国有企业改制法律方法

国有企业改制法律方法国有企业改制法律方法

——从传统形状向现代机制转变第二节国有企业改制的概念分析

企业改制就事实上质而言，是经济机制的转变和企业制度的创新，按照马克思主义的理论，实际上是调整生产关系以适应生产力的进展水平，同时也能够讲是一个建立现代企业制度的过程。本书中所讲的企业改制，实际上要紧指的是国有企业的改制。这是针对我国经济形势、经济体制改革的目标以及我国国有企业整表达状而进行的初步探讨和理论摸索。

我国企业改制的概念，从对象上来讲，是指国有企业的改制。也确实是把国有企业从打算经济体制下的政府部门附属物改制为独立自主的市场竞争和经营主体；从行政调拨、配置社会资源的工具改制为通过市场竞争机制优化资源配置的主体；从“小社会”、“大而全、小而全”的封闭性组织改制为高度专业化、开放性的法人；从国家作为单一投资主体和经营主体的工厂企业改制为投资主体多元化、经营治理民主化、合理化以及风险分散化的公司；从不承担任何经济责任的单位式企业改制为权益与责任共存、权益与义务均衡的法人。

从目的上来讲，国有企业改制宏观上是为了解决中国国有企业整体上经营状况糟糕、经济效益较差、企业和企业职员的积极性、制造性不足、生产经营水平低下、科学技术落后、资金严峻不足以及经营者与所有者利益分歧或背离、经营者权益与责任不对称、企业所有者主体性缺失等顽症，改善中国经济的整体水平，提高国有企业的整体素养。从微观上来讲，则是为了挽救数以万计国有企业在市场经济环境下的命运，使之从旧的经济体制下摆脱出来，成为社会主义市场经济的主体。

从方式上来讲，国有企业改制的概念，包括大中型国有企业改制为有限责任公司（包括国有独资的有限责任公司）、股份有限公司以及小型国有企业的股份合作制改造等；从企业改制的具体形式上来讲，包括企业债权转化为股权（所谓“债转股”）、企业承包、租赁和托管经营、企业整体出售、企业合并、分立等。国有企业改制为股份有限责任公司的，还涉及到公司证券的发行与上市、证券承销以及建立高科技、成长性企业股票交易市场（一样也称为“二板市场”）的咨询题等。一、国有企业改制的法律分析

企业的改制，从其形式上来讲，能够分为公司化改制、股份合作制改造、公司（企业）的兼并或分立、企业出售、企业托管、企业债权（债务）转股权以及企业承包租赁等。从法律主体的角度来讲，企业的改制分不不同的形式，能够为原有法律主体的消灭、原有法律主体的变更、原有主体保持不变而仅仅改变资本结构；从改制行为的性质上来讲，有的改制行为是法律行为，即当事人（企业）通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为；有的属于事实行为；从改制行为的结果来讲，有的行为是债权行为，不发生物权变动的效力，有的行为属于引起物权发生变动的行为。

企业的公司化改制，是指企业按照公司法的有关规定，由企业之外的其他法人、自然人和其他经济组织对该企业投资入股，将原资产结构单一的企业改制成由多个投资主体投资的股份有限公司或者有限责任公司的法律行为。从法律主体来看，原有企业的法人资格并不消灭，而只是发生了变更；从改制行为性质上来看，公司化改制属于法律行为，更进一步讲是合同行为（不同于契约行为），即两个或两个以上当事人意思表示一致，决定设立一个公司法人的行为（因此，不属于新设公司，而属于改组设立）。两个或两个以上当事人的意思表示方向完全相同，相互之间也没有对待给付义务。这与买卖合同或其他合同的当事人意识表示正好相对，相互之间具有对待给付义务的情形不同。企业的公司法改制受到公司法以及相关法律的调整。

公司的兼并是指两个以上企业通过一定的方式合并为一个企业的行为；而企业分立是指按照法定程序，将原公司（企业）分立为两个或两个以上新公司（新企业）的法律行为。

企业的托管、承包以及租赁经营，其性质属于托付合同、承包合同以及租赁合同。企业的托管经营确实是企业的资产治理人将该企业托付给有经营能力的其他企业加以经营；受托企业本着善良治理人的注意，治理、经营该托付企业；关于由于经营治理该企业而支出的费用，由托付人加以预付，或在托付事务完成之后向受托人支付；由于受托人经营治理该托付事务而受到损害的，托付人应当承担赔偿责任；受托人有权要求托付人支付酬劳，因为尽管托付合同一样为无偿合同，然而企业之间的托付经营合同则为有偿合同。企业之间的承包经营，实质上是承包合同关系，受到有关法律、法规以及合同法原理的调整。企业承包经营是企业的发包人为了一定的经济目的，在不改变企业的性质和法人资格的情形下，将企业经营权有期限地交由承包人行使，并由其交纳承包费，完成一定的经营目标的经营方式。承包经营合同从本质上来讲属于承包人的企业经营权设立合同，是一种准物权合同。承包权的性质一样认为属于用益物权，而企业承包经营合同确实是设立这一用益物权的法律行为。关于承包企业的财产，承包人有权对其进行占有、使用、收益，然而没有处分权。处分权只能由承包企业的资产治理人或出资人（发包人）行使，除非承包合同中双方差不多明确约定将处分权交由承包人行使。承包人的义务要紧是按照约定的时刻和数量向发包人交纳一定的承包费用，未经发包人同意不得将企业转包给第三人经营，同时还应当保持承包企业的财产不致减少或受到缺失。承包人的权益要紧是依照合同取得对企业的经营权；在经营中取得的收益除上缴发包人外，其剩余归承包人所有。企业租赁合同是指作为出租人的企业资产治理人或投资人将企业租赁给承租人，承租人在租赁期限内向出资人交纳租金，并完成一定经营目标的法律行为。依照企业租赁合同，承租人负有交纳租金的义务，同时也负有未经出租人同意不得将企业转租给第三人经营的义务。企业承租人的权益要紧是关于企业进行占有使用收益。

企业的产权转让和企业出售从法律性质上来讲属于权益转让合同或买卖合同。买卖合同的标的物是作为一个整体的企业全部资产，这与一样的买卖合同以某一项物作为交易对象完全不同。企业整体出售的标的物是包括一个企业的有形财产、债权债务、知识产权、非专利技术以及土地使用权、担保物权、用益物权等全部财产，是一个整体概念。

可见，企业的改制从法律的角度来看，实际上是一个改制企业与其他参与改制的主体之间的权益义务关系重新调整的过程。这种调整，有利于企业摆脱逆境，建立合理的行为机制，使企业重新焕发生气。二、国有企业改制的产权分析

关于什么是产权、产权的内容以及产权的本质，产权学派经济学家多有论述。其中三篇论文最具有代表性和讲服力。他们分不是：H×登姆塞茨的《关于产权的理论》、A×A×阿而钦的《产权：一个经典注释》以及E×G×菲吕博腾和S×配杰威齐合著的《产权与经济理论：近期文献的一个综述》。

要明白得产权的概念，第一必须了解产权理论的两个前提性概念，他们是产权学派经济学家理论研究与逻辑推演的起点和基础，或者称为产权的理论的先设条件。这两个前提性概念分不是：1、任何交易（交换）差不多上附着在物品上的权益的交易；2、权益束的概念。如登姆塞茨讲：“当一种交易在市场中设定时，就发生了两束权益的交换。权益束经常附着在一种有形的物品或服务上。然而，正是权益的价值决定了所交换的物品的价值。”菲吕博腾和配杰威齐则认为：“任何物品的交换价值都取决于交易中所包含的权益束。”因此有的学者认为，所谓权益束，确实是多种能够为其主人带来不同利益的权益的集合；而产权确实是“蕴藏在物品中或附着在物品上属于主人并在交换中得到表现的权益束。产权的度量就取决于权益束的范畴和受到的约束以及它能给主人带来的利益的程度。”

产权学派将产权分为完备的产权和不完备的产权。完备的产权是指一个物品所能包括的权益束，都集中由一个主体拥有，权益束集中而不分离。一项完备的产权包括：使用权、收益权、决策权以及让渡权。使用权是指产权的主体在许可范畴内以各种方式使用事物的权益；用益权是指在不损害他人的条件下产权主体能够享受从事物中所获得的各种利益的权益；决策权即产权主体的改变事物的形状和内容的权益；而所谓让渡权是指承诺他人受让或利用收益权或使用权的权益。产权学派所讲的完备的产权与法学上的所有权在内容上有相似之处。

