、时际、人际；平面与垂直。

国际民事法律冲突之特点一一跨国、空间、私法、平面冲突。

冲突之解决方法一一直接解决的方法、间接解决的方法

2.★★★★冲突规范（注意把握冲突规范与国际私法规范的联系和区别）

‘法律适用规范

（1）特点\间接规范

,结构独特

（2）结构：（传统法律规范结构一一假定、处理和制裁；冲突规范的结构一一假定和处理结合在一起，无制

裁部分，一般包括“范围”和“系属”）

冲突规范=范围+系属（包含连接点一一动态、静态连结点的区分及其意义）

（连接点）

、、

“Z票据追C索权：的行使期限,适用（T出票地X）法律：。”

Q范围（系属）

-----X’、、、~_____，

【考点例题1】下列选项中哪些法律规定不属于冲突规范？（）

A.当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或者住所地法律

B.《中华人民共和国合同法》第2条规定，本法所称合同是平等主体的自然人、法人］、其他组织之间设立、

变更、终止民事权利义务关系的协议

C.涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律

D.遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时住所地法律，不动产适用不动产所在地法律

【考点例题2】下列选项哪些属于冲突规范中动态的连接点？（）

A.遗嘱订立地B.婚姻举行地C.合同缔结地D.动产所在地E.侵权行为地

（3）★★系属公式

系属公式常用连结点主要解决的问题

属人法国籍（大陆法系国家）、住所（英人的身份、能力、亲属、

美普通法系国家及南美部分国继承

家）、惯常居所

物之所在地法物所在地点物权、特别是不动产物权

行为地法合同缔结地、合同履行地、婚姻行为的方式和行为的效力

举行地、侵权行为地

当事人合意选择的法律当事人的选择合同

法院地法法院所在地程序问题、涉及法院地国

公共利益的问题

最密切联系地法最密切联系地合同当事人未选择法律时

（我国还有涉外扶养等）

旗国法船舶、航空器上的旗帜国船舶航空器物权及运输

（4）★★★★冲突规范的四种基本类型

①单边（“在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合

同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中国法律。）

②双边（“不动产的所有权，适用不动产所在地法律。”）

冲突规范类型j③重叠适用（“离婚的理由应适用夫妻本国法及法院地法。”）

④选择适用（“侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为实施地法律或者侵权结果发生地法

、律。”）

（5）★★★★准据法

A.准据法的特点：①经冲突规范指定；②是实体法；③结合案件具体情况确定

B.准据法的选择方法：法则区别说（巴托鲁斯）、法律关系本座说（萨维尼）、最密切联系原则、利益分析说

（柯里）、规则选择方法或结果选择方法（卡弗斯）、当事人的协议、分割方法、有利于判决的承认和执行方

法

C.区际法律冲突下的准据法的确定

民通意见192.依法应当适用的外国法律，如果该外国不同地区实施不同的法律的，依据该国法律关于调整

国内法律冲突的规定，确定应适用的法律。该国法律未作规定的，直接适用与该民事关系有最密切联系的地

区的法律。

补充版本：冲突规范与准据法

1、法律冲突（conflictoflaws）产生的原因

涉外民事关系产生法律冲突的原因，归纳起来有三：

①.在同一个涉外民事法律关系中，有关国家的法律对同一个问题的规定不同，这是发生法律冲突的前

提条件，或叫基础条件。

②.一个国家法律的域内效力与另一个国家法律的域外效力同时出现在一个涉外民事关系中，便产生了

不同国家法律的域内与域外效力的冲突。法律的域内效力，亦称属地效力，是指一个国家法律的空间效力，

即国内立法对本国境内的所有人、物和行为都有效。这是国家主权的表现。法律的域外效力，亦称属人效力，

是指一个国家的法律对属于本国的人，一般是指具有该国国籍的人，不论该人是在该国境内还是在境外都有

效，都应适用。每个国家的法律都有这两种效力，是法律的一种自然属性，是任何人也不能回避的。在一个

涉外关系中，一个国家法律的属地效力和另一个国家法律的属人效力同时产生作用，就不可避免地会发生法

律冲突。

③.受理案件的法院国在一定条件下承认外国法律的域外效力。不同国家法律的属地效力与属人效力存

在于一个法律关系之中，只是使法律冲突的产生具备了一种客观上的可能性。这种冲突的实际发生，还取决

于受理案件的法院国法律对另外一个相关国家法律域外效力的一种承认。在现代国际民商事交往中，各国除

在个别领域明示排除外国法的效力以外，都承认外国法的域外效力。所以在民商事领域当中经常会发生法律

冲突。

2.冲突规范的概念和特点:

