论中止犯的自动性分析研究 法学专业

论中止犯的自动性【摘要】中止犯的法律性质分为时间性、自动性、有效性。而中止犯自动性研究是中止犯理论的一个重难点，不仅涉及到刑与罚的基础理论，更涉及到刑事政策与刑法哲学的相关问题，它直接与刑法的基本理论相联系。所以，研究中止犯的自动性这一课题论证意义非常重大。本文一共分为三章进行，第一章节主要介绍中止犯的相关概念，并结合德日相关学说进行阐述；第二章主要梳理中止犯的法律性质，分别从中止犯的时间性、中止犯的自动性、中止犯的有效性进行；第三章主要阐明中止犯自动性的实务认定，结合法条，分别从强奸中止、抢劫中止、放弃重复侵害行为的自动性进行，最后得出结论。【关键词】中止犯；自动性；立法精神Abstract：Thelegalnatureofthesuspendedoffenseisdividedintotime,autonomyandeffectiveness.Thesuspensionofautomaticresearchisadifficultpointinthetheoryofsuspensionofcrimes.Itinvolvesnotonlythebasictheoryofpunishmentandpunishment,butalsotherelatedissuesofcriminalpolicyandcriminallaw.Itisdirectlyrelatedtothebasictheoryofcriminallaw.Therefore,thesignificanceofthestudyontheautonomyofsuspendingoffensesisverysignificant.Thisarticleisdividedintothreechapters.Thefirstchaptermainlyintroducestherelatedconceptsofsuspendingoffenses,andelaboratesontherelatedtheoriesofGermanyandJapan.Thesecondchaptermainlysortsoutthelegalnatureofsuspendingoffenders,respectively,fromthetimelinessofsuspendingoffenders.Theautonomyofsuspendingtheoffenderandthevalidityofthesuspendoffenderarecarriedout.Thethirdchaptermainlyclarifiesthepracticaldeterminationofsuspendingtheautocrime,andcombinestheautonomyofrapesuspension,robberysuspensionandcriminalsuspension,respectively,andfinallydrawsconclusions.Keywords：Suspensionofcrime;automaticity;Legislativespirit目录TOC\o"1-3"\h\u15080一、概述 423736（一）相关概念 420271（二）理论现状 48131二、中止犯的法律特征 526383（一）中止犯法律特征的理论 54928（二）中止犯法律特征的分析与阐释 716610三、自动性的司法实务认定 914347（一）强奸中止的实务认定 920054（二）抢劫中止的司法实务认定 1025685（三）自动放弃重复侵害行为的司法实务认定 1129480四、结语 13494参考文献 1423240鸣谢 15一、概述（一）相关概念根据《中华人民共和国刑法》第24条规定，“在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。”犯罪中止这一定义的理解众说纷纭，有学者认为在直接故意犯罪行为过程中，行为人自动放弃犯罪行为，或者有效地防止犯罪结果的产生；也有学者认为犯罪中止是在预备犯罪或者犯罪过程中，自动彻底的放弃犯罪行为或自动有效的防止犯罪结果的产生。