2023年司法考试理论法重点考点详解梳理

司法考试■理论法■重点考点详解梳理

法概念的争议

1、法概念争议的关键

法律和道德之间与否存在概念上（非内容上）的必然（非偶尔）联络。

2、法律实证主义（恶法亦法实然法）

不承认存在概念上必然联络的

（1）定义要素：权威性制定和社会实效，

（2）权威性制定为主，社会实效为辅：分析法学。

社会实效为主，权威性制定为辅：法社会学和法律现实主义。

3、非实证主义（恶法非法应然法）

承认存在概念上必然联络的

古典自然法学：以内容的对的性为定义要素。

第三条道路：以权威性制定、社会实效与内容的对的性为定义要素

法的特性

法律B勺特性指可以将法律与其他类似的社会现象区别开来的个性化要素。

1、法是调整人的行为的社会规范

三种规范：

(1)自然规律：自然事物之间关系

(2)技术规范：人与自然之间关系

(3)社会规范：人与人之间关系

(4)法律属于社会规范，此外还有道德、宗教、习惯、组织内部的规则等

法律只针对行动，不针对思想

并非所有类型的行动法律都调整，法律只调整人的涉他(关系)行动，只具有个

人意义日勺行动(自我指向的行动)法律不调整。

注意：正是由于法律在调整范围上要窄于其他社会规范，因此与其

他任何社会规范相比，法律H勺调整范围都要小，法律日勺规定都要低。

2、法是公共权力机构制定或承认的具有特定形式的社会规范

国家形成法律有两种基本方式：制定和承认

两种承认：

(1)明示承认：立法承认习惯的效力，具有普遍约束力

(2)默示承认：司法承认习惯B勺效力，不具有普遍约束力

法是具有普遍性的社会规范

1.在国家权力所及日勺范围内，法具有普遍效力和约束力。

2.近代以来，法日勺普遍性也规定平等地看待一切人H勺普遍性，规定法律面前人人

平等。

3.近代以来，法律虽然与一定B勺国家紧密联络，具有民族性、地区性，但法律日勺

内容一直具有与人类的普遍规定相一致的趋向。

法是以权利与义务为内容的社会规范

1.自然规范和技术规范不以权利和义务为内容

2.法律之外日勺社会规范一般只以义务为内容

3.法律并非同等日勺看待权利与义务，有时权利本位，有时义务本位

法律是以国家强制力为后盾，通过法律程序保证明现的社会规范

1.任何社会规范均有强制力。

2.法律是具有国家强制力H勺社会规范，也可称之为特殊强制力。

3相比其他社会规范，法律具有最强日勺强制力。

法是可诉的规范体系，具有可诉性

1.可争讼性：当事人根据法律起诉或应诉B勺根据。

2.可裁判性：法官根据法律作为裁判B勺根据。

法的作用

(-)规范作用与社会作用

1.规范作用：法律对于个体行为人口勺影响

2.社会作用：法律对社会整体B勺影响

(二)法的规范作用：指导，评价，预测，教育与强制

1.指导作用：

(1)两种指导：

①个别性指导，即通过一种详细的指示形成对详细的人的详细状况时指导，单次

指导精确程度高，总体效率低。

②规范性指导，是通过一般的规则对同类的人或行为的指导，单次指导精确程度

低，总体效率高，法律的指导重要是规范性指导。

(2)规范性指导H勺两种方式：

①确定B勺指导：以义务为内容的指导

②不确定日勺指导，又称选择的指导：以权利为内容的指导

(3)指导作用日勺基本构造：

①针对本人；②针对未发生之行动(将要发生的行动)

2.评价作用：法律作为一种行为原则，具有判断、衡量他人行为合法与否的评判

作用。

①针对他人；②针对已发生之行动；③以法律为判断原则，因此判断成果为"合

法/违法"，而不是"对/错"

3.教育作用

(1)基本类型：示警作用和示范作用

(2)基本构造

①针对不特定B勺一般人(包括本人和他人)；②针对已发生之行动(司法，执

法和遵法B勺事例)

4.预测作用：凭借法律B勺存在，可以预先估计到人们相互之间会任何行为。

①相互性：一般是处在法律关系当中的主体、相互针对对方进行预测；

②针对未发生之行动

5.强制作用：指法可以通过制裁违法犯罪行为来强制人们遵遵法律。

①针对违法犯罪分子；②针对已发生B勺违法犯罪行为

(三)法作用H勺局限性(反对法律万能论)