特医那、薄建猾出茶轴热塞周第铁用座翼用傅国褰体速翦法攀舞也在国际私法上，也把冲突规范称

作法律适用规范或法律选择规范。冲突规范本身并不直接规定涉外民事关系当事人之间的具体权利和义务，

而只是指明应该适用哪一个国家的法律来确定这种权利和义务。通过这一指引使有关国家的实体法最终得到

适用，涉外民事关系的调整才是完整和有效果的。冲突规范是国际私法中的核心规范，也是国际私法的独特

规范，其他法律中没有此类规范。

（1）.冲突规范并不直接规定涉外民事法律关系当事人的权利和义务，不能直接构成当事人作为或不作

为的准则，因而对涉外民事法律关系仅仅起到间接调整的作用。

（2）.就冲突规范的性质而言，冲突规范是一种既不同于实体规范又不同于程序规范的特殊类型的法律

适用规范。

（3）.冲突规范具有非常特殊的法律规范结构。一般法律规范的结构包括假定、处理和制裁三部分。而

冲突规范则由“范围”和“系属”两大部分构成。

3.冲突规范的结构

“侵权的投害赔偿，适用费农行为地法”

ft'fT

范围关联词系属

连接点(分为动态、静态)

①.冲突规范由“范围”和“系属”两部分构成

“范围”是指冲突规范所要调整的民事关系或要处理的举芋/切鲂

“系属”则是调整这一民事关系或处理该法律问题所应适用的涝津。

例如，我国的《民法通则》第144条规定：“不动产所有权，适用不动产所在地法律。”这条冲突规范的

“范围”是不动产所有权法律关系，“系属”是不动产所在地法律。又如，《民法通则》第145条规定：“涉外

合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律。”在这条冲突规范中，“范围”是涉外合同的争议，“系属”

是合同当事人选择的法律。

②.连接点

在冲突规范的“系属”中，还有一个非常重要的组成部分，这就是把特定的民事关系或法律问题和某国

法律连结起来的纽带或标志,在国际私法术语中称为“连结点”或“连结因素”。冲突规范的“系属”就是由

“连结点”加上其导向的法律所组成的。

“连结点”存在于系属当中，它本身并不是冲突规范中一个独立的部分。但是在指引法律中所起的作用

却是重要的，是适用何国法律的桥梁和纽带。

国际私法上常见的连结点有：国籍、住所或居所、营业所、物之所在地、行为地、法院地、当事人的合

意选择、与案件或民事关系有最密切联系的国家(或地区)等。像“当事人的选择”和“最密切联系地”这

些后来发展起来的连结点，与一些传统的连结点相比，前者开放而富于灵活性，后者僵硬而缺少弹性。灵活

性连结点的出现，正如一些学者所言，是发展需要而对传统连结点进行“软化处理”的结果。了解连结点的

含义之后，以下关于连接点的几个结论是应该注意的：

(1)“连结点”不是冲突规范的独立部分，它存在于冲突规范的系属当中。

(2)“连结点”的作用：表面上看，它是将法律关系与法律连接在一起的纽带和桥梁，实质上对法律适

用起着导向的作用。

(3)“连结点”有多种分类。第一，连结点、飞分为主观连结点和客观差结点。主观连结点是指当事人的

意思，这个连结点主要用来确定合同关系的法律适用。客观连结点主要有住所、国籍、惯常居所、物之所在

地、行为地、履行地、法院地等，这种连结点是一种客观存在的标志。第二，连结点可分为厚容的连结点和

动旅的连结点，静态连结点就是固定不变的连结点，主要指不动产所在地以及涉及过去的行为或事件的连结

戚，如婚姻举行地、合同缔结地、法人登记地、侵权发生地。动态的连结点就是可变的连结点，主要有国籍、

住所、居所、动产所在地等。

(4)动态连结点的灵活性为当事人规避法律提供了一种可能性，所以，当事人推学法律时改变的是多容

孝号戒。(国籍、住所等)