而不完备的产权是指不同时具备上述使用、收益、决策和让渡权的产权。不完备的产权与不独立的产权在产权学派那儿不是一回事，区分它们的标准是产权是否具有排他性和可转让性：不完备的产权是具有上述性质的产权，而不独立的产权则不具有排他性和可转让性，是残缺的产权。独立的产权是企业成为合格的市场主体的前提条件之一；它所强调的可转让性是与风险和鼓舞机制相联系的。企业产权的可转让性表现在企业有“被接管的危险”，风险是反面的鼓舞，对企业的经营治理造成外部的压力。因此不完备的产权类似于大陆法系中其权能与其本身分离的所有权。如我国经济体制改革初期提出的两权（经营权与所有权）分离，后者确实是所谓不完备的产权。

我国有的法学学者还依照产权学派的产权理论归纳出所谓“广义的产权”的概念，即认为凡是不人“同意他以专门的方式行事的权益”（登姆塞茨语）差不多上产权。如在公共道路上不管是否拥挤都能够走路或行车的权益或者股份公司的股东在舍弃了对出资的所有权并丧失了经营的决策权和对雇员的监督权以后，所享有的剩余索取权和对董事经理的监督权等，都属于产权。如此就显现了一个无法在大陆法系的物权理论体系内加以定义的权益：它不是完整意义上的所有权，也不是分离出部分权能的所有权。学者认为应当将它定性为股权，以爱护大陆法系的体系和传统。它完全是其他人同意某一法律主体以专门的方式行事的权益，尽管具有排他性和可转让性，但却不是所有权。这种权益更为强调经济活动当事人的权益边界，能够涵盖完备的产权和不完备的产权两种产权形式而仍有剩余。企业产权确实是企业财产在运营中依据效率要求从所有权中分离产生出来的各项权益及其组合。在所有权的各项权能未能独立化之前，产权是包容在所有权之中的；而在产权分化出来以后，所有权的内容才作了减少或者采取了新的形式，而产权从此也才有了独立的意义。至于股权的产生，也是所有权的一种替换形式或者转化形式，尽管我们不能讲股权的本质确实是所有权。

从产权经济学的角度，许多企业的改制行为属于变更企业产权的行为。例如企业的托管、租赁、承包行为，都属于企业的资产治理人将企业（资产）的占有权、经营权、使用权、收益权等产权让渡给第三人来行使，而资产治理人一样只保留最为全然性的产权即关于企业财产的处分权。至于企业出售或企业产权的转让，则是属于企业产权的变更乃至消灭，即由其他企业同意原有企业的全部或部分产权。企业的公司化改制和股份合作制则是一场产权的革命性变化：出资者将本来属于自己所有的资金、设备等物以及自己享有的具有独占性、排他性的知识产权、非专利技术、国有土地使用权等投资入股，作为该企业的资本之一；与此同时，投资者丧失了对以上物和权益等的所有权和其他权益，而换回的是股权；投入企业的资产则作为企业所有的财产，由企业加以处分。在此期间，原有的所有权转变成了股权；原先由单一的所有权主体所操纵或享有所有权现在由两个或两个以上的股东所享有；同时由于股份有限公司或有限责任公司中的经理阶层的存在，使得所有权的各项权能开始分化：股权、经营权、决策权、执行权、监督权等。如此，明晰的产权开始独立于所有权而在改制后的企业（公司）中形成。

企业的债权转股权，是指当企业的偿债能力不足时，作为实际的剩余索取者的债权人自愿将其对企业的债权转化为股权。债权和股权同属产权范畴，他们代表着性质不同的产权占用形式。在特定条件下，能够通过将债权转化为股权的形式实现企业资产重组。关于债权人来讲，债权转化为股权意味着其固定收入被转换成了与面临困难的债务人共担的风险，收益的不确定性大大增加。然而在企业资产重组的情形下，为了盘活不良债权，债权人将债权转化为股权，能够使呆滞债权转化为资产形状，解决了产权悬空状态，因此对债权人来讲是有利的。对负债企业来讲，通过债转股，能够使企业的债务负担迅速缓解，同时增加股本，并使原债权人转化为股东。新股东为了其投入的资产保值增值，往往会注入新的投资，使企业焕发生气。

总之，企业的改制至少在我国具有明晰原有产权、重新分配产权的作用，如此能够调动企业与其他参与企业改制的市场主体的积极性、制造性，从而实现企业专门是国有企业起死回生的目的。第三节国有企业改制的理论背景

毫无疑咨询，立法的完善关于保证我国企业改制的顺利进行起到了相当大的作用。除了相应的立法完善以外，我国理论界对企业改制认识上的深入也为企业改制作了比较充分的预备。相关于立法而言，理论上的探讨的深入看起来更能涉及到企业改制的一些实质性的、全然性的咨询题。而且就实践而言，理论往往走在立法的前面。改制中的许多咨询题第一差不多上在理论上有所突破或者有新的认识，然后就在实践中进行尝试，最后才上升为具有普遍约束力的条文。毫不夸张地讲，在我国企业改制的早期，差不多上是理论在指导。也正因如此，改革中才显现了多种复杂的时期。人们最初受对所有制认识上的限制，无法从实质上探讨国有企业改革的方式，而只能在当时的状况下建议对国有企业进行“调整”，放权让利、承包经营、租赁经营等确实是典型表现。以邓小平同志南巡讲话和党的十四大为标志，中国开始建立社会主义市场经济，理论界也开始对企业改制有了新的认识，这就推动了企业改制向纵深进展。具体而言，以下几个差不多理论咨询题认识上的变化，对我国企业改制起到了十分重要的作用。一、对公有制的再认识二、股权性质分歧述评

国有企业改制能够讲是二十年来中国经济体制改革最重要的主题之一。通过上述四个时期实践和理论的摸索和进展，国有企业改革走到了一个至为关键的时期：突破某些认识上的误区和理论上的障碍，就能将国有企业改革进行到底，实现经济体制改革的重要目标，使中国经济出现全然性转变和突飞猛进的进展。因此，国有企业改制的重要意义在于：一、建立现代企业制度二、实现政府职能的转变

国有企业改制，同时还需要政府实现职能的转变，即从过去既是公共权力的行使者又是国有企业经营者的身份中摆脱出来，成为一个单纯的提供公共产品——法律、政策、服务等——的主体，将企业的操纵、经营等权益还给其他主体，如股东、董事会、经营者、债权人等。社会主义市场经济的建立、健全过程，确实是国家政府职能的转变过程。政府作为全民资产的代理人不仅负担着作为一样意义的社会财产（国有资产）的安全保管、终极所有者权益保证的职能，而且还负担着作为资本意义上的国有资产的再生产经营运作的职能。实践证明政府关于这一双重角色实在是勉为其难，无法两全。要紧表现在：

（一）政府难以直截了当代理经营众多的国有企业

由于国有企业数量众多，国家难以代理经营治理，只好将该职能交由给公务员具体履行。而公务员处于行政系统环境之中，适应于按照行政化的行为规则行事，难以形成符合市场经济规律所要求的鼓舞约束机制。而公务员与企业家不同之处在于：公务员无须为自己的选择承担任何责任，而企业家假如错误决策导致企业亏损或倒闭就会失业。公务员的职位安排与企业经营业绩没有任何关系。因此由公务员代理经营治理国有企业，难以在全社会范畴内实现国有资产保值增值的目标。

（二）国有资产再生产营运的复杂性

国有资产作为一种资本，其本质决定了它必须在流淌中实现增值。这是一个极为复杂的过程，必须由专门人才来完成。而政府全面经营国有资产明显行不通。

（三）政府直截了当开发和治理企业中人力资源的困难性

物质形状的国有资产必须和企业中的人力资本结合起来才能增值。然而假如由政府来治理企业中的人力资源、鼓舞企业中的人力资本所有者的积极性和制造性的话，则不可幸免地，政府会运用行政手段或带有行政化色彩的手段，如此会造成国有经济领域的人力资源的庞大白费。因此必须将国有企业交由市场化的经济主体来经营治理。三、实现建立完善社会主义市场经济体制的改革目标

我国现时期的经济体制改革的目标是建立社会主义市场经济体制。所谓市场经济体制是指由市场作为资源分配的主导性力量，改变过去长时刻存在的由国家专门是行政机关来操纵、决定社会资源是否分配以及如何分配的状况。国有企业改制有利于促进市场经济体制的建立和完善。

