国际商法(第三版)课件第一章国际商事组织法

国际商法

（第三版）2021/10/10星期日1

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导论第一章国际商事组织法第二章合同法第三章国际货物买卖法律及其适用第四章国际货物买卖合同第五章海上运输第六章海上保险第七章国际支付第八章国际商事仲裁2021/10/10星期日2导论引言部分扼要说明什么是国际商法，它包含哪些内容，国际商法与国际经济法、国际贸易法之间有什么关系，在WTO体制下的国际贸易统一法新格局对国际商法有何影响等等问题，并进一步分析国际商法的结构和特点、作为国际商法历史渊源的大陆法系和英美法系法律以及中国法律制度的概况。

一、什么是国际商法二、国际商法的构成和特点

三、英美法和大陆法概要四、中国法律制度概要2021/10/10星期日3一、什么是国际商法假设：中国某公司出口到欧盟的光伏产品遭受欧盟委员会的反倾销调查，该公司准备应诉。请问：本案应当适用什么样的反倾销法律规则？它们属于国际经济法、国际贸易法，还是国际商法规范？国际商法是指调整国际贸易关系和商事主体的法律规范的总称。国际商法在传统上主要包括国际商事主体法和国际商事活动法两部分。WTO成立后，协调世界各国对外贸易管理法的世界贸易组织法律制度，在我国列入国际贸易法，属于国际经济法范畴，广义上为国际商法或者国际贸易统一法的组成部分。2021/10/10星期日4二、国际商法的构成和特点

假设：假如某中国进出口公司与某美国商人订立货物买卖合同，将中国的家具标上该美国商人指定的商标出口到美国，并由其分销到美国各地，合同并未约定适用什么样的法律。后中国进出口公司因第三人提起商标侵权之诉而遭受损失。请问：该案适用什么法律？中国进出口公司是否违反了权利担保义务？1、国际商法的范围比传统商法广泛2、国际商法属于国际私法3、国际商法的发展轨迹不同于其他法律分支4、国际商法的渊源

2021/10/10星期日5三、英美法和大陆法概要1、英美法和大陆法的主要差别(1)法律渊源不同。大陆法以成文法为主；英美法以判例法为主。(2)法律推理方式不同。演绎法：从一般规则到个别案件；归纳法：从判例规则到判例。(3)法律结构不同。公法私法分野相对于普通法衡平法区分。(4)法律分类不同。有无部门法划分。(5)诉讼制度不同。职权制与对抗制；侧重实体法还是侧重程序法。(6)受罗马法影响的方式和程度不同。大陆法直接继受；英美法间接继受。2、大陆法的主要规则3、英美法的主要规则(1)英国法：法律渊源;法院系统。先例拘束力原则。判决理由的拘束力；法律规则阐述的说服力。上议院的判决约束全国法院，本身可改；上诉法院对己对下约束；高级法院各庭对下约束。(2)美国法：联邦、州法及其相互关系；商事立法权在各州；联邦法效力高于州法。法律渊源；先例拘束力原则。联邦法事务受联邦法院判例拘束；州法事务上级法院判例约束下级；联邦法院审理州法案遵循州法院判例；最高法院不受其先例约束。4、两大法系的发展趋势（1）大陆法系中判例的作用日益彰显。（2）英美法系成文法的数量迅速增加。（3）两大法系取长补短，逐渐融合。日本公司法例子。2021/10/10星期日6四、中国法律制度概要1、中国法律制度的沿革历史：满清以前诸法合一；民国政府“六法全书”，民商合一。现实：1949-956；1957-1965；1966-1976；1978-1992；1993年以来。层次：宪法，法律、行政法规、部门规章、地方性法规、特殊区域法规。部门：宪法行政法、刑法、民商法、经济法、民诉法、行政诉讼法、刑诉法。2、中国的民法、商法和经济法民法调整平等主体间人身、财产关系；商法调整商事关系或者企业关系；经济法为国家干预社会经济生活关系的法。3、中国的法院组织