4、系属公式

系属公式，式赧冲突原则,是指么I式必和团定化的系属，它适用于解决同类性质的民商事法律冲突问题。

常见的系属公式有以下几个：

(-)属人法

指以当事人的国籍、住所或居所为连结点的系属公式，主要用于解决有关/.的能力、身份、婚姻家庭那

就卢季承等方面的法律冲突问题。

属人法在传统上有两种不同的原则：一是本国法原则,即以当事人的国籍作为属人法的连结点；另一种

是拿啰冬漆原则，即以当事人的住所地作为其属人法的连结点。采用本国法原则的多为大陆法系国家，而采

用住所地法原则的多为英、美法系国家。随着国际交往的发展，一些国家的立法以及国际条约开始把当事人

的惯常居住地也作为属人法的连结点。还有一种法人属人涝，一般指法人的国籍所属国的法律，常用来解决

法人的权利能力、行为能力和外国法人解散时的财产清算等方面的法律适用问题。

属人法需要掌握的主要内容有：

（1）可以作为属人法连接点的有：国籍、住所地、惯常居所地。

（2）属人法用来解决人的能力、身份及动产的法律适用问题。

（3）法人属人法指法人国籍所属国的法律，通常指法人登记地国的法律。

（二）物之所在地法

这是指作为民事关系客体的物在空间上所位于的国家的法律，常用于解决所有权与其他物权关系方面的

法律冲突问题。现代社会的普遍做法是：动产、不动产物权都适用物之所在地法。

（三）行为地法

通常指作出某种民事法律行为时的所在地法律，它源于“场所支配行为”这一古老的习惯法原则，起初

主要用于确定行为方式的有效性，后来也用来解决行为内容方面的法律冲突。由于民事法律行为多种多样，

行为地法可以派生出若干个系属公式，例如合同缔结地法（如合同的形式）、合同履行地法、侵权行为地法、

婚姻缔结地法、遗嘱作成地法等等。

（四）法院地法

指受理涉外民事案件的法院所在地的法律，主要用于解决涉外民事诉讼程序方面的问题，在某些场合下

也用来解决实体法方面的法律冲突问题（如离婚）。

（五）旗国法

指悬挂或涂印在船舶或飞行器上的特定旗帜所属国家的法律，主要用于解决船舶在运输途中发生的一些

法律纠纷中的法律冲突问题。如果是航空器，则适用其登记地国的法律。

（六）当事人选择的法律

指双方当事人协商同意适用于民事关系的法律，即“意思自治”原则，基本上用于解决涉外合同的法律

适用问题（我国主要用在合同上）。

（七）最密切联系地法律

指与涉外民事法律关系有最密切联系的国家（或地区）的法律，是近几十年发展起来的一个系属公式，

在合同领域采用比较多，一些国家还把它用于侵权行为和家庭关系等方面。

依据我国《民法通则》的规定和司法解释，我国将最密切联系原则适用于以下五个方面：（1）合同关系（辅

助原则）;（2）涉外扶养；（3）自然人国籍积极冲突的解决;（4）法人营业所的冲突;（5）区际冲突的解决。

5.冲突规范的类型

（1）单边冲突规范

这一类型的冲突规范，其系属直接指明只适用内国法，或直接指明只适用外国法。

A.直接指明只适用内国法的单边冲突规范。例如，我国《合同法》第126条第2款规定：“在中华人民

共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源的合同适用

中华人民共和国法律。”这种单边冲突规范很容易判断，只要系属中出现立法国家的具体国名，就肯定属于单

边冲突规范。这种冲突规范的作用有二：一是排除外国法的域外效力，二是肯定内国法的绝对效力。

