物权法典规定让与担保的可行性质疑从让与担保的交易机制出发

物权法典规定让与担保的可行性质疑从让与担保的交易机制出发1.本文概述在撰写一篇题为《物权法典规定让与担保的可行性质疑——从让与担保的交易机制出发》的文章时，首段“本文概述”可能这样展开：随着经济活动的复杂化以及对高效便捷担保形式的需求增长，让与担保作为一种非典型担保制度，在实践中的运用日益普遍。尽管让与担保因其灵活性和适应现代融资需求的特点而受到青睐，但在法律层面上，尤其是在物权法典体系内对其规范的缺失或模糊引发了诸多争议。本文旨在从让与担保的实际交易机制出发，探究现行物权法典对于这一担保形式的规定是否足以保障交易安全，是否充分反映了市场实践的需求，并且能否有效地平衡各方利益，避免潜在的风险和纠纷。我们将深入剖析让与担保的法律构造、运作模式及其与物权法定原则的契合程度，从而提出对于物权法典应当如何更恰当地回应和规范让与担保制度的质疑，并探讨设立和完善相关规定的可行性路径。2.让与担保的法律概念与交易机制分析让与担保，这一源自罗马法并经由大陆法系国家尤其是德国和日本发展完善的非典型担保方式，在中国现代民法体系中引起了广泛关注和深度探讨。按照现行《中华人民共和国民法典》的精神实质和相关规定，让与担保是指债务人为确保债务履行，将其特定财产的所有权名义上转让给债权人，而实际上仍保留了债务人在一定条件下恢复原权利的可能性。一旦债务人未能如期履行债务，债权人可以直接或通过变价等方式处分该财产以实现债权，而在债务人按期清偿债务后，则应将财产恢复至债务人名下。交易机制方面，让与担保的核心特征表现为：担保关系的建立并非通过传统的抵押或质押登记程序，而是采取了财产所有权转移的形式，尽管这种转移具有担保的真实意图而非真正的买卖目的。债权人取得标的物的所有权，并据此享有相应的权益，但这种所有权的取得是受限的，其目的在于担保债权的安全，而非永久占有或使用标的物。再次，让与担保的交易过程中，往往伴随有债务人对标的物使用权的保留约定，使得债务人在担保期间仍能利用标的物创造收益以清偿债务。对于让与担保的可行性质疑主要集中在以下几个方面：一是法律规制的不确定性，由于让与担保在我国《物权法典》中并未被明确规定为法定担保物权形式，其合法性与效力边界在司法实践中可能存在争议二是交易风险的增加，因让与担保未纳入物权法定原则的框架内，可能导致交易安全性和透明度降低，对善意第三人利益的保护亦存在挑战三是执行环节的复杂性，相较于传统担保方式，让与担保在债务人违约后的处理程序相对繁琐，可能引发更多的法律纠纷。深入剖析让与担保的法律概念及其交易机制，既要看到其在实践中的灵活性和便利性，也要审慎对待由此产生的法律适用难题和潜在风险，从而有助于我国法律制度在借鉴域外经验的同时，不断完善和发展适合国情的3.让与担保的现行法律规定及其问题探讨让与担保作为一种非典型担保方式，其法律地位和操作机制在现行法律体系中存在一定的争议和挑战。在中国的法律体系中，让与担保主要受《物权法》、《担保法》以及相关司法解释的规定和调整。《物权法》：该法规定了担保物权的基本原则和种类，包括抵押权、质权等，但对于让与担保的规定并不明确。《物权法》第180条提到了“法律、行政法规规定可以设立担保的其他方式”，为让与担保的设立留下了空间。《担保法》：该法对担保的种类、设立、效力和实现等方面进行了规定，但同样没有对让与担保作出具体规定。法律地位不明确：由于缺乏明确的法律规定，让与担保的法律地位存在争议。一些法律实践者和学者认为，让与担保应当被视为一种特殊的担保方式，享有与抵押权、质权等传统担保方式相同的法律效力而另一些观点则认为，让与担保应当受到更为严格的限制，以防止其被滥用。操作机制复杂：让与担保的设立和实现过程相对复杂，涉及到财产权利的转移、担保权的设立和解除等多个环节。这种复杂性可能导致实践中的操作困难和法律风险。权利保护不足：在现行法律体系下，让与担保的债权人可能面临权利保护不足的问题。例如，在债务人违约时，债权人如何有效实现担保权，以及在担保物价值波动时如何保障债权人的利益，都是亟待解决的问题。司法实践的不统一：由于缺乏统一的法律规定，不同地区的司法实践在处理让与担保案件时可能存在差异，这可能导致法律适用的不确定性和不公正。