法院类型：普通法院与专门法院；海事法院及其特别程序。级别及管辖：两大级四小级；级别与地域管辖；移送管辖；指定管辖。审判程序：立审监、业务庭分设；二审终审制；申诉；抗诉；执行。诉讼技巧。4、中国的仲裁制度国际商事仲裁；省辖市仲裁委员会。2021/10/10星期日7第一章国际商事组织法

商事主体主要是公司，也有合伙、独资企业以及如中国的国有企业那样的组织形式。本章在探讨商事组织的类型和立法取向之后，着重介绍公司的有关问题，并兼及其他商事组织形式，以资比较。核心内容为股份有限公司法律制度。第一节商事组织的类型和立法取向第二节公司第三节公司的设立第四节股份和股票第五节公司的机关第六节公司的其他问题第七节其他企业组织形式2021/10/10星期日8第一节商事组织的类型和立法取向

一、商事组织的经济分类

1、内资企业

2、港澳台商投资企业

3、外商投资企业二、商事组织的法律分类

1、独资企业。中国1999年立法；国外通常无单行立法。

2、合伙企业。中国2006年修法；美国法涵盖4种类型。

3、公司。各国规定公司形态各异，以股东有限责任为特色。

4、合作社。非典型商事组织，对内服务和互助性为特点。三、中国的立法取向和发展趋势现有双重分类标准的立法体例存在5大问题。未来发展趋势：淡化、取消企业的经济分类标准，实行一元化的法律分类标准，完善商事组织法体系。2021/10/10星期日9第二节公司一、公司及其法律特征营利性、法人性、社团性、依法认可性。二、公司立法公司法及其特性：组织法；活动法；制定法；强制性规范居多；国际统一化趋势。三、公司的种类可以从不同角度分成多种类型公司。注意责任形式分类、母子公司、关联公司、总公司分公司。2021/10/10星期日10三、公司的种类1、无限、有限、股份、两合和股份两合公司2、封闭式公司和开放式公司3、人合公司、资合公司以及人合兼资合公司4、总公司和分公司5、母公司和子公司6、关联公司和独立公司7、控股公司和受控公司或者支配公司和从属公司8、多元投资公司和一人公司9、一般法上的公司和特别法上的公司10、本国公司、外国公司和跨国公司2021/10/10星期日11第三节公司的设立一、有限责任类型公司的特征二、发起人资格三、设立条件四、公司章程五、公司资本六、出资形式七、设立程序八、设立中公司的地位九、设立登记十、设立责任2021/10/10星期日12一、有限责任类型公司的特征股份公司、有限公司；封闭开放均有限；LLC为特例。第一，均是法人，股份公司典型法人；第二，股份公司典型资合，有限公司人合因素；第三，股东责任有限但有所区别；第四，股份均等，份额可以不同；第五，股份公司组织行为规范，有限公司任意；第六，股份公司强制性规范较多；第七，开放性程度不同；第八，所有权与经营权分离状况不同。2021/10/10星期日13二、发起人资格各国规定不一。美国开放式规定，日本不作限制。中国情况复杂。包括有限公司设立股东，包括股份公司发起人。自然人行为能力限制，可以通过代理制度予以解决，公务员受到不能经商规定的限制，仅入股不参与公司管理应当可以。股份公司发起人须有半数在中国境内有住所。外商投资公司中的境内自然人股东资格仍有限制。国有投资限于特定授权机构或者部门出资。特别法人、非法人组织。独资企业；合伙企业；村民小组；业委会。

2021/10/10星期日14三、设立条件域外通常对普通公司和特殊公司进行分类管理。前者放开甚至并无最低资本金限制，后者设置特别要求。中国公司法经2013年修改，普通公司没有最低资本金限制及设立时实缴出资要求。第23条、第77条分别规定有限公司和股份公司设立条件。实质性条件为拟定公司名称、制定章程、设定住所。小微企业不作要求。特定行业、特殊公司设有专门规定包括实缴实收法定资本制。2021/10/10星期日15四、公司章程1.章程性质2.章程与合同的异同3.章程的构成形式：英美为组织大纲与内部细则（基本章程与附属章程）；大陆法通常为章程。构成：绝对必要、相对必要、任意记载事项。中国工商局示范文本；上市公司章程指引。4.章程的生效境外如德国、日本要求公证。