B.直接指明只适用外国法的单边冲突规范。这种单边冲突规范的作用有二：一是排除内国法的适用，二

是只适用外国法。（我国目前没有）

（2）双边冲突规范

这一类型的冲突规范，其系属既不明确规定适用内国法，也不明确规定适用外国法，而是提供一个以某

种标志（即连结点）为导向的法律适用原则。只有根据这一标志，结合某一具体民事关系的有关事实情况，

才能确定该民事关系应该适用内国法还是外国法。同一条双边冲突规范，在不同的事实情况下，可能导向适

用内国法，也可能导向适用外国法，所以称这类规范为双边规范。双边冲突规范是最常用的一种冲突规范。

（3）选择适用的冲突规范

这类冲突规范有两个或两个以上的系属,即规定了两种或两种以上可以适用的法律，但实际适用的时候

只能选择其中的一种。根据选择的方式，可进一步将这类冲突规范再分为两种：

A.无条件的选择型冲突规范。在这种冲突规范中，其系属指明的几种法律具有同等地位，可以不分先后

顺序而任意进行选择。例如，我国《民法通则》第146条有这样的规定：“侵权行为的损害赔偿，适用侵权行

为地法。当事人双方国籍相同或者在同一个国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或住所地法律。”这属

于无条件的选择型冲突规范。根据条文可这样理解：对于当事人双方有相同国籍或者在同一个国家有住所的

侵权赔偿，可以适用侵权行为地法，也可以适用当事人的本国法或住所地法，法官可在两者中选择其一。

B.有条件的选择型冲突规范。在这种冲突规范中，其系属指明的几种法律处于不同地位，首先适用顺序

排在首位的法律，只有在该法律无法适用时，才能选择其后一顺序的法律。就是说，选择是有条件的，即必

须按顺序选用。例如，我国《民法通则》第145条规定：''涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的

法律，法律另有规定的除外。涉外合同当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”根据该

规定，我国法院处理涉外合同争议时首先适用当事人选择的法律，只有在当事人没有明示作出这种选择的情

况下，才适用与合同有最密切联系的国家的法律。

（4）重叠适用的冲突规范

这一类型的冲突规范，其系属指明必须同时适用两种或两种以上的法律。例如，我国《民法通则》第146

条的规定“侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律”的同时，在第2款中还规定：“中华人民共和国法律

不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。”根据这一规定，对当事人

以侵权行为为由提起的诉讼，如果行为发生在我国领域以外，则我国法院必须重叠适用行为地法律和中国法

律来确定该行为是否构成侵权，如果按照中国法律不构成侵权，则不得按侵权行为处理。（侵权的定性是重叠

适用，但赔偿数额是适用侵权行为地）

注意：外国人在中国收养儿童，须符合该外国人所在国法和中国法。

6.准据法及其确定

（1）准据法：经过冲突规范的援引、实体法、结合具体案情方能确定

例如，下列关于准据法的说法中哪些是正确的？

A.准据法是冲突规范指引的确定当事人权利义务的普芋港。.