从全然上来讲，国有企业（在往常被称为“国营企业”）确实是国家为了实现对资源的操纵、把握而建立起来的。在社会主义社会里，主流意识形状一直认为阶级的产生、分化以及进展变化，与某一部分人把握了生产资料，而另一部分人丧失了对生产资料的操纵，有着紧密的甚至能够讲是必定的因果关系。无产阶级把握政权之后，其当家作主的一个重要表现确实是无产阶级对生产资料的把握和操纵。然而由于无产阶级在数量上的众多性，以及个人利益在道德上的被否定，不可能由某个人成为无产阶级把握、操纵生产资料的代理人，因此被把握政权的国家理所因此地成为无产阶级对生产资料的加以把握、操纵的“理想”代理人。而国家不可能亲自经营企业，因此必须将经营权托付给政府官员，再由政府官员作为国家的代理人经营治理企业。如此国有企业被国家变成了类似于国家机关的机构，其职责不是在生产经营中盈利，而是完成国家下达的指令和打算，因此生产某种产品是否具有市场前景就不是企业要考虑的情况：假如盈利，则应当上缴国家，以供国家在不同企业之间进行调剂；假如亏损，则国家自然会想方法补偿亏损，无须企业操心。国有企业既无须为企业能否营利而猛烈竞争，如此企业就丧失了生产经营的积极性和主动性。至于国有企业的职工，既没有失业的危险，也没有获利的可能，工作量的多少和职工工资没有联系，而且关于企业的生产经营也几乎没有发言权。国有企业因此而丧失了生气。

在市场经济体制下，资源的配置差不多上通过市场加以进行。因此一个企业的产品或服务能否被市场同意决定了一个企业能否生存下去，决定了企业能否获得足够多的社会和自然资源。因此企业必须以市场为导向决定自己的生产、经营、服务策略，吸引消费者的注意，吸引资金、人才、原料等资源向该企业流淌。同样，作为市场主体和竞争主体的企业，必须充分发挥其经济细胞的作用，通过契约将各个单个自然人、法人、其他经济组织联系起来，组成一个充分、有机的生产、销售、经营的网络。为了配合企业之间的经济联系和契约关系，还必须建立和提供一系列其他契约关系和交易机会，如劳动力市场（包括企业家市场和其他高级劳务提供者市场）、金融市场等。众多交易要素市场和企业间契约将会在全国范畴内建立起规则统一、交易自由的市场机制。这些都需要有活跃的、拥有企业操纵权、决策权、生产经营权等自由的企业作为枢纽加以连接。因此，通过国有企业改制能够激活国有企业长期沉静的积极性、主动性和制造性，而充满活力和拥有主动权的企业将有力地促进市场经济体制的完善与进展。第二章国有企业改制方法(一)——公司化改制及股份合作制改造

一、国有企业公司化改制的含义

国有企业的公司化（股份制）改制，是将国有企业的资产量化为股份并改变原有企业内部治理结构的过程。企业的公司制改造是目前我国国有企业改革的一个重要手段和方向。其目的确实是要建立现代企业制度，将我国的国有企业改造成为自主经营、自负盈亏、自我进展、自我约束的现代型企业；这与中国共产党第十五次代表大会所提出的，将国有企业改造成为具备现代企业制度要求、“产权清晰，权责明确，政企分开，治理科学”的、适应市场经济要求的法人实体和市场竞争主体的目标也是一致的。要达到那个目标，就必须建立、完善上述四种机制。只有真正实现了有效的鼓舞机制、信息机制、决策机制以及财产操纵与受益机制的正常运转，国有企业的公司化改制才能成功。

同时，要将大中型国有企业改制成为符合上述条件的现代企业，还要具备其他必要的配套条件，如完善的社会保证体系、发达的金融体系（证券市场、银行制度等）、自由平等的劳动力市场（包括体力劳动力市场和智力劳动力市场，如经理人、经纪人、会计师、律师等高级劳务提供者的供给市场）和产权交易市场、完善健全的法律制度和权益救济体系、民主自由的经济权益表达权等。不具备这些条件的话，国有企业的公司化改制仍旧专门难成功。

二、国有企业公司化改制的步骤、类型与方法

（一）国有企业公司化改制的步骤

国有企业改制为公司，通常要通过以下步骤：

1．产权界定。产权界定即界定财产的归属关系，判定归某个民事主体所有或操纵，包括民法上所认定的自物权、他物权以及其他排他性权益，如知识产权、人格权等。产权界定的过程确实是确定财产的所有权、占有权、收益权、处分权以及经营权等权益的归属，明确各方权益、义务与责任的过程。由于在打算经济体制下，国有企业的投资与资产的形成没有明确划分，在改制过程中会遇到专门多困难，可能比较难于确定产权的归属。因此在企业改制过程中，应当尽可能地收集详细资料，确保国有财产不流失，同时也应爱护企业自身的利益。

2．资产评估。资产评估是由具有专门技术和法定资格的评估人员，依照有关法律、行政法规和要求评估的一方提供的数据资料，按照特定的投资目的，遵循评估原则、程序与计价标准，运用科学的评估方法，模拟市场对一定时刻点时的企业资产的价格进行评估和判定，并以书面报告的形式表现出来。因此资产评估具有较浅的时效性。为了保证资产评估过程与结果的客观公平性，确实保证各方的权益，应当选择一个优秀的资产评估机构，对其拟采纳的评估程序与评估方法，由一个与评估机构无关的专家组（由财务专家、土木工程师和技术工程师组成）进行审议、调查、监督和评议。

3．产权登记。产权登记要紧适用于国有资产。为了保证国有资产不流失，有关法律规定，国有资产入股的，应当予以登记。要紧包括开办产权登记、变更产权登记、注销产权登记和产权登记年度检查等四项内容。国有资产产权登记由国有资产治理部门代表国家负责办理，并依法确认国家对国有资产的所有权和企业对国有资产的占有、使用、收益、和经营等的权益。产权登记由申请受理、填报审查、审核认定、核发证书等四个时期组成。

4．人员安置。打算经济体制下的企业，具有社会保险、医疗、福利、教育、就业等综合功能，承担了本应由政府承担的许多职能，其企业经营治理职能反而隐而不彰。这也是国有企业作为政府附属机构的要紧表现。国有企业的公司化改制，不能将原有企业的全部职员统统同意下来，因此就有人员安置咨询题，其要紧内容是裁减冗余人员。关于改制后的公司所接收的企业职工，则应考核其工作技能、工作效率、创新能力和团队精神等方面，重新分配工作，实现人员整合，提高公司的凝聚力和工作效率，使优良人力资本和优良资产实现最佳结合。

5．财务处理。国有企业资产评估和清产核资后，即进入财务处理时期。清产核资确实是对企业的厂房、设备、运输工具等固定资产，原材料、在制品、半成品、成品、存款、债权等流淌资产以及专用资金的清查、盘点、登记、估价和建账。关于资产评估和清产核资这些基础性工作的结果，需要依照会计准则调整相应的资产负债表上的项目。假如原国有企业停止营业，则应终止该企业旧账，冻结一切资金，进行债权债务处理，而后办理财产划拨、过户手续；假如是部分优良资产投入股份有限公司或有限责任公司，还必须对其投入的无形资产（土地使用权、知识产权、商誉、经营特许权和非专利技术等）进行评估，并和其他财产一起办理财产过户手续，明确本企业所投入的资本金，以确定股权。

6．组建新实体。完成上述步骤后，通过预备时期，选举、决定公司的组织机构，投入资金，确定公司的章程和宗旨，开始新实体的运作。

（二）国有企业公司化改制的类型和方法

国有企业改制为公司的类型，一样为以下几种：

从改制后的公司类型上，大中型国有企业一样改制为有限责任公司和股份有限公司，中小国有企业一样改制为股份合作制企业；从入股对象和募集方式上，国有企业能够改制为社会集资的股份制公司、国有企业内部集资的股份制公司、外方与国家共同投资的股份制企业；从机制主体角度，能够分为以国有大中型企业为主体的股份制公司、以银行为主体的股份制公司以及以企业集团为主体的股份制公司等。