要更好的理解犯罪中止的概念，笔者认为可以先去把握好犯罪中止的成立条件。犯罪中止一共有三个成立条件：（1）犯罪中止的自动性，行为人在犯罪过程中的中止行为必须是主动的，不受任何外界因素的强制，主要强调行为人在犯罪过程中的主观心态，自动性是区分犯罪中止与犯罪未遂的重要判定之一。吴思齐吴思齐：《\t":91/KCMS/detail/kcmstarget"犯罪中止自动性的认定》，硕士论文，苏州大学，2017年，第15页。因此，犯罪中止的自动性是是否成立犯罪中止的关键。因为犯罪中止与犯罪未遂都是犯罪行为的未完成形态，所以本文重点论述什么是中止犯的自动性。而行为人的主观意识的不同，导致触犯的刑法待遇不同。所以，下文会结合德日两国学说如何评析中止犯的自动性来进行研究，就我国现行刑法理论中中止犯自动性问题展开全面探究。（二）理论现状根据德日刑法理论，中止犯的成立必须是行为“因为自己的主观意识”来停止犯罪，这里称之为中止的任意性。任意性是区分中止犯与未遂犯的本质性区别所在，为了更好的凸显中止犯的重要特征，德日两国刑法理论极其重视对任意性的研究。从主观说来看，是看外在条件是否使行为人丧失中止行为的判断标准求之于行为人的主观方面。能达目的而不欲，为犯罪中止；欲达目的而不能，为犯罪未遂。陶晶晶陶晶晶：《\t":91/KCMS/detail/kcmstarget"犯罪未遂与犯罪中止之区分标准研究》，硕士论文，苏州大学，2017年，第18页。从客观说来看，主观说是根据行为人来判断的，而客观说是根据社会一般人来判断的。也就是说外在条件是不是能让行为人丧失中止行为的判断标准求之于社会一般人的判定。社会一般人来看能继续犯罪，而行为人放弃犯罪。例如，甲强奸妇女，发现妇女容貌丑陋，顿生厌恶而放弃犯罪行为。根据社会一般人看法，可以继续犯罪，此时却放弃了，是中止行为。社会一般人来看无法继续犯罪，行为人放弃犯罪。例如，甲在小树林强奸妇女，小树林来了一队旅行团的人来参观，甲看见现状立即停止行为离去。根据社会一般人看法，此时没有办法继续犯罪，此时放弃，是未遂行为。从归责可能性说来看，是看外在条件是否使行为人丧失了中止行为的判断标准求之于法律规范的归责可能性。德国的赫茨贝格认为不处罚中止犯的理由，在行为人做出中止行为，通过了归责于他的行为而履行了自己的责任，所以可以从国家的法律规定中解放出来。例如，丈夫其目的是为了救助自己的妻子，在紧急避险的情况下，行为人的行为是不自由的，所以没有办法归责。为了救助自己的妻子，而实施的中止行为也应否定归责可能性，没有任意性。我国关于中止犯自动性的判定标准通常认为，自动性是指行为人因为自己的主观意识而放弃了自以为可以继续实施犯罪行为的行为。屈海龙：《\t":91/KCMS/detail/kcmstarget"屈海龙：《\t":91/KCMS/detail/kcmstarget"犯罪中止若干问题研究》，硕士论文，广东财经大学，2017年，第30页。刘璐：《\t":91/KCMS/detail/kcmstarget"共同犯罪中止问题研究》，硕士论文，山东大学，2016年，第27页。二、中止犯的法律特征（一）中止犯法律特征的理论我国对中止犯法律特性与德日学说关于中止犯主动性的法律特性大致相同，认为中止犯在自己的主观意识影响下，已经自动放弃犯罪行为，而且没有造成损害，对社会也没有造成危害，其恶性大为降低，应当免除处罚。刘建勋刘建勋：《\t":91/KCMS/detail/kcmstarget"论我国中止犯自动性特征的判断标准》，硕士论文，华中科技大学，2016年，第18页。我国刘云飞提出犯罪中止主要是行为人放弃犯罪行为或有效地阻止犯罪结果发生的行为，因为犯罪行为没有发生，客观上来说行为人没有影响社会危害，违法性也就减少；刘云飞：《\t":91/KCMS/detail/kcmstarget"论犯罪中止的自动性认定》，硕士论文，河南大学刘云飞：《\t":91/KCMS/detail/kcmstarget"论犯罪中止的自动性认定》，硕士论文，河南大学，2016年，第22页。彭培培：《\t":91/KCMS/detail/kcmstarget"中止犯部分问题的研究》，硕士论文，广西师范大学，2016年，第12页。