试论刑事诉讼中亲属作证的豁免权

-PAGE5-试论刑事诉讼中亲属作证的豁免权【内容摘要】有关亲属是否应该相隐的问题，在我国已经讨论有几千年了。本文再次谈及该问题，并非想为这场无终止的争论划上一个句号，而是想从“亲亲相隐”制度入手，结合我国的具体国情，谈谈目前我国应否在刑事诉讼中设立亲属的作证豁免权。【关键词】亲亲相隐豁免权孝悌亲属“亲亲相隐”制度来源于儒家的礼治、德治思想。如“道之以政，齐之以刑，民免而无恥；道之以德，齐之以礼，有恥且格。”（《论语.为政》）参考自《论语》，吉林文史出版社2006年版第8页儒家的礼治继承了西周以来的礼法传统，强调家国一体、孝悌为本的宗法观念。家族伦理、亲亲尊尊、明德慎罚、中庸之道成了儒家法律思想的核心和最高价值标准。在刑事诉讼中，主张“亲亲相隐”。这来源于孔子与叶公的一段对话，“叶公语孔子曰：‘吾党有直躬者，其父攘羊，而子证之。’孔子曰：‘吾党之直者异于是：父为子隐，子为父隐，直在其中矣。’”（《论语.子路》）同上第133页这一思想原则最初反映在律法上，是汉宣帝地节四年诏书中规定的“亲亲得相首匿”，即在直系三代血亲之间和夫妻之间，除谋反、大逆外，有人犯了罪，可以互相隐瞒，不算包庇罪，不受法律制裁。而本文所讲的亲属作证豁免权，是指知道案情的人，因其与犯罪人有一定的亲属关系，法律免除其作证义务的权利。可以说亲属作证豁免权是由“亲亲相隐”制度抛弃其窝藏、包庇犯罪人演化而来的，因此要研究亲属作证豁免权，就不能不研究“亲亲相隐参考自《论语》，吉林文史出版社2006年版第8页同上第133页一、“亲亲相隐”制度的由来“亲属在犯罪时应当相互容隐，不能告发，原本是先秦儒家的一种理想。”参考自侯欣一主编《中国法律思想史》，中国政法大学出版社2003年版第223页在以分散的小农经济为基础的宗法社会里，社会关系极为简单，人民过的是一种“甘其食、美其服、安其居、乐其俗，临国相望，鸡犬之声相闻，民至老死不相往来”参考自《道德经》，春风文艺出版社1992年版第93页的生活，于是家便成了最基本的生活单位和生产单位。与此相适应，用以调整家族内部血缘关系的伦理道德，也就成了被社会所普遍接受和重视的行为规范了。“三代的礼制就是将家族宗法与国家组织直接结合的一套宗法等级制度，而在家族内部，孝道又最被看重。”同③第42页如孔子在《论语·学而篇》里说过：“孝悌也者，其为仁之本欤。”同①第3页《参考自侯欣一主编《中国法律思想史》，中国政法大学出版社2003年版第223页参考自《道德经》，春风文艺出版社1992年版第93页同③第42页同①第3页参考自《孝经》，云南大学出版社2003年版第28、52页其实孝观念在中国产生极早，《尚书·酒诰》云：“肇率牛车，远服贾，用孝养厥父母。”参考自《尚书》，广州出版社2001年版第135页《诗经·小雅》亦云：“父兮生我，母兮鞠我，拊我畜我，长我育我，顾我复我，出入腹我，欲报之德，昊天罔报。”参考自徐可编《诗经》，春风文艺出版社1992年版第336页《孝经·开宗明义章第一》则说：“先王有至德要道，以顺天下，民用和睦，上下无怨。”参考自《孝经》，云南大学出版社2003年版第6页而这种至德要道，便是孝经所要阐述的孝悌之义。但在春秋以前，人们言孝主要侧重于对祖宗尊严的维护和父母物质上的供养。