国有企业公司制改造一样能够采取以下六种方法：

（1）符合《公司法》有关规定的，能够由国有企业单独组建国有独资的股份有限公司；（2）国有企业新建、扩建时，积极吸取国家以外的其他方面的股份投资，将各方投资形成的资产折算成股份，从而组建股份制公司；（3）需要新增投资的企业，通过发行股票筹集资金，并将原国有资产和认股形成的资产分不折算为股份，建立股份制公司；（4）完全依靠国家贷款投资建立的国有企业，负债率比较高，能够通过将国有企业债务转换成股份制公司股权的方法（即所谓“债转股”），从而建立股份制公司；或者通过发行股份募集社会资金入股，从而改变国家持有的股份比例过高的投资结构和资本结构，组建股份制公司；（5）在企业兼并过程中，通过将被兼并企业的资产折合入股的方式，改变主动兼并的国有企业过于单一的资本结构；或者通过控股兼并的方式，投资被兼并企业，形成多方投资的资本结构，将被兼并的国有企业改造成股份制企业；（6）在组建企业集团的过程中进展有限责任公司，凡核心企业都能够通过入股份额方式，向其紧密性、半紧密型企业进控股或参股；被核心企业参股或控股的成员企业，也能够适当扩大企业间相互持股，并向内部职工募集股份，形成多元化投资格局，从而能够组建股份制公司。第二小节国有企业改制为有限责任公司第三小节国有企业改制为股份有限公司第五小节国有企业公司化改制过程中的其他咨询题

国有企业在公司化改制过程中，除了需要遵循《公司法》等法律所要求的条件外，还可能产生其他咨询题。要紧有：

一、国有资产爱护的法律咨询题

国有企业改制过程中，往往涉及到国有资产的折股出资、产权出让、企业整体出售等。在这些情形下，必须对国有资产进行评估，同时同意国有资产治理部门的监督和核查。国有资产的所有权属于全体中国公民，由国家代理人民进行治理和保管。因此，国有资产的法律上的产权人是国家。国家有权对国有资产进行占有、使用、收益、处分，然而国家必须通过国家的代理人行使该项权益，因为国家作为一个组织无法直截了当行使权益。国有资产治理部门或者国有企业的直截了当占有使用者，如国有企业的负责人，无权对国有资产进行处分，专门是关于国有资产高价低卖或者无偿赠与，更是严峻侵害国家利益的行为，应当予以严格禁止。非法处分国有资产使国家遭受严峻缺失，或者通过非法处分国有资产而获利的，或者因受贿而对国有资产高价低卖，构成犯罪的，应当承担刑事责任。国有资产治理部门因疏于履行职责而致国有资产流失的，构成渎职罪的，应当由国家司法部门对其依法追究刑事责任。

二、股份有限公司的上市辅导法律咨询题

上市辅导制度是亚洲证券市场的一个特色。这要紧是由亚洲许多国家长期以来存在着大量国有企业、国家控股公司、家族式企业，这些企业构成了拟上市企业的主体，要符合上市标准都需要进行公司化改制。为了协助企业做好上市预备工作，这些国家纷纷建立了上市辅导制度。其中以日本和我国台湾地区为代表。我国由于历史和现实情形与这些国家相似，因此中国证监会1995年下发了《关于对公布发行股票公司进行辅导的通知》，规定上市辅导期应为自公司与证券经营机构签订证券承销协议和辅导协议时起，到公司股票上市后一年止。2000年证监会又公布了《股票发行上市辅导工作暂行方法》（以下简称“暂行方法”），具体规定了关于上市辅导的相关规范。依照该暂行方法，辅导期与原通知一样为一年时刻，；辅导期包括承销期的辅导与上市后的辅导两个时期；主体为由具有主承销资格的证券公司至少三名具有证券从业资格的工作人员，其中至少两名具有一次以上的证券上市实践体会。辅导的要紧内容有：

（1）股份有限公司的设立、历次演变、公司设立程序的合法性及有效性；（2）股份有限公司的人事、财务、供产销系统的独立完整性；（3）对与公司的董事、监事、高级治理人员以及持有公司向社会公布发行的股票的5％以上（含5％）的股东进行《公司法》、《证券法》等法律、行政法规知识的培训；（4）建立健全股东大会等组织机构并规范其运作；（5）按照股份有限公司会计制度建立健全财会制度；（6）股份有限公司的决策制度、内部操纵以及有效运作；（7）股份有限公司上市的信息披露制度；股份有限公司、控股股东以及关联方股东的持股变动情形；（8）以募集方式设立股份有限公司的，其发起人所认购的股份不得少于公司股份总数的百分之三十五；（9）股份有限公司上市的，持有该公司股票面值达人民币一千元以上的股东人数许多于一千人，向社会公布发行的股份达公司股份总数的百分之二十五以上；公司股本总额超过人民币四亿元，其向社会公布发行股份的比例为百分之十五以上。

三、股东出资与股权设置咨询题

依照《公司法》的有关规定，股东出资方式能够有多种，如现金出资、实物出资以及无形资产出资等。值得注意的是，股东出资以及公司设立必须符合公司法规定的以下规范：以工业产权、非专业技术作价出资的金额不得超过有限责任公司或股份有限公司注册资本的百分之二十，国家对采纳高新技术成果有专门规定的除外；股东应当足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额；股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入预备设立的有限责任公司在银行开设的临时帐户；以实物、工业产权、非专业技术或者土地使用权出资的，应当依法办理其财产权的转移手续；股东不按照上述规定缴纳所认缴的出资，应当向已足额缴纳出资的股东承担违约责任。

在国有企业改制为公司的过程中，依照国家国有资产治理局和国家体改委公布的《股份有限公司国有股权暂行治理方法》的有关规定，有权代表国家投资的机构或部门直截了当建立的国有企业以其全部资产改建为股份有限公司的，原国有企业的净资产折成的股份应当作为国有股；有权代表国家投资的机构或部门直截了当建立的国有企业以其部门资产（连同负债）改建为股份有限公司的，假如进入股份有限公司的评估前的净资产累计高于原国有企业净资产的50％（含50％），或主营生产部门全部或大部分资产进入股份有限公司的，其净资产折合成的股份应当界定为国有股；进入股份有限公司的净资产的与50％的（不包括50％），应当界定为国有法人股。国有法人单位（行业性总公司和具有政府行政治理职能的公司除外）所拥有的企业，包括产权关系通过界定或确认的国有企业的全资子企业和控股子企业）及其下属企业，以全部或部分资产改建成股份有限公司的，进入该公司的净资产所形成的股份应当界定为国有股。

在股份制改造过程中，必须注意以上咨询题，妥善加以解决或处理，才能有效规范企业改制程序，引导国有企业改制行为，使国有企业改革取得成功。第二节中小型国有企业股份合作制改造一、中小型国有企业股份合作制改造概述

中小企业在各国都占有专门大比重，但具体如何划分却产生专门大的困难。而且作为一个相对的概念，各国都有不同的划分标准。我国关于中小企业的标准的划分也是不断进展的。1999年8月，我国公布了新的《工业企业划分标准》，该标准同一按照销售收入、资产总额和营业收入归类，要紧衡量指标是销售收入和资产总额。新标准将年销售收入和资产总额均在5亿元以上的划为大企业，其中年销售收入和资产总额均在50亿元以上的为特大型企业；年销售收入和资产总额均在5000万元以上的为中型企业，其余的均为小型企业。以企业性质为标准，将中小企业中界定为国有的称为中小国有企业。

中国共产党第十四届三中全会的《决定》指出：“国有大中型企业是国民经济的支柱，推行现代企业制度，关于提高经营治理水平和竞争能力，更好地发挥主导作用，具有重要意义。…一样小型国有企业，有的可实行承包经营、租赁经营，有的能够改组为股份合作制，也能够出售给集体或个人。出售企业和股权的收入，由国家转投于急于进展的产业。”那个地点区分了国有大中型企业和国有小企业之间改革方式的不同。随后在1995年中共中央又提出了“抓大放小”的指导方针。十五大报告则明确提出了“操纵力”的概念，认为国有企业关于国民经济的主导地位，取决于质（即操纵国民经济的命脉）而不是量（国有经济在国民经济中的比重）。而国有中小企业的低效益、高负债、大面积亏损严峻阻碍着国民经济的整体状况。因此国有中小企业改制为股份合作制企业，仍旧为集体经济，只是改变了国有经济的结构，而不是性质的全然变更。因此，应当鼓舞国有中小企业的多种改制方式。目前，股份合作制被视为解决国有中小企业咨询题的有效途径之一。二、中小型国有企业改制为股份合作制企业的条件

（一）具有符合法定人数的股东

一样来讲应当有两个以上自然人或法人作为股份合作制企业的股东。至于股东人数的上限，法律没有明确规定，一样也应当有所操纵，不能无限多，以与股份有限公司相区不。

（二）有最低限额的注册资本

注册资本讲明股份合作制企业的权益能力、行为能力以及责任能力。例如企业承担债务的能力，这关系到债权人的利益能否实现。企业的注册资本应当通过具有法定资格的验资部门的检验，符合条件者才承诺进行企业登记。