为了解决上述问题，有必要对现行法律进行修订和完善，明确让与担保的法律地位和操作机制，加强权利保护，统一司法实践，以促进让与担保制度的健康发展。4.对让与担保可行性的理论质疑5.国内外实践经验对比与启示让与担保作为一种非典型担保方式，在全球不同法域中具有各异的发展历程和实践模式。在国内实践中，我国现行法律体系尚未明确规定让与担保制度，但司法实践中对此类担保形态已有相当程度的认可，尤其在商事活动中，通过合同形式约定的让与担保已成为解决融资难题的有效手段。由于缺乏明确的法律规定，其效力认定及权利救济等方面存在一定的争议和风险。国外方面，德国、日本等国的民法典已对让与担保制度作出了较为详尽的规定，并在实际操作中积累了丰富的经验。如德国法中的Sicherungsbereignung（保障性所有权转让）允许债务人将标的物的所有权暂时转移给债权人作为债权实现的担保，该制度既保障了债权人的权益，又兼顾了债务人的利益。而在日本，类似的制度称为信托占有，同样体现了法律对于经济活动灵活性的支持。对比国内外实践经验，我们发现，明确而完善的立法对于让与担保制度的实际运行至关重要。有效的法律框架应当既能适应市场经济发展的需求，又能防止因制度缺失导致的权利滥用和交易安全问题。同时，借鉴国际先进经验，我国在未来的物权立法中可考虑逐步确立让与担保的合法地位，并结合国情，设计出一套既能促进金融创新又能确保交易公平公正的让与担保规则。总结各国实践启示，我国在构建让与担保制度时应注意以下几点：一是明确让与担保的法律属性及其设立、变更、消灭的程序二是合理界定各方当事人的权利义务关系，尤其是保护无过失债务人在履行债务后的返还原物请求权三是建立有效的公示登记制度，以增强让与担保的公信力并降低潜在的法律风险。6.完善让与担保制度的建议与对策强调完善让与担保制度对于保护当事人权益、促进经济交易的重要性。提出加强合同条款的明确性，包括权利义务、违约责任等方面的规定。总结上述建议和对策，强调其对于促进让与担保制度健康发展的重要性。强调需要立法、司法、监管和当事人共同努力，以实现让与担保制度的完善。这个大纲为撰写“完善让与担保制度的建议与对策”部分提供了一个结构化和全面的方向。每个子节都可以扩展成详细的论述，以充实整篇文章的内容。7.结论我可以根据一般的法律文献结构和内容，为你提供一个可能的结论段落的示例。这只是一个示例，并非真实的文章内容。在对《物权法典》中关于让与担保规定的可行性进行深入分析后，我们可以得出以下结论。让与担保作为一种债权担保方式，在实践中具有一定的应用价值，它为债权人提供了更为灵活的担保手段。从交易机制的角度出发，现行的法律规定存在若干问题和不足，这些问题可能会影响其在实际操作中的效率和公平性。一是在权利转移的过程中，法律规定不够明确，容易导致交易双方的权利义务界定不清，增加交易风险。二是在担保权实现时，缺乏有效的程序规定，可能会导致担保物权的实现过程复杂低效。三是在担保物的处置上，现行法律未能充分考虑到市场变化和价值波动，可能不利于担保物价值的最大化。为了提高让与担保的法律效果和社会经济效益，有必要对《物权法典》中的相关规定进行修订和完善。建议立法机关在修订法律时，充分考虑交易实践的需要，明确权利义务，简化程序规定，并加强对担保物处置的指导和规范，以促进让与担保制度的健康发展，更好地服务于市场经济秩序。通过上述分析，我们认识到，法律的完善是一个不断发展的过程，需要根据经济社会发展的实际情况，不断调整和优化。只有如此，才能确保法律制度与时俱进，更好地服务于人民群众和国家的经济社会发展。参考资料：让与担保合同是一种重要的法律协议，它允许一方当事人通过转让其财产权利来换取另一方当事人的信用或保证。这种合同通常用于借款、融资和其他金融交易中。当事人：让与担保合同必须有两个或更多的当事人，一方是债权人（贷款人），另一方是债务人（借款人）。标的物：标的物是当事人之间转移的财产权利，可以是动产、不动产或其他财产权利。担保：担保是让与担保合同中的重要元素，它可以是信用担保或保证担保。信用担保是指债务人承诺在一定期限内偿还贷款，而保证担保则是保证人对债务人的债务承担连带责任。利息：让与担保合同通常会约定利息，这是债权人向债务人收取的贷款成本。