而孔子用仁的思想对古老的孝礼作了补充、修改和发展，强调孝不仅是对父母物质上的“养”，更主要的是发自内心的“参考自《尚书》，广州出版社2001年版第135页参考自徐可编《诗经》，春风文艺出版社1992年版第336页参考自《孝经》，云南大学出版社2003年版第6页为了强调孝道，先秦儒家提出了许多孝行标准作为立法、司法的方针，如《孔子家语·刑政》上说：“圣人之治化也，必刑政相参焉：太上以德教民，而以礼齐之；其次以政焉导民，以刑禁之，刑不刑也；化之弗变，导之弗从，伤义以败俗，于是乎用刑矣。”参考自《四部丛刊初编（55）孔子家语》，商务印书馆1923年版卷七“所谓平天下，在治其国者：上老老而民兴孝；上长长而民兴弟；上恤孤而民不倍。”参考自《大学中庸》，内蒙古人民出版社2002年版第69页表现在刑事诉讼方面，即主张“亲亲相隐”。如上文《论语·子路》上所载叶公与孔子的问答，《孟子·尽心上》又载有孟子与其弟子桃应的问答，“桃应问曰：‘舜为天子，皋陶为士，瞽瞍杀人，则如之何？’孟子曰：‘执之而已矣。’‘然则舜不禁与？’曰：‘夫舜恶得而禁之？夫有所受之也。’‘然则舜如之何？’曰：‘舜视弃天下，犹弃敝蹝也。窃负而逃，遵海滨而处，终身欣然，乐而忘天下。’”参考自张国华编著《中国法律思想史新编》，北京大学出版社1991年版第204页从孔子、孟子的回答看，他们都认为大孝可以隐父、荣父，至于遗弃天下，虞舜之道，也趋将若此。但虽然他们都主张父子相隐，并把“亲亲”的“参考自《四部丛刊初编（55）孔子家语》，商务印书馆1923年版卷七参考自《大学中庸》，内蒙古人民出版社2002年版第69页参考自张国华编著《中国法律思想史新编》，北京大学出版社1991年版第204页汉以后，儒家的理想终于变成现实，从汉宣帝地节四年诏书中规定“自今子匿父母，妻匿夫、孙匿大父母，皆勿坐，其父母匿子、夫匿妻、大父母匿孙、罪殊死皆上请延尉以闻”参考自徐祥民、胡世凯主编《中国法制史》，山东人民出版社2000年版第116页开始，“亲亲相隐”制度终于变成国家的律文，并经历整个封建社会而不改。《唐律疏议·名例律》卷六规定：“诸同居、若大功以上亲，及外祖父母、外孙、若孙之妇、夫之兄弟及兄弟妻，有罪相为隐。”同⑥第156页宋刑统名例律第六卷亦作了相类似的规定。《大明律》虽较唐律严苛，但同样规定了“同居亲属有罪互相容隐”，“弟不证兄、妻不证夫、奴婢不证主”的法律原则。事实上中国历代法律不但鼓励相隐，而且从汉代起，儿子若向官府告发父亲的罪行，官府将以“不孝”罪对儿子处以重刑，更有甚者历代法律还规定司法官员若强迫血亲相证犯罪同样也是犯罪，乃至外族统治的清朝也无一例外地规定“子告父、若取告不实，子当处绞刑，若取告属实，子亦受杖一百，徒三年之刑”。国民党政府亦继受“亲亲相隐”这一法律原则且相隐的范围更大。1935年《中华民国刑事诉讼法》将相隐的范围扩大至五亲等参考自徐祥民、胡世凯主编《中国法制史》，山东人民出版社2000年版第116页同⑥第156页一种制度可以经历了这么多年而不衰，笔者认为这并不是简单的“维护封建等级制度的一种手段”，而应该是一种适应我国具体国情的制度之一。这是由我国的特定的自然条件和社会历史条件所决定的，而并非是某个封建统治者所能创造出来的。任何一种文化类型的产生，都离不开特定的自然条件和社会历史条件。“半封闭的大陆性地域、农业经济格局、宗法与专制的社会组织结构，相互影响和制约，形成了一个稳定的生存系统，与这个系统相适应，孕育了伦理类型关系。人类社会最基本的组成单位是家庭，而能使家庭得以维持和持续的最基本因素无疑是家庭成员之间的亲情关系。