（三）有股东共同制订的企业章程

企业章程是股份合作制企业的“宪章”，规定与该企业有关的最为重要的事项，如企业的名称与住宅；股东的权益与义务；企业的经营范畴；股份的转让条件以及限制；财务治理制度；股东大会的议事规则；董事会的职权与责任；监事会的权益与职责；经理的权益义务等。它规范和调整企业的行为，确定各方权益与义务，是一个企业最重要的文件。

（四）有企业的名称和规范的组织机构

一个企业名称是区不于其他企业的标志之一。一样来讲，一个企业只能有一个名称，不能与其他企业重名；企业名称并应当通过工商治理部门的登记；企业不得擅自变更名称，如确需变更的，需在工商治理部门进行变更登记。另外，股份合作制企业还应当有健全、科学与规范的组织机构，以便开展正常的生产经营活动。这些机构有：股东代表大会、董事会、监事会、经理、财务会计部门等。这些机构的产生方法均由企业的章程决定。

（五）有固定的生产经营场所

任何企业要展开生产经营，都必须具有一定的场所。股份合作制企业自然也不例外。法律、行政法规要求企业登记时，必须将企业的住宅登记在案，以备治理。同时企业的要紧生产经营场所也是确定民事诉讼法院的管辖权、法院诉讼文书送达地的依据；假如涉及国际交易，所产生的纠纷还需要依靠企业的住宅确定准据法。与企业的名称相同，假如发生变更，必须到登记机关进行变更登记，否则要承担一定的法律责任。股份合作制企业关于其生产经营场所，无须享有所有权；只要是合法地占有并具有使用权，不管是物权性的，如国有土地使用权，依旧债权性的，如租赁使用权，都符合条件。假如是租赁使用他人场所，企业登记时需要提交租赁合同。三、中小型国有企业改制为股份合作制企业的程序四、中小型国有企业改制为股份合作制企业过程中的不利因素

中小国有企业改制为股份有合作制企业，要紧会遇到以下咨询题：

（一）政府宏观治理体制建设落后，外部环境差的咨询题

现代各国纷纷在宏观政策上加大对与中小企业的复制和关心力度，因为中小企业构成了国民经济运行的主体，承载着相当大一部分的社会生产、经营、消费等经济功能，解决社会大部分适龄人员的就业咨询题。中小企业的成败与兴衰，直截了当反映各国经济状况。同时为了解决经济民主咨询题，防止大型企业或跨国企业集团过多占用社会资源，以及与中小企业进行不公平竞争，许多国家专门成立了“中小企业治理局”等政府机构或准政府机构，受理中小企业的要求与申诉；并在银行贷款、人员就业、税务征收等方面给予中小企业一定的优待，以促进中小企业的健康快速进展。反观我国，长期以来，不太重视中小企业，不顾中小企业的实际情形，作为大型国有企业加以对待，在企业利润、人员就业、税务费用等方面过高要求，导致中小企业活力匮乏。在改制之后，假如国家宏观环境不变的话，中小企业还将面临比较困难的境地。

（二）缺乏融资渠道，资金困难

尽管通过股份合作制改造，中小企业能够解决一部分资金困难咨询题，如通过职工出资入股获得部分进展资金，然而由于中小企业经营环境较差，资本积存率较低，因此长期看来，中小企业仍将面临资金匮乏的窘境。只有国家给与中小企业比较优待的融资政策或渠道，如利率较低、偿还期较长的银行贷款，或者中小企业通过增资扩股等方式增加企业的资金流量。

（三）社会负担较重，税费较多

我国的企业，包括中小型企业，都担负着繁重的社会负担，需要解决该企业所在地的人员就业咨询题、职工福利咨询题等，能够讲是生老病死无所不管。通过股份合作制改造之后，企业差不多成为纯粹的以营利为目的的社团法人，股份合作制企业不应当连续承担以上义务。相反，由于职工出资购买了国有企业的全部或部分资产，即国有资产治理部门差不多获得合理对价的情形下，以上社会功能应当从企业加以剥离，转而由政府解决上述咨询题。另外，国家应当通过法律解决中小企业税费负担较重的咨询题，给与中小企业税收方面的优待政策，同时严格执法，禁止和解决行政机关乱收费咨询题。

（四）技术水平低下，技术创新不足

长期以来，由于国家忽视对中小企业的资金、技术的投入，导致中小企业技术水平低下，技术积存不够，技术创新不足。许多中小企业仍处于粗放式生产时期，机器设备老化，生产方式落后，产品技术含量低，劳动效率极低，不具有市场竞争力。明显靠中小企业自身的技术积存和创新是远远不能解决咨询题的，国家必须在许多方面这些方面给于支持和关心。

（五）为企业服务的社会化体系专门薄弱

这因此不仅是中小企业的咨询题，然而由于中小企业自身的经济劣势，那个咨询题显得更为突出。这是长期以来我国实行打算经济体制的结果。尽管改革开放以后这方面状况有所改变，然而真正认识到那个咨询题依旧近几年的情况。因此除了企业通过自身克服困难之外，目前还不能完全解决那个咨询题。

（六）企业组织和产业结构不合理，改革有待进一步规范和配套

企业进行股份合作制改造时，必须进行公司内部治理结构的设置，如董事会、监事会、总经理等。许多企业在改制过程中，机构设置不合理，例如缺少企业执行机构等。还有一个更为严峻的咨询题是，许多政府部门关于改制后的企业，仍旧通过直截了当任命负责人的方式操纵该企业。这就与股份制改造的目的背道而驰，也与国有企业的改革目的背道而驰。另外，许多企业在改革过程中，改造手段不规范，不符合有关法律、行政法规的规定。这也需要在以后的改造过程中进一步加以规范。

（七）缺乏经营治理和技术人才

中小企业由于效益较差，规模较小，因此无法吸引到优秀的经营治理人才和技术人才。由于缺少优秀的经营治理人才和技术人才，反过来进一步导致中小企业的恶化。这也是该改制过程中需要要紧的地点，应当尽量挽留原企业的优秀人才为改制后的股份合作制企业服务，同时尽量吸取其他人才参与该企业的运作。

中小国有企业改制过程中，还应注意到以下矛盾，如企业资产出让的公布竞价与购买者单一的矛盾、出资者风险与效益失衡的矛盾、股权大体平均与防止搭便车之间的矛盾、职工股东身份与劳动力增减的矛盾以及融资范畴的有限性与资金需求的矛盾等。这都需要企业和改革的进一步摸索，才能找出解决之道。第三章国有企业改制方法(一)——企业兼并、承包、租赁及托管

尽管我国现行的政策差不多指明了我国国有企业改革的方向：国有企业要紧应当实行公司化改造或者是股份合作制改造，而且这也是大势所趋，然而，这只解决了国有企业改革的宏观咨询题，至于国有企业的改革怎么讲应当采纳何种方式，才能真正走出逆境，才能增强竞争实力，则需要进一步探讨。这确实是国有企业的改造的具体路径咨询题。为了解决资金困难，技术落后等长期困扰国有企业的具体的咨询题，现有的国有企业一样需要进行资产的重组，或者进行合并，组建企业集团，增强竞争实力；或者进行企业分立，减轻负担，充分发挥强项的优势，或者进一步转变经营方式。第二小节企业合并第三小节控股公司第二节企业承包、租赁第三节企业托管一、国有企业产权转让的含义