中国外商投资企业经批准。5.章程自治与国家强制之间的关系2021/10/10星期日16五、公司的资本一、公司资本的涵义和意义辨析：授权股份、发行股份、认购股份、实缴股款；资本（股本）；注册资本。股东责任上限、债权人保护底线的再认识。二、公司资本制度的选择法定资本制；授权资本制；认可资本制；声明资本制。三、法定最低资本限额各国规定不同、日本变化；中国选择：募集设立、特殊公司一次缴足，其余可先注册后出资并依据章程分期缴纳。四、资本的增加和减少五、资本制度改变和债权人的保护便利设立实施困难；出资责任、清算责任及直索责任。2021/10/10星期日17六、出资形式对于公司出资形式的规范，是在增加选择机会、鼓励投资创业与追求资本充实、保障交易安全及债权人利益之间进行权衡，效率与公平之间进行博弈的结果。国际上并无统一的模式，各国法律也在不断的修改变化之中。有的规定劳务、商誉不得作为有限责任类公司出资。中国２００５年修改公司法设置可以估价可以转让的标的均可出资的兜底条款。公司登记管理条例规定不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资。2021/10/10星期日18七、设立程序有限公司通常实行准则主义：拟订章程或者合同（德国）；中国要求名称预先登记；认缴出资；设立股东作出公司是否成立决议；选举董事、监事；推派代表申请公司设立登记。中国封闭式股份公司改核准主义为准则主义：拟订发起人协议，主要发起人负责起草章程；名称预先登记；认购股份；召开发起人会议修改章程、审议设立事务及费用、作出公司是否成立决议；选举董事、监事；进行设立登记。中国开放式股份公司实行核准主义：拟订发起人协议，主要发起人负责起草章程；报批后进行名称预先登记；认购部分股份；募集其余股份；缴付股款交付现物出资；召开创立大会修改章程、审议设立事务及费用、作出公司是否成立决议；选举董事、监事；进行设立登记。欧美日本股份公司原则上实行准则主义。2021/10/10星期日19八、设立中公司的地位日本河本一郎的两个阶段论，一是发起人间协议行为；二是发起人制定章程实施组织行为，不同于发起人合伙。发起人合伙为通说。设立中的公司与成立后的公司为同一体，如孩子出生，没有法律上的权利能力和行为能力，有章程上限定的权利能力。设立中公司的行为效力：一般认为是一个无权利能力的社团。其行为由发起人机关实施，效力把握：

1.凡是以公司设立作为目的的一切行为都是有效的。2.以与公司相关联的法律上和经济上必要的行为，比如制作认股书等，具有经济上的合理性，如股本不足20美元的设立中公司购买宝马车就不具有合理性，费用由发起人承担。3.包括开业准备行为，为以后公司设立的开业准备行为，这些有关联的行为都属于设立中公司有效的行为。中国做法：公司法司法解释三第2条设立中公司的行为有推定效力。2021/10/10星期日20九、设立登记美国采备案制；多数国家实行登记制，可网申。在中国，有限公司由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人、国有独资公司由国务院或者地方人民政府授权的机关、股份公司由董事会向公司登记机关报送公司设立登记文件，申请设立登记。公司的登记事项包括：名称；住所；法定代表人姓名；注册资本；公司类型；经营范围；营业期限；有限公司股东或者股份公司发起人的姓名或者名称。依法设立的公司，由公司登记机关发给登记证，在中国为企业法人营业执照。公司营业执照签发日期为公司成立日期。公司营业执照应当载明公司的名称、住所、注册资本、经营范围、法定代表人姓名等事项。公司凭公司登记机关核发的《企业法人营业执照》刻制印章，开立银行账户，申请纳税登记。2021/10/10星期日21十、设立责任域外公司大多对公司设立责任设有明确规定。中国公司法第30条、第93、94条的两类公司设立责任：有限公司的股东不按规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额；公司设立时的其他股东对此承担连带责任。股份公司发起人还应当承担下列责任：一是公司不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用负连带责任；二是公司不能成立时，对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任；三是发起人承担公司设立过程对公司的过失赔偿责任。分属连带补足责任、股款返还责任以及损害赔偿责任。中国公司法缺失像日本公司法上首任董事的连带责任，应当补足。2021/10/10星期日22