B.准据法是冲突规范的一部分。

C.准据法可以是内国冲突规范援引的外国的冲突规范。

D.准据法一般是依据冲突规范中的系属并结合国际民商事案件的英摩管祖弟凝定的。

【答案】AD

注意：国际统一实体法包括国际条约和国际惯例，国际惯例由于大多为任意性，需要当事人选择适用，

所以可以作为准据法，而国际条约一般是直接适用，不需要冲突规范援引，所以不作为准据法，但特殊情况

下如果经过冲突规范的援引，则可以视为缔约国的国内法作为准据法适用。

（2）区际法律冲突与准据法的确定

我国《民通意见》第192条的规定：先依该外国的区际私法一袁密班联系呦区法

★★★★★适用冲突规范的制度

生经/苧卷（未列入大纲）

（一）概念

先决问题是指涉外民事案件（即主要问题）的处理所必须首先要加以解决的其他问题。例如，妻子要求

继承丈夫遗产的案件，关于再婚能力的案件，其主要问题分别是财产继承与再婚能力，而先决问题一个是要

确定继承财产的女方与生前的男方是否存在有效的婚姻关系，另一个是要确定再婚者是否优先解除了原来的

婚姻关系。这些问题不解决，案件就无法审理，可见，先决问题的解决是处理案件本身（即主要问题）的前

提。

先决问题的特点在于：（1）是解决主要问题的前提。（2）是一个独立的问题，冲突法中有专门规则确定

其准据法。（3）先决问题不是所有涉外民事案件都存在的。

（二）构成条件

只有符合下面三个条件的，才可以构成一个先决问题：

（1）.按照法院地的冲突规则，主要问题的准据法是外国法。

（2）.该先决问题相对独立于主要问题，可以作为一项单独的争议向法院提出，并且有针对它的冲突规

范可以适用。

（3）.依准据法所属国针对先决问题的冲突规范所应适用的法律，与依法院地针对先决问题的冲突规范

所应适用的法律不同，由二者得出的判决结果将完全相反。如果两者相同，区别主要问题和先决问题也毫无

意义。

（三）先决问题的准据法

主要有两种不同的主张：一种主张认为应以主要问题的准据法所属国的冲突规范确定先决问题的准据法。

另一种主张则认为先决问题的准据法应依法院地的冲突规范来确定。

1.识别：识别的冲突和依据一一通常依据法院地法

，考点例嬷在下列各项中，被国际私法称为识别的是哪项？（）

A.在涉外离婚案件中，判断夫妻关系是否有效成立的问题先帝回图

B.在涉外债权案件中，判断是合同之债还是侵权行为之债的问题您

C.在涉外继承案件中，判断继承人与被继承人之间继承关系是否有效成立的问题先如/那

D.在确定婚姻关系是否有效成立的案件中，判断再婚者与前夫或前妻是否已离婚的问题弟弟多您

识别：给案件定性分类

①、识别的概念

冲突法上的识别是指对待决案件的事实情况或有关问题进行走黄和分弟，将其划归特定的法律范畴，从

而确定应适用哪一条冲突规范的制度。

识别的过程，应包含两个相互制约和影响的内容：

（1）.是对有关的干拜或包您进行识别，即对民事案件所涉及的有关事实或问题进行分类或定性，将其纳入

一定的法律范畴，以便正确地适用冲突规范。

比如在一个卖方没有供货的纠纷中，就需要具体分析卖方的行为是属于合同中的违约问题还是属于侵权问题。

如果是合同中的违约，当属合同纠纷，就可以适用《民法通则》第148条关于合同的法律适用规则，如果当

事人在合同中选择了某个国家的法律作准据法，就要适用该被选择的法律。但如果法官将该不交货的行为识

别为侵权纠纷，则适用146条关于侵权之债的法律适用规则，即使当事人选择了准据法，该法律也不能被适

用，而只能依照146条的规定适用侵权行为地的法律。从此可以看出，识别的目的是为了准确地根据有关冲

突规范去进行法律选择。

（2）.是对冲绝现落衣4的识别。

即对冲突规范“范围”和“连结点”中的有关法律概念、法律术语进行解释。如在具体适用“不动产依

不动产所在地法”，“合同依合同缔结地法”等冲突规范时，须对“不动产”、"侵权行为地”等法律概念进行

解释，以准确找到应适用于案件的准据法。

②、识别的依据

依法院地法识别。这是目前各国采用最多的一种识别依据。我国和绝大多数国家一样，用“法院地法”