还款方式：还款方式是指债务人向债权人偿还贷款的方式，例如分期付款、一次性偿还等。违约责任：如果债务人未能按照合同约定偿还贷款，债权人有权要求债务人承担违约责任。财产权利的转移：让与担保合同的最大特点是财产权利的转移。在合同签订后，债务人将标的物的所有权或其他财产权利转移给债权人，作为对债务的担保。担保物的特定性：让与担保合同的担保物具有特定性，通常是以特定的资产作为担保物。担保物的风险承担：在让与担保合同中，债权人是担保物的风险承担者。如果担保物贬值或灭失，债权人需要承担相应的风险。合同解除的条件：在让与担保合同中，当债务人按照合同约定偿还了贷款，合同自动解除。如果债务人未能按时偿还贷款，债权人有权要求解除合同并追偿损失。法律适用：让与担保合同适用法律的规定，通常需要符合相关法律法规的要求。随着社会经济的发展，保全和担保财产权益的重要性日益凸显。在此背景下，民法典物权编与时俱进，新增了让与担保制度。本文将对让与担保制度进行深入剖析，以期为相关实践提供理论支持。让与担保制度是一种非典型担保方式，指将担保物的所有权暂时转移给债权人，以保障债权人优先受偿的权利。相较于传统的抵押、质押制度，让与担保具有更大的灵活性和便利性，能够更好地适应市场经济发展的需求。在民法典物权编中，让与担保制度主要涉及动产和不动产的交易。对于动产而言，债务人可将动产的所有权暂时转移给债权人，以该动产作为债权人债权实现的担保。而在不动产方面，债务人可将不动产的使用权、收益权、转让权等权利暂时转移给债权人，以保障债权人债权优先受偿的权利。在动产让与担保中，让与人需承担的责任包括：确保被担保的债权真实、合法；保证被担保的动产无瑕疵、无争议；在约定期限内不得擅自处分被担保的动产。而受让人需承担的责任主要包括：妥善保管被担保的动产，不得毁损、灭失；在约定期限届满后及时返还被担保的动产。在不动产让与担保中，让与人需承担的责任与动产让与担保相似，需确保被担保的债权真实、合法，同时保证被担保的不动产无瑕疵、无争议。而受让人需承担的责任则主要包括：妥善管理被担保的不动产；在约定期限届满后及时返还被担保的不动产，并保证该不动产无任何损坏或丢失。在实践案例方面，我们来看一个让与担保制度的实际应用。假设甲企业向乙银行申请贷款，双方约定以甲企业所有的机器设备作为担保。甲企业将机器设备所有权转移给乙银行，并办理了相应的登记手续。贷款到期后，甲企业按时偿还了贷款，机器设备所有权也相应地回到了甲企业的手中。在这个案例中，让与担保制度为乙银行的债权提供了有力保障。即使甲企业在贷款到期无法偿还的情况下，乙银行可以通过行使担保物权，将机器设备变现，以弥补贷款损失。由于所有权暂时转移的是机器设备，甲企业依然可以使用和收益该设备，从而实现了对生产运营的影响最小化。民法典物权编中新增的让与担保制度具有重大的实践意义和理论价值。这一制度不仅可以为债权人提供更为灵活、高效的担保方式，还可以降低交易成本，提高市场交易的效率。通过让与担保制度的实施，可以更好地保全和担保财产权益，为社会经济的发展提供更为稳定和可靠的法治保障。我们应当充分认识让与担保制度的优势和作用，积极推动其在实践中的应用和发展。当我们谈论担保时，我们谈到了一个复杂的法律与商业主题。在许多交易中，担保都扮演着至关重要的角色，它为债权人提供了相应的保障，同时也帮助债务人获取了更多的资金流动性。在这篇文章中，我们将从法律和商业两个角度来探讨担保的效力。保障债权人权益：当债务人无法履行其债务时，担保人需要承担相应的责任，以保障债权人的权益。在许多情况下，担保人需要以自己的资产作为担保，以此换取债权人的信任。降低信用风险：担保人的介入降低了债权人面临的信用风险，因为当债务人无法履行其债务时，债权人可以向担保人追偿。法律强制力：如果债务人和担保人未履行其义务，那么债权人可以通过法律途径来维护自己的权益。商业风险：在提供担保时，商家需要考虑到一系列商业风险。例如，如果债务人无法偿还债务，那么担保人可能需要承担相应的损失。道德风险：在某些情况下，担保人可能会选择“撇账”，即选择不履行其担保责任。虽然这种行为在法律上可能构成犯罪，但在商业实践中，这种情况并不少见。法律合规性：商家需要确保其担保行为符合相关法律法规的要求，否则可能会面临法律风险。