尽管企业产权转让的概念在实践中大量使用，然而理论界关于企业产权转让的含义却依旧有一个认识过程。关于企业产权转让含义的代表性的观点要紧有以下几种：（1）产权转让是两个以上的企业，其财产所有权和支配权随着买卖关系或者合同关系合并在一起，卖方企业的所有者收回财产的货币价值，但对事实上物资产的所有权和支配权相伴着买卖过程或者签约过程的终止而消逝，转入买方企业。（2）产权转让有两种含义：一是财产所有权及其所包括的财产占有权、支配权及其利益分享权在不同所有者之间的变换，这事实上是所有权的转让。二是在财产所有权并不转移或者完全转移的情形下，其他权益如占有、支配和利益分享等权益在不同的经营主体间的转移，这实际上是经营权的转让。（3）产权转让要紧是经营权的转让，尽管也能够使所有权的转让，但从两权分离的角度看，应更多考虑经营权的转让。产权转让是两个以上的产权主体之间所发生的产权体系即财产所有权、财产使用权、收益权及处置权的全部或者部分的转让行为。那个地点的全部既能够是财产所有权及其相关的其它三个权益在一起的全部，也能够指财产所有权不变条件下其它三个权益的一同转移；那个地点的部分既能够指财产所有权及其相关的权益的部分转移，也能够指财产所有权不变条件下其它三个权益部分地转移。上述各种观点反映了人们对产权转让的不同认识，应该讲，其间存在分歧的要紧缘故依旧在于如何明白得产权内涵。在西方，尽管人们对产权的表述不尽一致，然而差不多上都认为；产权并非是所有权。“产权是社会的一个工具，它的意义来自于那个事实：它们能够关心一个人在与他人交易中形成一个能够合理把握的预期。这些预期通过社会的法律、习俗和道德得到表达。产权的所有者拥有他的同事同意他以特定的方式行使的权益”。产权不是一种固定的对物的权益，产权是一种财产权益关系，产权是由契约来界定和转让的，因而产权也是一种动态的财产权益关系。正因如此国内有些学者也认为，产权是在平等交易过程中两种平等的所有权主体之间的权、责、利关系。因此，有人认为产权制度至少包括以下的两项内容：一是产权安排，即通过产权界定，明确谁有权益来做什么和确立产权规则，比如在公司制企业投资者有权确定投资者和企业法人之间因为投资经营而产生的财产上的权益与责任关系，并通过《公司法》和公司章程界定和确立投资者与企业法人的权益边界和权益规则，企业法人有独立的法人财产权，但企业法人的行为又由投资者规定着界区并要对投资者的财产负责。二是有效的产权爱护，及合约各方既能够通过行使退出权爱护自己的利益，也能够通过法律制度强制惩处一切破坏现有产权关系的行为和由此产生的法律威慑力实现对产权的爱护。相应而言，国有产权是国有企业在面向市场经济过程中所显现的国家国有制的责权益关系，国有产权不以改革国家所有制的性质为条件，国有产权咨询题的提出是以明确国有经济运作中责权益关系为基点的。而法人产权则界定了出资者与法人之间在财产权上的权责关系，即企业法人对出资者注入企业的资本金及其增值形成的财产享有独立的财产权益，并对其经营活动负责，自主经营、自负盈亏，以其全部资产对企业债务承担责任；同时企业法人财产权受出资者所有权的约束和限制，要依法爱护出资者的权益，承担资产保值、增值责任。我们那个地点所要探讨的国有企业产权转让差不多是上述意义上的产权转让。因此在具体操作中，可能产权转让更加直截了当表达为企业财产的转让。企业转让产权，能够采取兼并、合资、合作、参股、股权转让或双方商定的其它适宜的形式；能够整体转让、部分转让，或拆细转让。二、企业产权转让中存在的咨询题及其缘故三、完善国有企业产权制度改革的立法构想

国有企业产权制度改革需要一套新的体制和方法，与之相适应在立法上也迫切需要建立其特有的法规体系。就我国目前而言，应进一步完善现有的与产权制度改革有关的法律、法规，并积极制造条件，制定全国统一的资产重组法规，同时还应制定相应的转让产权的治理方法等资产重组相关的法律，以保证国有企业产权制度改革在法律保证下规范化进展，改变各部门、各地点政策不统一的局面，防止不规范行为，最终实现产权制度改革法制化。立法是应当注意研究以下几个方面的咨询题：

（一）国有企业产权制度改革的立法取向

我国目前经济增长方式的转变对现有资产进行存量重组。“九五”时期，国家把医治通货膨胀作为首要任务，宏观调控从紧，经济增长方式相应地由粗放型转向集约型。为了实现经济增长方式的转变，国家制定了“抓大、放小、攻坚”的改革战略。今后对国有企业产权制度改革的立法取向也应顺应国家的改革战略，积极引导和鼓舞大型企业参与产权流淌与重组，对其给予优待的政策和措施，择优扶强，使存量资产在流淌中相对集中，巩固和进展骨干大型企业和企业集团的主导优势。

为了充分发挥大型企业在存量资产调整中的作用，应当在国民经济进展的关键产业领域，在相对高的层次上实施“大集团”战略，即以支柱产业为基础，以名牌产品为龙头，以骨干企业为核心，以建立产权关系为重点，结合国有资产存量重组，重点培养一批跨地区、跨部门的大型企业集团。在立法中要强调大企业集团的形成，要把资产重组中的优势扩张作为重要的差不多原则，即以国有资产的高效益运营原则为基点，形成一套良好的企业组织结构，建立以产权关系界定责权益关系的子母公司，按照产权关系纽带的原则和要求，按照所有权与经营权分离，所有者与经营者分离，决策与经营活动分离等原则，实行优化企业主体结构，发挥大企业集团在资产重组中的功能。

大企业集团在存量资产调整中的作用是庞大的，在立法中对其在资产重组中的作用给与确信也是有积极意义的。第一，大企业集团能够冲破条块分割的障碍，排除现存的行政性利益障碍，使资产重组在较大范畴内进行。其次，大企业集团能够在较大范畴内对所属企业进行优势互补，按优势原则重新组合，扶强并弱，使国有经济在较大的范畴内发挥整体优势。再次，大企业集团能够通过良好的机制与治理方式的输出，对较大范畴内的国有经济进行机制和治理重组，还能够利用其资产和其他方面的优势，把债务重组与产权制度改革有效地结合起来，排除来自债务与富余人员方面的障碍，从而加速资产重组。

现在有些人对资产重组的认识存有误区，往往认为那些生产经营不善、连年亏损、濒临破产的企业才需要资产重组，而那些生产经营正常、甚至进展优势的企业则不需要产权制度改革。从国外产权制度改革的做法和体会来看，产权制度改革的要紧目的是为了猎取以后竞争中最有潜力的战略资源，是为了形成新的优势，形成优势互补，而不是从短期财务上去考虑。我国在进行资产重组应排除人们的错误观念，借鉴国外体会，在立法中鼓舞“强强联合”，对“以强带弱”的资产重组，应以增强优势企业实力为原则。

（二）产权制度改革中的产权转让立法

在市场经济范畴下的产权制度改革，必须要有相应的产权转让行为和产权转让市场，通过规范化的产权转让活动，合理组织国有资产存量的流淌和防止国有资产在转让过程中流失。目前，随着企业产权制度改革工作的不断开展，国有企业产权转让活动，在转移资产存量，优化增量，实现资产重组，调整产业结构等方面都起到了重要作用。但产权转让还具有相当的不规范性，严峻阻碍着国有企业产权制度改革的进行，其中最要紧的缘故就在于产权转让缺乏法律依据。因此，应当加强对国有企业产权制度改革中的产权转让的法制建设，对产权转让的原则、主题、方式、价格、以及中介机构等做出明确的规定，使产权转让行为法制化、规范化，提高产权转让的科学性和有效性。要紧应规定的内容有：

1．产权转让的原则。对产权转让的原则既应考虑民法的一样原则，还应充分考虑产权交易的专门性，反映产权转让的特点。应遵循的原则要有：(1)公布、公平与诚实信用原则；(2)坚持平等互利、切实爱护交易双方合法权益的原则；(3)有利于促进资源合理配置、优化国有资本结构的原则；(4)切实爱护国家权益、实现国有资产保值增殖原则。

2、产权转让的限制。在立法中应规定有些企业不得转让企业产权。这些企业包括：涉及国家安全、国防、社会公众利益，个人无力经营的高技术风险企业，具有战略意义的原材料、能源开采企业、由国家专卖的以及国家禁止转让的其他行业。

3、产权转让的概念。产权转让关于转让企业来讲，是转让企业的出资权或股权，是所有者权益的变化，企业的实物资产形状没有变化。因此，其售让主体只能是企业的投资者或投资者代表。国有企业是由政府投资的，其决策主体只能是政府或授权机构。

4、企业产权转让的方式。转让企业国有资产产权，能够采取协商转让、竞价、招标等多种形式。凡政府主管部门或国家授权投资机构转让企业国有产权，以及企事业单位转让其投资企业产权，应通过双方协商、市场竞价、招标等方式。

5、产权转让价格的确定。转让国有企业产权必须对包括土地使用权在内的企业资产进行评估，并依据评估出的价格来确定转让价格。

6、转让企业产权收入的治理。关于政府转让企业产权的收入应纳入国有资产经营预算。最终用于国有经济的进展；对国有企业产权出售其投资企业的产权收入，应由企业按国家有关财会制度处理。

7、产权交易的中介机构。现在的产权中介机构要紧有二类：一类是企业产权转让机构，包括经批准具有从事国有企业产权转让中介服务资格的产权交易所、产权交易市场、产权交易中心等机构。在立法中仅仅规定其职责是：为交易企业提供相关的咨询、策划、组织等服务；审查转让双方的主体资格，依法办理有关手续，爱护交易双方的合法权益；向有关部门提供有效的产权转让文件，保证产权转让的规范性、合法性，另一类是为企业产权提供专门服务的会计师事务所、律师事务所等社会中介机构。应规定其服务业务的监管由国有资产治理部门配合其主管机构来进行。