亲属之爱是一切爱的起点，亲情联系是一切人类无法逃脱的联系。作为规范人们行为的法律，不可能不考虑到其调整对象主体的最基本需求——亲属之爱。”参考自中国大学生网王东曙著《论亲亲相隐制度确立的合理性及限制》“亲属作证豁免权”正是体现人作为人的基本要求，是从捍卫家庭的人性本能角度出发，将一些个案的司法价值让位于家庭关系的和谐与稳定，避免将无辜的犯罪嫌疑人近亲属置于指证犯罪的尴尬处境，体现了法律的文明和人性的关怀。在人性理论支配下的“亲属作证豁免权”制度其意义在于法律极其重视人之本身以及人赖以生存的家庭，宁愿在惩处犯罪上作出一定的牺牲和让步，以减少作为社会细胞的家庭的分裂，清除可能由此而导致的人性的异化，让夫妻反目、父子互质、兄弟相残等风气败坏、道德沦丧现象不至发生。从伦理道德角度来看，人也不可能义无返顾地抛弃亲情，否则他可能会付出惨重的名誉代价。试想如果夫妻之间秘密交往在他日会被迫成为庭上证言，婚姻还有何安全可言，如果你每时每刻都在“大义灭亲”里挣扎，人类社会“老吾老以及人之老，幼吾幼以及人之幼”还能存在吗？“亲属作证豁免权”参考自中国大学生网王东曙著《论亲亲相隐制度确立的合理性及限制》法律的价值是一个多元化体系，它包括国家安全、社会秩序、公共利益、公民自由，司法公正等各种价值因素。就刑事诉讼领域而言，刑事诉讼活动不仅是一种以恢复过去发生的事情真相为目标的认识活动，而且是一种程序道德价值目标的选择和实现过程，其追求的价值主要有实体价值、程序价值和社会价值。但当实体价值与程序、社会价值相冲突时，就存在一种价值取向的问题。“亲属作证豁免权”制度正是法律在权衡这一利益冲突时作出的无奈选择。这种选择尽管不是最完美的，但确是最现实的。个案的实体真实与民众的心理承受力之间，法律的无情与婚姻家庭的稳定之间，公民在是“大义灭亲”换来的众人鄙视，还是隐瞒包庇获取的邻里乡民赞许进行痛苦的选择和法律的宽容之间等等，立法者选择了后者。因为立法者在价值选择时从有利于其统治，有利于公民承受力，有利于以德治天下换取民众的信任等价值出发，选择了“亲亲相隐”，牺牲了部分事实真相其代价是值得的，说明个案的真实并非法的唯一价值，更重要的价值是顺民心，合民意，从而达到统治的目的。三、亲属作证豁免权的立法探索长期以来，我们片面强调国家本位，整体利益，往往忽视对个体利益，局部利益的保障。本来我国是一个文明的“礼仪之邦”，人们非常重视亲情关系的和谐，照道理我们应该对此大书特书。没想到我国竟然逆世界潮流而动，规定了不论是何人、何时、何地，只要知道案情，都有义务作证。这样过分僵化的规定，在案件事实查明的同时，也损害了证人及其他相关公民的私人利益。这样做的结果非但不能实现真正的正义，还极可能造成另外一种不公正。鉴于我国立法的缺陷性和不完善性，笔者认为，今后我国的刑事诉讼立法，不应该单纯强调证人的作证义务，甚至过分强调立即采取制裁措施强制证人作证。相反，应该客观、冷静地看待其他社会价值，如婚姻家庭的稳定等。当其他社会价值大于追究某一特定的犯罪者的刑事责任时，立法就应当选择更为重要的利益，所谓“两害相权取其轻，两益相权取其重。”这样虽然可能会放纵某一个犯罪人，但更为重要和基本的社会利益或国家利益得到了维护，最终更有利于达到法律所追求的终极目标——维护正常的统治秩序。那么，如何构建我国的亲属作证豁免权制度呢？首先，应该确立主体范围。