担保的效力在法律和商业实践中都有着重要的作用。通过了解担保的效力，我们可以更好地理解其在法律和商业交易中的作用。我们也应该意识到担保并不能完全消除风险，而是将风险分散到更小的个体身上。让与担保，是指债务人或者第三人为担保债务的履行，将标的物转移给他人，于债务不履行时，该他人可就标的物受偿的一种非典型担保。将标的物转移给他人的债务人或第三人形式上是转让人，实质上是担保人；受领标的物的他人形式上是受让人，实质上是担保权人。让与担保具有融资灵活、交易成本低、第三人阻碍债权实现的可能性小等优势，一直在担保实践中扮演重要角色。让与担保，是指债务人或者第三人为担保债务的履行，将标的物转移给他人，于债务不履行时，该他人可就标的物受偿的一种非典型担保。将标的物转移给他人的债务人或第三人形式上是转让人，实质上是担保人；受领标的物的他人形式上是受让人，实质上是担保权人。让与担保具有融资灵活、交易成本低、第三人阻碍债权实现的可能性小等优势，一直在担保实践中扮演重要角色。第四百零一条【流押】抵押权人在债务履行期限届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的，只能依法就抵押财产优先受偿。第四百二十八条【流质】质权人在债务履行期限届满前，与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有的，只能依法就质押财产优先受偿。债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的，人民法院应当认定合同有效。合同如果约定债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该部分约定无效，但不影响合同其他部分的效力。当事人根据上述合同约定，已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下，债务人到期没有清偿债务，债权人请求确认财产归其所有的，人民法院不予支持，但债权人请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权的，人民法院依法予以支持。债务人因到期没有清偿债务，请求对该财产拍卖、变卖、折价偿还所欠债权人合同项下债务的，人民法院亦应依法予以支持。民法典担保制度司法解释系列解读之五“关于非典型担保”及“附则”部分重点条文解读（发文机关：最高人民法院，施行日期：2021年2月10日）让与担保有广义和狭义之分。广义让与担保，包括买卖式担保和让与式担保。所谓买卖式担保，又称卖与担保、卖渡的担保等，是指以买卖方式移转标的物的所有权，而以价金名义通融金钱，并约定日后将该标的物买回的制度。狭义让与担保，仅指让与式担保，又称为信托让与担保，是指债务（或第三人）为担保债务清偿，将担保标的物之所有权移转给债权人，在债务清偿后，标的物之所有权回归于担保人；在债务届时未能得到清偿时，债权人有就担保物优先受偿的权利。其要点是：第一，在设定这一担保时，担保人需将标的物所有权暂时转让给债权人，债权人成为形式上的所有人；第二，为使担保人保持对担保标的物的使用效益，债权人往往与担保人签订标的物的借用或租赁合同，由担保人对担保标的物使用；第三，债务人履行债务后，债权人应返回标的物所有权；第四，在债务人未偿还债务时，债权人并不是当然的取得担保标的物所有权，而是进行清算。清算分为两种：一是归属清算型，对标的物进行评估，超出债务价值部分由债权人偿还给担保人，债权人取得所有权；二是处分清算型，由债权人将标的物予以变卖，将价款用于清偿债权，多余部分归属于担保人。民法典虽未明确规定让与担保，但通过第401条、428条对流押、流质条款的修改，足以产生让与担保的制度效果。在我国司法实务中，不应简单的认定该担保形式无效，尤其不应依据有关流押或流质之禁止规定认定担保合同无效。即使合同未约定债务不能清偿时具体的清算办法，法院亦可基于民法典第401条、428条的规定，认定债权人对相应标的物的优先受偿权。基于这一理解，本解释分三种情形对让与担保作出规定：其一，让与担保在实践中的典型表现形式为，债务人或者第三人与债权人约定将财产形式上转移至债权人名下，债务人不履行到期债务，债权人有权对财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得价款偿还债务。