进行识别，即中国法官在受理涉外案件之后，在确定冲突规范之前，是用中国的法律概念对案件进行定性与

分类，并且对有关的术语进行解释，从而达到准确适用冲突规范的目的。将“法院地法”作为识别依据，是

多数国家的普遍做法。所以如果考题中要求你选择一个主要的识别依据，“法院地法”是惟一正确的答案（但

动产和不动产的识别适用物之所在地法）。

③、识别的作用

关于识别的作用，需要注意以下几点：

1.识别的直接作用在于正确地适用冲突规范。

2.识别不是直接限制和排除外国法适用的手段。

3.对于确定涉外案件的管辖权具有重要作用。

对案件事实（法律关系、范围）进行定性或分类

④、“二级识别”问题

二级识别因为有争议，考试从来不涉及具体内容。着眼点在于与一级识别的两点区别：（1）一级识别发

生在准据法选出之前，二级识别发生在选出之后。（2）必须用法院地法进行一级识别，也必须用准据法进行

二级识别。两者不能混同。如果没有冠以“一级”“二级”的用语，则指的就是一级识别。所以人们通常所讲

2.反致

（1）类型

厂转致：甲------>乙------>丙

反致々（直接反致：甲A乙

（广义）

I包含直蔑丝等的当澳：甲----►乙丙

（2）我国规定

《民通意见》第178条第2款：我国法院在审理涉外民商事案件时凡依据《民法通则》第八章规定援引

外国法的，仪运用外国实体法。（我国不存在友驳和考费）

（3）反致制度的产生原因

A.对同一种涉外民事关系的调整，法院地国与有关国家的冲突规范的规定不同。具体是指在冲突规范系

属中规定了不同的连结点。如果有关国家对相同系属的连结点有不同解释，也会产生反致。例如，对某种民

事关系，甲乙两国都规定适用当事人住所地法，但两国对住所地概念的解释不同。

B.法院把其冲突规范指向适用的外国法理解为该国的奖依法尹冲羌港郡包括在内，并且只适用其中的冲

突法。这可以说是产生反致的主观原因。如果一个国家在法律中明文规定其冲突规范指向的只是实体法，而

不包括冲突法，那么就表明该国不承认反致制度。虽然该国在法律中并未使用反致这一名词，但因为否定了

反致产生的该项条件，其态度已十分明确。

C.法院地法律接受反致制度。从功能角度而言，反致可以增加法官选择法律的灵活性。这也是一些国家

采用反致制度的主要原因。如果法院国明确规定不接受反致，当然反致就不会发生，所以，法院地法律接受

反致是其产生的一个要件。

【考点例题1]一位在法国有住所的瑞士人，在法国去世前曾立遗嘱，将包括在英国的财产在内的全部财产

给其养子。但依瑞士法规定：死者的亲生子享有合法继承90%的应继份。为此，死者亲生子向英国法院起诉,

根据瑞士法对遗产主张权利。而依英国法规定：关于动产继承依被继承人住所地法；依法国法规定：关于动

产继承依被继承人本国法。英国法院最终适用瑞士继承法的行为属于：（）

A.反致B.转致C.间接反致D.双重反致

相关法条：《民通意见》第178条第2款一一人民法院在审理涉外民事关系的案件时，应当按照民法通则第

八章的规定来确定应适用的实体法。

3.外国法查明

(1)一般查明方法

A.把外国法看做事实，包当事人主张和证明。英、美等普通法系国家采取这种做法。

B.把外国法看作事实，原则上由当事人负责举证，但法官也可直接认定。如果法院很容易知道或者已经

知道有关的外国法，那么即使当事人未提供相应的证明，法院也可以直接认定该外国法。

C.把外国法意澳若承，由法官负责查明。欧洲大陆一些国家的做法。

D.基本把外国法视为法律，原则上由法官负责查明，必要时也可要求当事人予以协助。

(2)查不明的解决办法

，考点倒题)1999年一11.当冲突规范所援引的外国法的内容依照法律规定的方法仍不能查明时，一般的解

决办法有哪些？()

4,驳回起诉小.适用法院地法律

C.适用同本应适用的外国法相近似或类似的其他国家的法律D.适用一般法理

(3)我国规定

《民通意见》193.对于应当适用的外国法律，可通过下列途径查明：

①由当事人提供；

②由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；

③由我国驻该国使领馆提供；

④由该国驻我国使馆提供；

⑤由中外法律专家提供。

通过以上途径仍不能查明的，适用中华人民共和国法律。

(4)外国法适用错误的上诉问题

我国对民事案件实行两审终审制，没有事实审与法律审的区别。关于外国法错误适用的问题在立法上未

作明确规定。一般认为，对我国法院审理涉外民事案件所发生的适用外国法的错误，不论是由冲突规范的错

，考点例题/外国法的查明是指一国法院根据本国冲突规范指定适用外国法时，如何查明该外国法的存在和

内容，有关外国法的查明下列说法正确的有：()

A.我国法院在需要适用外国法时，由法官依职权查明，当事人没有举证的责任

B.在外国法的查明出现错误从而导致适用错误的情况下，我国法律允许当事人提起上诉

C.除了法院和当事人有责任查明外国法外，我国查明外国法的途径很多

D.实践中，在不能查明外国法时，一般驳回起诉(适用我国法律)