第四节股份和股票一、股份1、听说股份既是股份公司资本或者股本的构成单位，又是公司社员也

即股东在公司中的地位股权的象征，股票为股份的有价证券形式。

股份形式有额面股和无额面股之分。

中国原则上均为额面股；上市公司统一为一元一股。2、股份的种类(1)普通股和特别股，后者进一步分为优先股合劣后股；(2)赎回股和非赎回股；(3)转换股和非转换股；(4)表决权股和无表决权股；(5)记名股和无记名股。中国还有国家股、法人股、社会公众股、外资股；A、B股。2021/10/10星期日23二、股东（一）股权及其分类股东因持有公司的股份或出资额而享有的权利即为股权，亦称股东权。股权一般可以分成自益权和共益权、单独股东权和少数股东权。传统上固有权和非固有权的分类已经淡化。（二）股东的义务人合公司中无限责任股东负有竞业限制义务，其他公司通常仅负出资义务。新近世界各国强调控股股东诚信义务。（三）少数股东权利的保护通常为平衡公司内部冲突权利。有知情权、召集权、累积投票权、股份回购请求权、股东代表诉讼权等。（四）股东名册股东名册是公司为了确定股东及有关股权、股份的事项，记载公司法规定内容的账簿。但因其并不载明公司的营业及财产状况，故不属于商业账簿。2021/10/10星期日24三、股份的转让中国公司法第三章分别对有限公司股权的内部转让、对外转让以及强制转让作了规定。股东之间可以相互转让股权；对外转让及强制执行时原股东有优先购买权。章程可另行规定；章程限制转让股权以及附条件强制收购裁判。股份公司股份自由转让为原则，禁止或者限制为例外。中国股份公司股份的转让规则:上市公司股份转让依据交易所规则，证券结算登记中心过户；非上市公众公司在全国中小企业股份转让系统进行；其他股份公司提倡在各地股权交易中心进行。发起人股转让可以进行工商登记；其他无记名股份凭交付转让；记名股份需背书并记载于公司股东名册；国有股、外商投资公司股份转让仍须经批准。2021/10/10星期日25四、股票1.股票及其记载内容(1)股票是指由股份有限公司发行的，表示股东所持股份并享受权利承担义务的书面凭证。股份与股票是内容和形式的关系。(2)股票通常要载明下列主要事项：（1）公司名称；（2）公司成立日期；（3）股票种类、票面金额及（或者）代表的股份数；（4）股票的编号。2.股票的集中托管中国上市公司普遍推行股票无纸化，在证券登记结算中心集中过户。新三板上柜公司在交易场所、其他非上市公众公司在全国中小企业股份转让系统集中托管。还有各地股权或者产权交易中心推行集中托管。3.股票的丧失及其救济2021/10/10星期日26五、公司债1.概念公司债是指公司通过发行公司债券的方式，向社会公众筹集资金而形成的金钱债务关系。2.公司债与股份的主要区别(1)持有人的地位不同；(2)风险责任不同；(3)利益分配不同；(4)投资期限不同。3.公司债的分类4．公司债的发行和转让5.可转换公司债6．公司债债权人会议7.还本付息2021/10/10星期日27第五节公司的机关

公司治理理念:谁出资谁管理代理问题中的博弈，拒绝股东之间、股东与公司、公司与债权人之间的权利冲突。治理机制；公司机关及其相互关系。一、股东和股东大会概念。地位。职权。类型。议事规则。二、董事会概念。地位。组成。董事及其与董事会的关系。董事与公司的关系。董事的义务和责任。董事会的职权及其议事规则。独立董事问题。三、经理四、监事会概念。地位。组成。职权。义务和责任。议事规则。五、董事等的义务和责任2021/10/10星期日28公司治理理念

中国最高法案例10号

“李建军诉上海佳动力环保科技有限公司公司决议撤销纠纷案”：公司董事会解聘总经理职务的决议是否有事实和法律依据不属于司法审查范围。

请问：本案公司董事会会议召集合表决程序并无违反法律和章程情节，只是解聘总经理并无正当理由，是否影响董事会决议的效力？延伸：公司法注重程序争议还是实质正义？2021/10/10星期日29公司治理理念