“日本刑事诉讼法第147条规定：‘任何人在下列人员可能被追究刑事责任或者可能被处有罪判决时均可拒绝作证：（1）自己的配偶、三等亲以内的血亲者或者二等亲以内的姻亲者以及同自己有过这些亲属关系的人；（2）自己的保护人、监护人或者保佐人；（3）使自己作为保护人、监护人或者保佐人的人。’德国刑事诉讼法第52条第一款规定：‘以下人员，有权拒绝作证：（1）被指控人的订婚人；（2）被指控人的配偶，即使婚姻关系已不再存在；（3）与被指控人现在或者曾经在旁系三亲等内有血缘关系或者在二亲等内有婚姻关系的人员。’”参考自郑旭《论证人拒绝作证权》，摘自樊崇义主编《刑事诉讼法专论》，中国方正出版社1998年版第224—225页我过台湾地区也规定了“证人为当事人配偶、前配偶、未婚配偶或四亲等内的血亲、三亲等内的姻亲或曾有此亲属关系的”参考自卞建林主编《证据法学》，中国政法大学出版社2002年修订版第48页享有作证豁免权。笔者认为，对于亲属的界定应该有一个度，我国古代也只是把亲属圈定在“五服”之内，且重点是“同居共财”的亲属。“而在我国当代法律中，圈定亲属主要是依据亲属间的权利和义务”参考自陶毅主编《新编婚姻家庭法》，高等教育出版社2002年版第31页，如亲属间的抚养义务、继承权、禁婚亲等，因此仅限于配偶、直系三代以内和旁系两代以内的近亲属；禁婚亲还涉及三代以内旁系血亲，当然这种亲属除自然亲属外，应该还包括法律拟制亲属，如收养或过继等。我们刑事诉讼中也可以参考我国已有的这些规定，一来可以使整个法律体系有了完整性，二来也因为这些人与当事人联系最密切参考自郑旭《论证人拒绝作证权》，摘自樊崇义主编《刑事诉讼法专论》，中国方正出版社1998年版第224—225页参考自卞建林主编《证据法学》，中国政法大学出版社2002年修订版第48页参考自陶毅主编《新编婚姻家庭法》，高等教育出版社2002年版第31页其次，对于亲属作证豁免权的客体范围，一般认为是可能使自己亲属遭受刑事追诉与处罚或者可能蒙羞受耻的事项。这种事项一般是作为亲属之间交流的隐私事项，即没有明确表示可以公开的秘密事项。如果这些事项在亲属之间交流时有能够理解其内容的第三人在场，即说明他们并不打算将其作为隐私，因此不受作证豁免权的保护。但是，按照有原则必有例外的法律逻辑，亲属作证豁免权也应有例外情形。诸如古代法律规定“十恶”者不得容隐，我国当代应将危害国家安全罪这一动摇统治基石的犯罪排除在“相隐”之外，规定危害国家安全犯罪、亲属不得拒绝作证；在亲属间各为一方当事人的自诉案件中；在夫妻一方被指控对对方、子女实施犯罪行为的程序中；亲属间就共同犯罪时进行的交流事项等，均为亲属作证豁免权的例外。此外，亲属作证豁免权作为一种权利，当事人也可以放弃，如果犯罪嫌疑人、被告人的亲属愿意提供证言或者其他证据的，司法机关应当许可。南北朝时的蔡廓说过：“鞠狱不宜令子孙下辞明言父祖之罪,亏教伤情,莫此为大！直今家人与囚相见，无乞鞠之诉，使民以明伏罪，不需责家人下辞。”参考自侯欣一主编《中国法律思想史》，中国政法大学出版社2003年版第223页古人尚且知道“亏教伤情,莫此为大！”从而制定“亲亲相隐”制度，当今世界各国各地区也多有规定亲属的作证豁免权，而在重视伦理亲情的礼仪之邦，却几乎绝情地规定了“每个人都有作证义务”的硬性条款，实在有失大国“礼仪”之风范。这无异于逆时代之潮流，灭绝人性的恶法。“陈兴良教授说过：人性乃人之为人的基本品性。一部良法、一个健康的法律