4.公共秩序保留(安全阀制度)一直接排除外国法适用，间接肯定法院地国的法律效力

《民法通则》第150条依照本章规定适用个固港覆或者酶嫂级的，不得违背中华人民共和国的社会

公共利益。

该条规定的特点在于：(1)我国在立法中对公共秩序的表述用的是“社会公共利益(2)在公共秩序

的标准上，我国用的是结果说(客观说)。这里指的是外国法的适用结果不得违背“中华人民共和国的社会公

共利益”,而不是外国法律的内容本身。(3)我国的公共秩序保留制度限制的不仅有外国法，而且包括国际惯

例。(4)我国运用公共秩序保留排除外国法之后，用中国法代替，即适用中国的实体法。做法上属于适用法

院地法。

依照《民事诉讼法》的规定，我国在司法协助、仲裁裁决的承认与执行、外国法院判决的承认与执行方面采

用公共秩序保留制度。《民事诉讼法》第268条人民法院对申请或者请求承认和执行的外国法院作出的发

生法律效力的判决、裁定，……违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，

不予承认和执行。

《合同法》第7条“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会

经济秩序，损害社会公共利益”，是我国关于合同领域运用公共秩序的规定。

，考点画题J世界各国都将公共秩序保留作为捍卫本国根本利益的一项重要法律制度。关于这一制度，下列

哪项判断是错误的？（）

A.我国的公共秩序保留制度仅在适用外国法律将违反我国社会公共利益的情况下才可以适用，其结果为排除

相关外国法律的适用（还要国际惯例判决）

B.在英美普通法系国家中，''公共秩序”的概念一般表述为“公共政策”

C.公共秩序保留制度已经为国际条约所规定

D.我国法律中常常采用“社会公共利益”来表述“公共秩序”的概念

在适用冲突规范的过程中，公共秩序保留和法律规避是经常发生的，下列说法不正确的有：

E.公共秩序保留可以起到安全阀的作用，排除本该适用的外国法在内国的适用

F.根据我国民法通则的规定，公共秩序保留的范围只限于外国法律，不包括国际惯例

5.法律规避

1、主观条件：直接故意

2、规避对象：当事人本应适用的法律

构成要件13、行为方式：通过改变连接点来实现

,4、客观结果：规避行为已经完成

相关法条：《民通意见》第194条当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法

律的效力。

【考点例题】（1）下列关于法律规避的说法中哪些是正确的？（）

A.当事人有规避法律的故意

B.当事人是通过变更静态连接点而实现规避法律的

C.公共秩序保留和法律规避的结果都是对外国法不予适用

D.国际私法上的法律规避是当事人滥用冲突规范的结果

E.从规避的对象上讲，当事人规避的法律是当事人本应适用的法律

F.当事人规避我国任何法律的行为均属无效

以上五种情况是限制了外国法的适用

第二部分★★★★★分论

一、权利能力和行为能力的法律适用

I、自然人权利能力的法律适用（有关法律关系的准据法、法院地法、属人法）:

2、自然人行为能力的法律适用

一般适用属人法；两个例外一一不动产、商务活动

3、法人权利能力和行为能力的法律适用：通常重叠适用其本国法和内国法

类别涉外民事行为能力的法律适用*****

定居国外（1）《民法通则》第143条

的中国公中华人民共和国公民定居国外的，他的民事行为能力歹必茗冬空

民屑困港停。,

自

（2）《民通意见》第179条

然

定居国外的我国公民的民事行为能力，如其行为是在我国境内

人

所为，适用我国法律；在定居国所为，国以海用若冬卮国送餐,

也可以是适用我国法律。

外国人《民通意见》第180条外国人在我国领域内进行民事活动，如

依其本国法律为无民事行为能力，而依我国法律为有民事行为能

力，应当认定有民事行为能力。

无国籍人《民通意见》第181条无国籍人的民事行为能力，一般适用其

息后国（揖隹所第）法律；如未定居的，适用其住所地国（指经

常居住地）法律。

《票据法》第96条票据债务人的民事行为能力，适用其本国法