公司机关是指表达公司法人组织意志，管理公司内外事务的机构。有限公司一般由股东会、董事、监事三机关组成，股份公司通常设股东大会、董事会和监事会三机关。按照西方国家公司法理论，公司三机关是三权分立的政治制度在经济组织中的体现，其权力分工和制约关系，反映了公司经济民主化的要求。股东会或者股东大会为公司权力机关，董事或者董事会是公司的业务决策、执行机关，监事或者监事会为公司的监督机关。公司三机关分工配合，互相制约，保证公司营运合理化、科学化、规范化。美国一元制引入外部独立董事。德国二元制监事作用大。2021/10/10星期日30公司治理理念公司治理模式：英美一元制

股东大会董事会（外部独立董事）CEO德国二元制

股东大会监事会董事会经理中日折中制监事会股东大会董事会经理2021/10/10星期日31一、股东大会

中国有限公司称股东会，股份有限公司中称股东大会。不同于股东代表大会。性质：非常设性权力机构。董事会中心主义VS股东大会中心主义。权限：列举限定式VS概括列举式。种类：定期或称年度股东大会；临时股东大会。普通股东大会；类别股东大会。2021/10/10星期日32一、股东大会类型召集人主持人通知时间临会招集人有限责任公司首次最大股东，其后董事会/执董、监事会/监事、1/10以上股东首次最大股东，其后董事会/执董，监事、1/10股东会前15天1/10以上股东、1/3以上董事、监事会/监事股份有限公司董事会、监事会、连续持股90天以上1/10股东董事长、监事会、前列股东20天、无记名股份30天、临会15前通知、公告未作规定中国招集程序比较2021/10/10星期日33一、股东大会决议方式：普通决议：简单多数；特别决议：绝对多数；特殊决议：更高比例，如3/4，中国法未设。表决权：股东基于股东地位而享有的、就股东会议的议案作出一定意思的权利。表决权行使：亲自行使、代理行使、书面表决、通讯表决、网络投票。委托表决权征集。会议记录。2021/10/10星期日34一、股东大会公司机关决议瑕疵救济1、决议无效之诉中国股东大会决议内容违反法律或章程，属于当然无效，没有除斥期间限制。2、决议撤销之诉中国股东大会的招集程序或决议方法违反法律或章程，属于可撤销决议，有除斥期间60日限制。3、决议不存在之诉日本韩国明文规定三分法。规则与决议无效之诉同。中国公司法司法解释四增加不成立之诉等。4、决议有效确认之诉中国法院裁判不一致，学界也有争议。2021/10/10星期日35二、董事会董事会性质由股东会选举产生的、由全体董事所组成的行使公司经营管理权的必设的、集体决定公司业务执行意思的常设性机关。董事：董事是由股东大会或监事会选任的，对外代表公司进行商务活动，对内管理公司事务的专门人才。大陆法通说与公司之间形成委任关系，英美法有信托及代理关系说。独立董事地位特殊不同治理结构中功能有异。董事会组成：中国公司法第44条、108条。董事会职权：决策权、执行权、监督权、任免权。中国公司法第46、108条。董事会议事规则。2021/10/10星期日36三、经理公司经理是由公司董事会聘任的主持公司业务的行政负责人。在商法制度中，公司经理为公司任意选任的商业雇员，有代理公司实施有关营业活动的所有权利。在域外通常定性为董事会的派生机关，中国公司法第49条、第113条规定又董事会聘任并对其负责。董事会随时可以解聘，但任期内无理由解聘的公司应当赔偿其损失。指导案例第10号。经理职权法定杭州或者章程规定或者董事会授权。经理义务责任通常与董事相同。案例2021/10/10星期日37

四、监事会

监事会又称监察委员会，是公司中对公司财务会计或者业务活动进行监督的机关。与德国二元制治理结构中由股东大会选举产生监事会，再由监事会选任董事不同的是，中国采用日本传统式的由股东大会同时选任董事会与监事会