1.法律是以社会为基础H勺，因此，法律不可能超过社会发展需要"发明"社会；

2.法律是社会规范之一，必然受到其他社会规范以及社会条件和环境的制约；

3.法律调整社会关系日勺范围和深度是有限B勺：法的调整范围最小，规定最低

4.法律自身条件B勺制约：

(1)存在立法空白和立法漏洞

(2)法律日勺滞后性：法律B勺稳定性与社会变化性之间的矛盾

(3)法律日勺僵化性：法律日勺抽象性和待决案件日勺详细性之间的矛盾

(4)法律B勺模糊性：语言体现力上H勺局限

法律规则

法律规则的逻辑构造的学说

1."三要素说"：每一法律规则一般由假定、处理和制裁三个要素构成。

缺陷："制裁"无法体现所有类型的法律后果

2."两要素说"认为，法律规则是由行为模式和法律后果两部分构成的。

长处：以法律后果取代了制裁

缺陷：遗失"假定"这个部分

新三要素说，任何法律规则均由假定条件、行为模式和法律后果三个部分构成。

1.假定条件

(1)定义：法律规则中有关部门合用该规则H勺条件和状况的部分，即法律规则

在什么时间、空间、对什么人合用以及在什么情境下法律规则对人的行为有约束

力日勺问题。

(2)假定条件一般包括两个方面：

①主体条件：法律规则所针对的主体

②事项条件：法律规则所针对的行为类型

(3)判断假定条件H勺标志：法律规则中以"假如"引导的部分或者可以用"假

如"引导B勺部分，均为假定条件

2彳亍为模式

(1)定义：指法律规则中规定人们怎样详细行为之方式或范型的部分，根据行

为规定B勺内容和性质不一样，法律规则中的行为模式分为三种：

(2)类型：

①以权利为内容的"可为模式"：标志是"可以"或者"有何种权利"

②以积极义务为内容的"应为模式"：标志是"应当"或者"必须"

③以消极义务为内容的“勿为模式"：标志是"不得"或者"禁止"

3.法律后果：有两种肯定性法律后果和否认性法律后果。

(1)肯定性法律后果：与行为模式日勺规定保持一致所获得的法律后果。

注意：可为H勺行为模式只与肯定性法律后果相连接

(2)否认性法律后果：与行为模式H勺规定不一致所获得的法律后果。

法律规则与法律条文

规则与条文B勺关系一一内容与形式，内容是指事物内在日勺构成要素，形式是指事

物外在B勺体现样态。同一内容可以借由多种形式来体现，同一形式可以承载多种

内容。

法律规则是法律条文的内容，法律条文是法律规则的体现形式

(1)二者不能等同：法律规则不是法律条文，法律条文也不是法律规则

(2)交叉关系：

①一种完整H勺法律规则由数个法律条文表述；

②法律规则B勺内容分别由不一样规范性文件的法律条文来表述

③一种条文表述不一样法律规则及其要素

④法律条文仅规定法律规则的某个要素或若干要素。

规范性条文与非规范性条文

(1)规范性条文：直接表述法律规范(法律规则和法律原则)的条文

注意：

A规范性条文不仅仅表述法律规则，而且还可以表述法律原则

B法律规则和法律原则可以用不一样法律条文来表述，英美法系就以判例来表述

C规范性条文和规范性法律文件的含义是完全不一样的

(2)非规范性条文：不直接规定法律规范(法律规则和法律原则)的条文，重

要有两类：

①定义性条文：用以解释法律术语含义的条文

②辅助性条文：如专门法律术语B勺界定，公布机关日勺时间，法律生效日期B勺条文

法律规则的分类

1.授权性规则和义务性规则(按照行为模式所做的划分)

授权性规则：以权利为内容的法律规则，或者规定"可为模式"的法律规则。

(1)义务性规则：以义务为内容H勺法律规则，它分为两种类型

①命令性规则：规定积极义务的规则，或者规定"应为模式"的规则

②禁止性规则：规定消极义务的规则，或者规定"勿为模式"的规则

授权性规则：以权利为内容的法律规则，或者规定"可为模式"的法律规则。

(1)义务性规则：以义务为内容日勺法律规则，它分为两种类型

①命令性规则：规定积极义务的规则，或者规定"应为模式”的规则

②禁止性规则：规定消极义务的规则，或者规定"勿为模式"的规则

确定性规则、委任性规则和准用性规则(按照规则内容的完整性或确定性程度不

一样所做的划分)

(1)确定性规则：是指任务本已明确规定，无需再援引或参照其他规则来确定

其内容B勺法律规则。在法律条文中规定的绝大多数法律规则属于此种规则。

(2)委任性规则：是指内容尚未确定，而只是规定某种概括性指示，由对应国

家机关通过对应途径或程序加以规定的法律规则。

准用性规则：是指内容自身没有规定人们详细的行为模式，而