戴李平：《\t":91/KCMS/detail/kcmstarget"犯罪中止认定中的疑难问题探析》，硕士论文，扬州大学，2017年，第15页。综上所述，从罪责刑相适应原则、主客观相统一原则等抽象理论入手研究中止犯，仍缺乏严谨的逻辑性和具体的可操作性，依旧不能深刻揭示中止犯的法律特性。（二）中止犯法律特征的分析和阐释中止犯的立法精神是法律制度的灵魂和神经中枢，立法的正义精神是文明社会形态中法律制度的精髓。中止犯的立法精神需要具备与其他诸如民主、利益、安全、平等、和平、幸福等正义的价值观的体现。行为人在做出犯罪行为的时候，对先前犯罪行为给出了否定评价，积极主动的恢复了受损的法律秩序，那么法律应该给予行为人合理的对待，可以做出减刑或减免的处罚。吴小霞吴小霞：《\t":91/KCMS/detail/kcmstarget"强制猥亵罪问题研究》，硕士论文，沈阳师范大学，2017年，第22页。从刑事责任的方面来看，主观意识的恶性和客观行为的危害性与社会危害性成了一个价值评价体系。主观意识是决定性因素，因为犯罪行为是由行为人主观意识进行支配的，社会危害性的评判标准受到影响。因为人都是人身自由和意识自由组合的统一体。一个人是否犯罪取决于他的主观意识和主观意识的选择，他可能是恶性的去实施犯罪行为，也可能是善性地去有效地组织犯罪行为。黎宏著黎宏著：《刑法学》，法律出版社2012版，第123页。从刑事政策的方面来看，行为人虽然实施了威胁法益的行为，但是没有造成社会和人民的实际损害，将自己的恶意主观变成了合法，并积极恢复已受损的法益，这与刑法的期待相吻合。刑法的立法是为了保护和救助法益，当有行为人中止犯罪行为，当然需要给予奖励。如果行为人极大程度上主动积极地阻止损害的发生，没有造成实际损失，应当给予行为人免除的处罚；就算行为人造成了一定程度上的损害，但是他积极配合主动地去减轻损害，也理应受到减轻处罚的奖励。立法者通过此，来区分了中止犯与预备犯、未遂犯、既遂犯的差别待遇，也告诫有恶意主观行为人，不要犯罪，犯罪了要及时、积极地、主动地中止。从很大程度上，这样降低了犯罪既遂的可能性，也大幅度的避免了社会危害性的发生。刘雪梅：《共犯中止研究》，中国人民公安大学出版社2011版，第79页。综上所述，我国对于中止犯的立法精神是鼓励和支持的。告诫已经实施犯罪的人迷途知返，主动放弃犯罪行为，或者积极采取措施防止犯罪结果的发生。三、自动性的司法实务认定（一）强奸中止的司法实务认定根据我国刑法第236条规定：“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。”强奸罪侵害的对象是妇女，并规定强奸幼女的要从重处罚。法定刑是三年有期徒刑，相对于其他财产权、民主权属于特殊保护的重罪。程红程红：《中止犯基本问题研究》，中国人民公安大学出版社2007版，第57页。判定强奸中止犯造成的损害应该遵循“量-质-量”的分析方法。在强奸犯罪中，具体的表现形式是有形的伤害和无形的伤害。程红程红：《中止犯研究》，中国人民公安大学出版社2015版，第78页。在判断强奸罪重要环节是区分犯罪对象，因为根据刑法236条第二款规定，奸淫不满十四周岁的妇女，以强奸论，从重处罚。由此，可以看出刑法对于幼女的保护程度高于普通妇女。因为行为人如果在预备阶段对幼女中止犯罪行为，没有造成实际损害；但如若进入实行阶段，对幼女采取暴力、胁迫或其他手段进行犯罪，其犯罪结果无法估量。犯罪行为人的客观行为表现对幼女的心灵会造成的损害无法估量。而强奸罪中，对于普通妇女受到的无形伤害应该从严把握，综合考量对普通妇女中止强奸造成的损害，一般为轻伤以上的结果或者行为人行为恶劣严重侵害妇女的性自由权又或者对社会公共秩序造成了严重的影响，与社会一般人道德伦理观念相冲突。判定量刑轻重的依据主要是结合被害人未原谅作为前提条件，在被害人没有完全原谅的情况下，说明被害人无形损害的心理受到了严重影响，法益的侵害是一种客观性的后果；在被害人完全原谅的情况下，视为被害人无形损害心理没有造成巨大损失，客观上也降低了犯罪行为后的事实影响。