第5章 准据法的确定

第 五章

准据法的确定(ChapterFiveDeterminationofApplicableLaw)一、准据法的概念和特点二、准据法的选择方法三、实质问题与程序问题四、时际冲突和区际冲突的解决

本章基本内容一、准据法的概念和特点

（一）准据法的概念

准据法，是国际私法中的一个特有概念，它是指经冲突规范指引用来确定国际民事关系的当事人的权利义务关系的具体实体法规则。

冲突规范与准据法关系示意图冲突规定应适用的法所属体系准据法案件具体情况确定的连接点抽象连结点二、准据法的确定首先应由立法机关按照一定程序的规定选择准据法的冲突规范然后执法机关、司法机关和当事人通过“识别”确定国际民商关系的性质，找出应予适用的准据法，解决可能出现的区际、时际、人际法律冲突、没有冲突规范援引的法律和先决问题的准据法等

托拉是一个住所在希腊的希腊籍女子，在英格兰和一个英格兰英语教师伊安登记结婚。托拉死亡后在英格兰遗留下一笔动产，伊安以“配偶”身份向英格兰法院起诉，对托拉死亡后遗留下的动产主张继承权。相关国家法律：英格兰法——动产继承适用死者住所地法。结婚的方式应当适用婚姻缔结地法。允许按登记方式结婚。希腊法——结婚的方式应当适用当事人本国法。尚生存的配偶享有继承已亡配偶遗产的权利。必须按宗教仪式结婚。法院地：英格兰主要问题：动产继承适用英格兰国际私法准据法为希腊法伊安有权继承先决问题：结婚的效力适用英格兰国际私法准据法为英格兰法结婚有效适用希腊法结婚无效伊安无权继承序号

选择方法

选择依据

所属理论体系

1区分法规方法

法律的性质

法则区别说

2法律关系分类方法

法律关系的性质

法律关系本座说

3最密切联系方法

最密切联系地

最密切联系原则

4政府利益分析方法

法律背后的政府利益

政府利益分析说

5规则选择方法

相关国家的实体法规则

优先选择理论

6分割方法

同一法律关系中的不同方面和环节

7当事人合意选择的方法

当事人的合意选择

当事人意思自治

8有利于判决的承认与执行方法

判决的有效执行

9比较损害方法

相关法律内部目的损害的大小

政府利益分析说

10美国肯塔基州的“足够或充分联系”方法

与肯塔基州的足够或充分联系

法院地法说

11功能分析方法

法律制度的功能和作用

政府利益分析说

二、实质问题与程序问题

（一）实质问题与程序问题的划分如果一个问题被识别为程序问题，法院就适用法院地法；如果被识别为实质问题，不管法院适用本国法，还有外国法，都必须经过法院地的冲突规则的指引。

（二）时效问题

世界各国民法对时效的规定差别很大，时效期限从6个月到30年不等，不同国家对时效又有不同的概念和分类。在以前，大陆法系国家把时效识别为实体法问题，在涉外民事案件中适用准据法，而英美法系国家把诉讼时效识别为程序法问题，一律适用法院地法，而不管准据法把这个问题识别为程序法还是实体法。后来，英美法系国家的立法和司法实践发生了改变。美国最高法院1979年审理的杜克诉豪森案

该案原告是一名妇女，被告是一个患有性病（淋病）的男子，他们在旅行途中发生性关系，地点依次为弗吉尼亚州、纽约州、宾夕法尼亚州、衣阿华州、内布拉斯加州和纽约州。后来，原告染上了淋病，当她发现被染上性病时，并未提起诉讼。过了近4年时间，到她病情恶化时，才向被告住所地州--怀俄明州联邦地方法院对被告提起侵权之诉。由于怀俄明州关于侵权行为的诉讼时效是4年，该州联邦地区法院根据陪审员的裁决作出判决：被告应向原告偿付补偿性赔偿费30万美元，惩罚赔偿费100万美元。被告以该案超过诉讼时效为由，向美国最高法院提起诉讼。最高法院引用《第一次冲突法重述》第377条关于侵权行为地的规定："过错地点是指行为人需要对其侵权行为负责的最后事件发生地"，认为被告的侵权行为地是纽约州，该案的诉讼时效应依纽约州的时效法。而纽约州关于侵权行为的诉讼时效是3年。因此，本案已超过诉讼时效，结果被告胜诉。

（三）证据问题

大多数关于证据的规则是内部的指导法院查明事实真象的规则，它们无疑是程序性的。这些规则包括证人的资格，证人的讯问，可以提出作为证据的文件，这些文件证明什么等规则。但举证责任问题究竟是程序问题还是实质问题，存在着较大分歧。大陆法系国家一般把举证责任规定在民法典中，在涉外民事案件中，把举证责任视为实体法问题。英国和加拿大等普通法系国家则把举证责任视为程序法问题，在涉外民事案件中适用法院地法。

美国纽约州上诉法院1929年判决的

菲茨帕特里克诉国际铁路公司案

该案原告是宾夕法尼亚大学的学生，他利用暑假到加拿大安大略省的尼亚加拉峡谷铁路公司的旅游车上临时工作。他宣称，由于被告（国际铁路公司是一家纽约公司）的过失使他受了重伤（原告也有小部分过失，所以是共同过失）。他向纽约州法院起诉，要求被告赔偿损失。