(三)产权制度改革中向外商转让产权的立法

外资介入我国产权市场始于90年初期，外资的介入无疑是实现国有企业产权制度改革的差不多途径之一，它关于重组后资产使用效率和价值增殖能够形成比较好的约束机制。然而，关于包括外资介入的重组过程本身，关于外资重组的产业政策、股权结构政策等需有一套对中外双方都比较公平的法律规范。

目前，世界各国在利用外资时，都从本国利益和经济进展目标动身，给外国投资者划定投资范畴。如在美国对外国竞争者一样不予限制，进入美国市场的外国公司将与美国公司以同等的方式猎取市场份额，但在一些专门领域则有一定的限制。美国《爱森法案》规定，凡是涉及国家安全的兼并、收购都必须经政府有关部门审查批准，审查范畴要紧有军火工业、大众媒介和航空工业等，在这些敏锐行业，外国公司绝对不能拥有50%的股权。我国在积极引进外国公司投资国有企业的同时，应借鉴发达国家的体会，加强立法对外资重组国有企业作出一定的限制，以保证国内重要和关键产业的安全，保持国有资产在这些领域与行业的绝对优势。在立法中明确规定，对不承诺外商投资的企业，就不承诺将企业产权转让给外商；不承诺外商控股的企业，在转让时应限制外商的收购数额，对关系国计民生的重要国有企业如能源、交通、石油化工、钢铁等企业，外资应有一定的比例限制，应保持国有股权在50%以上，外资和其他产权在50%以内，要始终使国有资产保持在控股状态，以保证国家对这些关键产业与领域的决定权和支配权。如此有利于国民经济稳固健康的进展。关于一样的国有企业外资控股权能够略高于那个比例限制。

(四)产权制度改革中的反垄断立法

由于我国加入世界贸易组织的日期日益临近，因此，国人关于世界贸易组织的负面阻碍谈论得比较多，概括起来这种负面阻碍无外乎民族工业竞争力太差，规模较大的企业比较少，在加入世界贸易组织后专门难同国外的企业展开竞争。正是受这种思想的阻碍，我国在经济改革中十分重视“培养”大规模的企业，而常常忽视在那个过程中可能显现的垄断咨询题。大规模的企业因此应当专门重要，然而企业垄断的危害性同样要引起注意。在企业产权制度改革中，要紧的负面阻碍是产生垄断。垄断限制了自由竞争和平等竞争，阻碍经济进展，专门是在我国现时期市场机制尚未充分建立，各企业间还不能完全平等开展竞争的条件下，更有必要在鼓舞和引导企业产权制度改革的同时，创设一套严格的法律制度。当显现违法行为和导致垄断时，及时对企业的重组活动实施有效的限制和禁止。国外许多国家均制定法律对企业产权制度改革活动实施法律操纵，以防止垄断的发生。如《美国规范公司法》规定，当企业合并可能导致垄断时，政府能够依照《谢尔曼法》、《克莱顿法》、《联邦贸易委员会法》等予以禁止。美国的反托拉斯法的要紧目的是防止贸易垄断，以保持贸易的公平与自由。该法案要紧内容规定，限制公司之间相互持股及兼任董事，防止显现垄断性企业，解散差不多成立的垄断集团，限制合谋垄断市场，禁止地区性垄断等。

我国在有关产权制度改革的立法中应对企业产权转让的原则、条件、标准、范畴、行业等咨询题加以规定，以防止因企业产权制度改革而导致的垄断。在企业产权转让的实际范畴中，能够明确规定禁止会削弱竞争导致同行业垄断的兼并。在兼并条件中，为防止因公司并购带来的垄断，应对兼并企业的市场占有率的最高限度作出规定，超出这一规定限度的，就有可能构成对市场和生产的垄断状态。因此，在差不多达到或超过最高限度后还进行产权转让的，就属于禁止之列。市场占有率的高度，不同国家、不同行业或不同时刻往往不同。如日本的《经济力量过度集中排除法》规定，一个事业者在市场占有率超过1／2或多个事业者在各自市场占有率之和超过3/4即为垄断。德国《反操纵竞争法》也规定，企业兼并后市场份额达20%以上必须事先向联邦卡持尔局申报。西方国家的立法实践讲明，这种市场结构规定对操纵企业兼并，防止垄断确实起到了一定的作用。

(五)产权制度改革中的相关法律建设

目前，国有企业产权制度改革中一个重要的难题是跨地区、跨行业重组困难，而这一难题的产生又源于财税体制和金融体制改革的力度以及财税法和金融立法的缺陷。在财税立法方面，我国对涉及企业产权交易的收益税法和财产税法差不多上是空白的，不同地区执行不同政策，制约了产权制度改革的进展。而隶属税的咨询题也使地点政府的经济利益受阻碍，在不同程度上阻碍产权制度改革的顺利进行。对此咨询题的解决方式是深化财税体制改革，废止按企业行政隶属关系缴纳所得税的作法。使征税权与产权分开，不论产权主体如何改变，纳税主体不变。要在进一步改革税制的基础上实行完全的分税制，使企业所得税成为中央、地点政府间的共享税。具体方法能够先在集团公司所在地及被试点企业集团联合、兼并企业所在地，试行将企业向当地政府缴纳的33%的所得税按比例进行分解，其中的一部分仍上缴子公司或被兼并、联合企业所在地政府，其余部分由企业集团统一上缴中央或集团所在地区，待取得体会后，再进行推广，并在立法中加以明确规定。为了推进资产重组，在立法中还应制定一些扶持措施。能够规定在国有企业产权转让上，出让方的产权转让收入在国家末明确规定前，免于征收有关的营业税和增值税，国有企业产权受让方经财政部门核准能够享受所得税减免或返回政策。资产重组中涉及的土地增值部分不纳入土地增值税范畴，对契税应下降和免征。

在金融立法方面，通过深化金融体制改革，发挥信贷资金的杠杆作用，逐步改变现行信贷规模切块分配体制，按照效益原则、偿债能力原则、规模投资原则、企业组织结构调整原则重建新的借贷体制。具体做法能够是将现行的贷款规模按地区切块分配方法，改为按照国家产业政策，对重点支持产业配置配套资金的方法，使国家有限的资金能够用在重点产业的进展上。对此应在立法中加以确信。在立法中还应对资产重组在金融政策方面给予一定的扶持，能够规定扩大免息、停息的范畴。凡国有控股企业欠银行的贷款，银行同意可享受免息、停息政策。银行可适当放宽产权抵押信贷范畴，对资产重组中的企业酌情提供产权抵押贷款。四、进一步规范国有企业产权转让

近几年来，随着国有企业产权制度改革的渐趋广泛和日益深入，企业产权交易市场逐步形成，企业间收购兼并个案目不暇接，企业国有资产及国有企业整体资产的转让活动不时涌现。然而，由于法律规范不够健全等诸多缘故，在国有企业产权转让活动中存在着许多不规范、不合法的因素，损害国家对国有资产应有的权益，如擅自转让国有企业产权，隐匿、侵吞国有资产；转让过程中清产核资、财务审计、资产评估不规范，低价出售国有资产，导致国有资产流失。

针对这些咨询题，近些年来，国务院及其有关部委、地点政府制定了一系列的行政法规、规章，以规范国有企业产权转让活动。其中要紧有：(1)关于国有企业财产及其处置权方面的法规，如《全民所有制工业企业转换经营机制条例》；(2)关于国有企业财产监督治理方面的法规，如《国有企业财产监督治理条例》；(3)关于国有资产产权界定和资产评估方面的法规，如《国有资产评估治理方法》、《国有资产产权界定和产权纠纷处理方法》；(4)关于国有资产产权登记方面的法规，如《企业国有资产产权登记治理方法》。就国有企业产权转让咨询题而言，归纳起来，其立法要旨可作如下表述:国有企业的财产所有权属于国家，国有企业对国家授予其经营治理的财产享有占有、使用和依法处分的权益；企业资产不论是国家直截了当投入的，依旧企业通过生产经营活动积存的，均属国家所有；企业对国有资产的处分严格限定在法律法规限定的范畴；企业资产转让须报经政府国有资产治理部门批准；资产转让应依法进行资产评估，并依据评估价确定交易底价；企业不得擅自转让企业产权，也不得低价转让企业产权，否则属违法行为，应依法追究法律责任。此外，我国《刑法》第169条还规定，国有企业、公司或者其上级主管部门直截了当负责的主管人员，徇私舞弊，将国有资产低价折股或者低价出售，致使国家利益遭受重大缺失的行为构成犯罪，依法应追究刑事责任。