李立众：《犯罪未完成形态适用》，中国人民公安大学出版社2012版，第120页。（二）抢劫中止的司法实务认定根据我国最新刑法第263条规定，以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。结合抢劫罪的法条，可以将抢劫罪分为三个阶段。第一阶段预备阶段，第二阶段实行阶段，第三阶段事后抢劫阶段。根据犯罪中止理论，学术界认为事后抢劫不存在预备阶段的中止，张鹏提出事后抢劫可能存在预备阶段的中止，但是不具备可罚性。张鹏著张鹏著：《中止犯自动性研究》，法律出版社2013版，第55页。（三）自动放弃重复侵害行为的司法实务认定放弃重复侵害行为是行为人出于特定的犯罪意图，实施了既遂结果的犯罪行为，但是出于行为人主观的原因，在认为可以继续实施重复侵害行为时，却自己主动地放弃了反复侵害行为。因此，致使犯罪既遂的结果没有实际发生。侵害行为的完成不能被视为整个犯罪行为的结束。根据实施犯罪行为终了的判断标准，只要行为人认为它有继续侵害的可能性，就不能得判定实施行为已经结束，行为人仍可能重复侵害行为，以达到行为人预期的危害结果。侵害行为可以被视为自然意义上的行为，但在刑法意义上说，这单单只是行为中的一个动作。事实上，许多犯罪是由一系列的行动，又或者由单独的犯罪行为所组成的。侵害行为是由犯罪行为人放弃反复侵权是息息相关，密不可分。如果没有前面的侵权，就没有后续的放弃行为可能性。这是与整个执行行为的整体和部分的关系。因此，发生在放弃反复侵害行为过程中的变化也不容忽视，而以前的行为的性质是由先前的违法行为的性质决定的。没有得逞的侵害行为是无法构成犯罪未遂的，犯罪未遂是指行为人已经具体实施其犯罪行为，由于主观以外的客观条件没有办法完成犯罪的一种犯罪停止形态。比如说，行为人已经开始实施犯罪行为，但是由于自己主观意识以外的原因没办法继续实施犯罪行为，导致犯罪结果没有得逞。但是犯罪未遂的本质是停止犯罪，也就是犯罪预备阶段不再形成未遂形态，没有完成的形态形成不了完成的形态。第一次侵害行为没有造成犯罪结果的发生，这表面上是一种未遂的表现，但这种停止不是行为人主观的中止。整个行为仍然会继续往前发展，只是受到了外在条件影响而停止。放弃重复侵害行为是符合中止的时间要素，但是既然犯罪行为没有实施完成，那么行为人再实施过程中自动放弃犯罪行为，这当然是符合中止的时间要素。其主观条件在于犯罪过程中行为人的心理表现，在犯罪前，行为人意识到自己的行为是违法的，并且其主观意识是积极的，渴望发生犯罪结果。但是由于后来的一些行为，行为人主观意识上发生了变化，虽然事前行为人知道自己的行为是犯罪，但是后来的心理是反对、排斥犯罪结果的发生，符合中止犯的自动性特征。王作富王作富：《刑法分则实务研究》，中国方正出版社2010版，第66页。放弃重复侵害行为是没有实施完成的犯罪中止，因此在认定重复侵害行为的刑事责任的同时，需要判定是否对刑法意义上的损害造成了损失。如果没有造成实际意义上的损失，中止犯的中止行为可以被免除处罚，但是如果造成了实际上的损失，那么也应该对中止犯进行减轻处罚的判决。赵秉志赵秉志：《犯罪停止形态适用中的疑难问题研究》，吉林人民出版社2001版，第32页。四、结语中止犯的自动性研究一直以来都是国内外理论界、司法界最具有争议的一个话题。在特定的法律体系下，中止犯自动性不仅要考虑行为人主观方面的意识，还要考虑行为人客观方面造成的实际“损害”，更要考虑法律对其的规范评价。本文通过对中止犯自动性的相关研究，结合强奸中止、抢劫中止、主动放弃重复侵害行为的司法实务认定来解释了自愿主动行为是基于行为人主观的意识，增加了彻底放弃犯罪意识或是犯罪行为的合法状态的要求。笔者认为，应该将中止犯自动性的相关研究，认定为行为人客观上可能继续实施犯罪行为，又或者已经发生犯罪既遂行为，但是又由于自己的主观意识，彻彻底底放弃了原来错误的意识，回归到合法的状态中。我们应该承认自动性的存在，利用正确的研究方法、明确的研究目的及适用的可操作性来避免一些盲目的学说理论，来促进我国刑法关于中止犯自动性更好的解释。参考文献吴思齐.\t":91/KCMS/detail/kcmstarget"犯罪中止自动性的认定[D].苏