根据纽约州的法律，如果是共同过失，原告不能起诉，也无权得到赔偿；根据安大略省的法律，共同过失仅仅是分配赔偿的依据，要由被告举证证明原告需要分担该过失。因此，如果把共同过失的举证责任识别为程序法问题，就应适用法院地法，即纽约州法律，原告不能得到赔偿；如果把它识别为实体法问题，应适用案件的准据法，即安大略省的法律，原告就可以得到赔偿。

在第一审时，法院适用了安大略省的法律，决定被告负担过失十分之九的责任，原告负担十分之一的责任。被告不服，向纽约州上诉法院提出上诉，认为共同过失的举证责任是程序法问题，应适用纽约州的法律。纽约上诉法院认为，共同过失的举证责任是实体法问题，应适用案件的准据法，决定维持原判。被告败诉。（四）推定问题推定分为事实的推定和法律的推定两类。法律的推定又分为可反驳的法律推定和不可反驳的法律推定。大陆法系国家把推定视为实体法问题。英美法系国家一般把事实的推定视为程序法问题，在涉外民事诉讼中，适用法院地法。至于法律的推定到底是实体法问题，还是程序法问题，学者们有不同观点。英国高等法院1945年关于科恩夫人的财产

继承案

科恩夫妇是住所在德国的德国人。1918年，他们在德国用德文立了一个共同遗嘱，指定互为继承人，并宣布他们二人都死后，他们的财产平分给他们的子女（一子两女）。科恩先死，1940年科恩夫人和她的一个女儿奥本海默夫人（住所在德国的德国人）在伦敦的一次空袭中被同一枚炸弹炸死。科恩夫人留下一笔动产在英国。她和奥本海默夫人谁先死的问题与她的遗产继承有关。

对于谁先死的问题，只能根据法律推定。英国法律定年长者先死，这样，奥本海默夫人对她母亲的遗产无权继承。如果把这个推定问题视为程序法问题，应适用法院地法，即英国法；如果把这个推定视为实体法问题，就应适用案件的准据法，该案的准据法是被继承人的住所地法，即德国法。英国法院认为，这个推定是对案件的结果作出结论的推定，是实体法问题，应适用德国法。结果，科恩夫妇的儿子和另一个女儿得到科恩夫人的这笔遗产。

请问：如果中国法院处理这个案件，该如何处理？对死亡先后的推定是事实推定还是法律推定？（五）赔偿问题

一些大陆法系国家认为，赔偿是与当事人的权利与义务直接有关的问题，因此是实体法问题，在涉外民事诉讼中应适用案件的准据法。英国法院过去把赔偿问题视为程序法问题，在涉外民事诉讼中适用法院地法。

后来，英国学者戚希尔在1952年出版的《国际私法》著作中，把赔偿分为两个问题：一个是哪一类损失可以得到赔偿，即赔偿的项目问题；另一个是赔偿的计算问题。他认为，前者是实体法问题，后者是程序法问题。戚希尔的这种区分为后来的英国法院和加拿大法院所支持。美国《第二次冲突法重述》倾向于把赔偿问题识别为实体法问题。（五）赔偿问题英国高等法院王座庭1953年审理的

达尔梅诉贝克公司案

本案原告是葡萄牙公司，被告是英国公司。原告与被告订立合同，向她出售500吨棕榈油。合同的准据法是葡萄牙法。原告就同另一家葡萄牙公司订立合同购买500吨棕榈油，准备发送给被告，后一个合同规定，如果违约，违约方必须向另一方赔偿5%的违约金。后来，被告贝克公司毁约，不买这批棕榈油。原告于是向英国法院起诉，要求被告偿付这笔违约金。如果把这个赔偿问题识别为程序法问题，应适用英国法；根据英国法，原告不能得到赔偿，因为这是间接损失。如果把这个问题识别为实体法问题，则应适用葡萄牙法；根据葡萄牙法，原告能得到这笔赔偿。王座庭把这个问题识别为实体法问题，适用葡萄牙法。

三、时际冲突和区际冲突的解决

同一个地区的法律对涉及相同问题的法律进行了修订，新旧法律作了不同的规定而产生的法律冲突。

产生原因

解

决

方

法法院地国的冲突规范在国际民商事关系确立后发生了变更，产生了应适用何时的冲突规范制定准据法的问题一般是依据修改后的国际私法的规定。多数国家的法规中会明确规定新的冲突规则是否有溯及力。例如，匈牙利1979年的国际私法第15条规定：“新法令适用于该法生效前所发生的尚未裁判的一切案件”。法院地国冲突规则未变，但当事人的国籍、住所或物之所在地发生了变化，产生了适用原来的连结点所指引的法律还是适用新的连结点指引的法律的问题一般是依据不同的国际民商事关系性质，按有利于案件的公正裁判处理。法院地国的冲突规范未变，其指定的准据法发生了改变，产生了适用该民商事关系成立时的法律，还是适用新法的问题新的准据法有关于溯及力规定的，适用规定；没有规定的，适用法律关系成立时有效的法律或合同当事人的约定我国《最高人民法院关于贯彻执行（中华人民共和国民法通则）若干问题的意见（试行）》中就采取这种做法，该法第192条规定：“依法应当适用的外国法律，如果该外国不同地区实施不同法律的，依据该国法律关于调整国内法律冲突的规定确定应适用的法律。该国法律未作规定的，直接适用与该民事关系有最密切联系的地区的法律。”本章思考题

1．简述准据法的特点。

习题1.所有用来解决涉外民商事纠纷的法律规则都是准据法。[参考答案]×2.程序法可以成为准据法。[参考答案]×3.冲突规范的目的就是找到合适的准据法。[参考答案