企业产权转让须报政府国有资产治理部门批准，是产权转让合法与否的关键之一。国家是国有企业的所有权人，对企业产权的处分是国家财产所有权的权能之一。政府国有资产治理部门审核与决定企业产权转让，事实上质是代表国家这种专门的财产权主体行使财产所有权人的权益；而企业自身或其上级主管单位并非企业产权的所有权人，其擅自转让企业产权的行为无疑构成了对国家所有权的侵害，损害了国家的民事权益。如同一个人不能决定转让他所没有的财产，企业也不能决定转让国有财产。同时，国有资产转让的收入也只能归国家所有。

依法进行资产评估，是国有企业产权转让合法与否的关键之二。与一样性的资产评估活动相比，对国有资产的评估活动，法规规定了更严格的程序。一方面，国有资产评估工作的主体必须是依法设立的国有资产评估机构，即持有国务院或省级人民政府国有资产治理部门颁发的国有资产评估资格证书的机构。其他评估机构不得同意托付从事国有资产评估工作。另一方面，法规规定了严格的评估程序。国有资产占有单位依法须对其占有的国有资产进行评估时，必须先报其主管部门审查同意，然后向同级国有资产治理部门提出资产评估申请；申请单位收到资产评估立项通知书后，方可托付资产评估机构评估资产；关于资产评估机构提供的评估报告还应由国有资产治理部门验证确认；未体会证确认的评估价值，不能作为产权变动的底价或作价的依据。法规正是通过规定这种严格的程序，确保国有企业资产所有者的权益，防止国有资产流失。

新近出台的《关于出售国有小型企业中若干咨询题意见的通知》（国经贸中小企[1999]89号）进一步规范了小企业产权出售咨询题。该通知在以下几个方面对国有小企业的出售作出了进一步的规定。

1、全面明白得、正确贯彻党的十五大关于国有小型企业改革的方针。党的十五大提出，国有小型企业改革要采取改组、联合、兼并、租赁、承包经营和股份合作制、出售等多种形式。国有小型企业不是不能出售，但出售不是要紧形式，更不能统统“一卖了之”。要坚持从实际动身，因地制宜，因企业制宜，采取多种有效形式放开搞活国有小型企业。要抵制各种错误言论的误导，坚决禁止出售企业之风，专门要禁止名卖实送、半卖半送、逃废银行债务、拖欠税款和规避安置职工的错误作法。国有小型企业产权出售要按照国家法律、法规和规章操作。

2、出售企业是指将国有小型企业出让给其他经济组织或者个人的行为。国有小型企业在企业划型标准调整前，按现行标准确定；企业划型标准调整后，按新标准确定。严格操纵出售企业的范畴和数量，不得出售社会公益性企业和法律、法规规定不能出售的企业。向国外（境外）购买者出售企业，依照国家有关规定执行。

出售企业必须坚持公布、公平、公平的原则，严格爱护国家所有者权益，不得造成国有资产流失；不得悬空银行及其他债权人债权；必须妥善安置在职职工和离退休人员。

3、出售企业应遵循的程序：

（1）地级市以下人民政府（含地级市人民政府，以下简称出售方）将出售方案征求有关企业职工代表大会（以下简称职代会）或职工大会意见后，须向上一级人民政府提出申请，经批准后公布出售信息；

（2）拟购买者须向出售方提出购买申请，由出售方审查其资信情形；

（3）出售方要指定具备资格的审计机构对原企业法定代表人进行离任审计，财政部门和土地治理部门要对企业进行资产清查、土地使用权界定；

（4）出售方托付具备资格的评估机构对企业资产（包括无形资产）和土地使用权进行评估，评估结果应按有关规定经有关部门确认；

（5）出售方应以有关主管部门确认的评估值为依据，合理确定出售底价，通过拍卖、招标或协议转让等方式确定企业产权出售价格及购买者；

（6）购买者须与社会保险经办机构落实企业职工社会保险的有关事宜，与出售企业的债权经营机构签订转贷和还款协议，并提供相应担保；

（7）出售方与购买者签订出售协议。采取协议转让方式出售的企业，经上一级人民政府审核批准后协议方可生效。出售方与购买者要及时办理产权变更、企业法人变更和税务登记等有关手续。

4、购买者应具备的条件及付款方式。购买者应出具不低于所购买企业价款（以下简称价款）的有效资信证明，不得以所购买企业的资产作抵押，猎取银行贷款购买该企业。购买者应一次性支付价款；确有困难的，经出售方同意能够分期支付价款。分期支付价款的，首期付款额不得低于价款的30%，一年内应支付价款的70%，两年内必须付清价款。未付价款部分参照银行贷款利率由购买者，向出售方支付利息。购买者在尚未全额支付价款前单方面终止协议的，已付款项不予退还。

购买者尚未全额支付价款前，出售方应派人监督企业财务状况；购买者确因生产经营需对企业固定资产进行处置的，应经出售方同意；购买者不得将企业有偿转让给其他所有制企业法人、合伙制企业或自然人。购买者全额支付价款后，财政部门、土地治理部门方可按规定为企业办理产权变动证明和土地使用权证书。

5、出售企业的资产清查及原法定代表人的离任审计。企业产权出售前，有关部门应依法对其进行资产清查，在清查中发觉的盘亏、报损、财务呆坏账等，需要核销的，按国家有关规定报有关部门审批后处置。出售方应指定具备资格的审计机构对出售企业的原法定代表人进行审计，在审计中发觉由于原企业法定代表人以权谋私、恶意经营等造成企业缺失的，要由有关部门依照有关规定追究其责任。未经资产清查和原法定代表人离任审计的企业，不得出售。

6、对出售企业的产权界定和资产评估及出售价格的确认。出售企业前，出售方应依照国家有关规定界定企业产权。被出售企业的资产和土地使用权，由出售方托付具备资格的评估机构进行评估。关于不同性质和用途的资产，应选择正确的评估方法进行资产评估。评估基准日应定在资产清查、审计和产权界定后，评估结果报经上级人民政府有关部门确认，并以确认值作为确定出售企业底价的依据，出售价格不得低于底价。地点各级人民政府及其部门不得超出国家有关规定，在出售价格上给予购买者优待。出售企业的用地原为国有划拨土地，购买者应与县级以上人民政府土地治理部门签订国有土地使用权出让合同。出售企业的非经营性资产一样应从企业中剥离，能够留在企业由购买者有偿使用，并交纳不低于该部分资产评估金额同期银行贷款利息的使用费。有关部门要加强对这部分资产使用的监督。

出售企业前，原企业拖欠职工的所有医疗费和生活费、欠缴的各项社会保险费用、离退休人员的安置费（包括养老保险费和医疗保险费）、自谋职业职工的安置费用、未退还的职工集资款，经上一级财政部门审批后方可从出售价款中相应抵扣。

7、严格爱护债权人利益。出售企业过程中要充分尊重债权人的意见，依法落实各项债权。已为金融机构债权人的贷款设定抵押或质押的企业财产，出售方在出售时必须征得金融机构债权人的同意。出售时，银行贷款已到期的，出售收入必须优先用于清偿贷款本息；未到期的，购买者应与出售企业的金融机构债权人签订转贷和还款协议，并提供相应担保。出售企业已为其他单位和个人的贷款提供担保的，出售后，购买者应连续承担原企业的担保责任。地点各级人民政府及其部门不得以任何形式要求银行减免出售企业的债务，也不得随意减免税收；银行不得违反国家金融政策规定减免出售企业的债务。非银行的债务经债权人同意，可将其对企业的债权转为股权。购买双方与债权人就债务处理咨询题未达成一致意见的企业，不得批准出售。

8、确保企业职工合法权益不受侵犯。出售方应在申请出售前征求职工对出售方案和职工安置方案的意见。职工安置方案应经企业职代会或职工大会讨论通过。出售企业的全部职工原则上由购买者负责妥善安置，并负责参加各项社会保险。对原先未参加差不多养老保险、医疗保险、失业保险等社会保险的企业，按当地政府有关规定，由购买者与社会保险经办机构落实参加差不多养老保险、差不多医疗保险、失业保险等社会保险的有关事宜。对出售后情愿连续留在该企业工作的职工，购买者应与其重新签订劳动合同，明确职工与购买者的劳动关系，按照《中华人民共和国劳动法》的规定，履行应尽义务。劳动合同期限一样应不短于职工与出售企业原签订劳动合同的期