此时，人民法院应当认定该约定有效，且如果当事人已经完成财产权利变动的公示，债务人不履行到期债务，债权人请求参照民法典关于担保物权的有关规定就该财产优先受偿的，人民法院应予支持。其二，债务人或者第三人与债权人约定将财产形式上转移至债权人名下，债务人不履行到期债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该约定无效，但是不影响当事人有关提供担保的意思表示的效力。如果当事人已经完成财产权利变动的公示，债务人不履行到期债务，债权人请求对该财产享有所有权的，人民法院不予支持；债权人请求参照民法典关于担保物权的规定对财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得的价款优先受偿的，人民法院应予支持。债务人履行债务后请求返还财产，或者请求对财产折价或者以拍卖、变卖所得的价款清偿债务的，人民法院应予支持。其三，实践中当事人经常约定将财产转移至债权人名下，一定期间后再由债务人或者第三人溢价回购，如果债务人未履行回购义务，财产归债权人所有。我们认为此种约定符合让与担保的特征，应当参照本解释关于让与担保的规定处理。如果经审查当事人约定的回购标的自始不存在，由于缺乏担保财产，应当依照民法典第146条第2款的规定，按照实际构成的法律关系处理。考虑到股权让与担保中，当事人常常就被登记为名义股东的债权人是否须对原股东出资不足或者抽逃出资的行为承担连带责任发生争议，本解释还对股权让与担保作了特别规定。我们认为，在构成股权让与担保的情形下，债权人虽名义上被登记为股东，但其目的在于担保债权的实现，故即使原股东存在出资不足或者抽逃出资的情况，债权人也不应对此承担连带责任。先让与担保，是指债权人与担保人（债务人或第三人）订立让与合同约定，担保人事先向债权人交付、登记，使债权人取得让与财产的所有权。待债务人履行债务后，债权人将该财产所有权返还给担保人。第一，让与合同有效，但让与财产的性质为担保物。让与财产已经交付、登记后，债务人到期不履行债务时，债权人不得主张继续享有让与财产的所有权，而需将让与财产变价受偿。后让与担保，是债权人与担保人（债务人或第三人）订立让与合同约定，如果债务人履行债务，则让与合同解除。否则，债权人即根据让与合同，请求担保人移转让与财产的所有权。第一，让与合同有效。当事人之间的法律关系，应认定为受担保的债权关系，如借款关系。此时，法院应向债权人释明变更诉讼请求。债权人拒绝变更的，法院裁定驳回起诉。第二，让与财产的性质依然为担保物。债务人到期不履行还本付息债务时，债权人不得主张担保人交付、登记，而需将让与财产变价受偿。第三，因让与财产并未交付、登记，故债权人对价金不享有优先受偿权。当事人根据合同约定，已经完成财产权利变动的公示方法转让至债权人名下，债务人到期没有清偿债务，债权人请求确认财产归其所有的，人民法院不予支持，但债权人请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权的，人民法院依法予以支持。债务人因到期没有清偿债务，请求对该财产拍卖、变卖、折价偿还所欠债权人合同项下债务的，人民法院亦应依法予以支持。实践中，让与担保纠纷主要是以买卖合同、股权转让等案由出现，作为债权人的原告可能首先诉请要求确认对标的物享有所有权或移转对标的物的占有，作为债务人的被告则抗辩双方之间为让与担保法律关系，标的物虽然登记在原告名下，但原告不享有所有权。法院经审理如认为当事人之间属于让与担保法律关系，则可向原告释明变更诉讼请求，依据合同主张权利。如原告拒不变更诉讼请求，可以判决驳回诉讼请求。实践中，债务人亦可能作为原告提起诉讼，要求确认其与债权人之间属于让与担保法律关系，债权人不享有标的物的所有权，并要求债权人返还标的物，法院经审理如认为当事人之间确属于让与担保法律关系，则可向被告释明是否提起反诉，依据合同主张还款责任。流押，也叫作流押契约、抵押财产代偿条款或流抵契约，是指抵押权人与抵押人约定，当债务人届期不履行债务时，抵押权人有权直接取得抵押财产的所有权的协议。抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定在债务人不履行到期债务时，抵押财产归债权人所有。抵押权人和抵押人订立的合同中，流押的条款一律无效。即使是在抵押权实现时订立的实现抵押权协议，也不得出现流押条款。只有当事人以抵押财产折价方式清偿债务的，才是正常的抵押权实现方法。订立流押条款的，虽然流押条款无效，但是抵押权仍然成立，因而只能依法就抵押财产优先受偿，使债务得到清偿。在实践中，下列约定也被认为属于流押契约：在借款合同中，当订有清偿期限届至而借款人不还款时，贷款人可以将抵押财产自行加以变卖的约定；抵押权人在债权清偿期届满后与债务人另订有延期清偿的合同，在该合同中附以延展的期限内如果仍未能清偿时，就将抵押财产交给债权人经营为条件的约；债务人以所负担的债务额作为某项不动产的出售价，与债权人订立一个不动产买卖合同，但并不移转该不动产的占有，只是约明在一定的期限内清偿债务以赎回该财产。此种合同虽然在形式上是买卖，但实际上是就原有债务设定的抵押权，只不过以回赎期间作为清偿期间罢了。流质契约是当事人在担保物权可得实现之前，约定的由担保物权人不经公力救济程序而直接取得担保财产的所有权的条款。由于其极易成为债权人借债务人的窘迫需要而压榨债务人的工具，学说上一直视其为契约自由的例外而否定其效力。流质，也称绝押，是指转移质物所有权的预先约定。订立质押合同时，出质人和质权人在合同中不得约定在债务人履行期限届满质权人未受清偿时，将质物所有权转移为债权人所有。体现民法的公平等价有偿原则。如果债务人为经济困难所迫，会自己提供或者请求第三人提供高价值的抵押财产担保较小的债权，债权人乘人之危，迫使债务人订立流质契约而获取暴利，损害债务人或者第三人的利益，或者质权设定后质物价值减损以致低于所担保的债权，对债权人不公平。避免债权人胁迫或者乘人之危迫使债务人订立流质条款，或者债务人基于对质物的重大误解而订立显失公平的流质契约。禁止流质条款是质权本质属性的表现。质权是一种变价受偿权，质物未经折价或者变价，就预先约定质物转移归抵押权人所有，违背了质权的价值权属性。当事人在质押合同中约定流质条款的，流质条款无效，但是质押合同仍然有效，只能依法就质押财产优先受偿。案例：某省中场有限公司等与黄某等担保物权确认纠纷案——让与担保的效力让与担保是一种非典型担保方式，但我国的民商法体系中并没有以条文的形式明确认可让与担保行为的效力。根据物权法定原则，当事人之间签订的让与担保协议书在合同生效要件上符合法律规定，应为有效合同，但当事人主张的优先受偿权因不符合物权法中关于抵押权生效要件中的登记要件，故当事人对约定的抵押物依法不享有优先受偿权。2014年9月11日，黄某以资金周转为由向中场、卢某借款50万元。为此，黄某向中场、卢某出具了借款借据，主要内容为：“兹因资金周转之需要向中场、卢某借到人民币伍拾万元。借款期限自2014年9月11日起至2017年9月26日止，借款月利率为6%，按月还息。其他：以本人资产作抵押担保。”同日，双方又签订了一份协议书，约定：“黄某（甲方）因资金周转之需要，向中场、卢某（乙方）借款伍拾万元，期限自2014年9月11日起；甲方同意将其名下位于某市双洋镇东洋村（小地名：炉坑）的398亩山场和东洋村（小地名：土南仑）的504亩山场作抵押担保并过户给乙方。待甲方还清上述借款后，乙方将上述山场归还甲方。山场过户在乙方指定名下期限暂定3年，3年期满后另行约定；甲方必须在协议签订后35日内将上述山场的林木所有权和使用权过户登记到乙方名下。若甲方未在35日内将上述山场过户登记到乙方名下，甲方应立即向乙方还款等。”同日，中场、卢某将借款50万元存入了黄某在某省农村信用合作社的账户。次日，黄某、陈某与中场签订转让协议，林地使用权、林木所有权和使用权转让合同各两份，双方约定：黄某将其名下坐落于某市双洋镇东洋村（小地名：炉坑）的398亩山场以30万元的价格转让给中场；将坐落于某市双洋镇东洋村（小地名：土南仑）的504亩山场以55万元的价格转让给中场。2014年11月24日，黄某、中场在某市林业局就上述林权办理了林权变更登记手续。借款期限届满后，经中场、卢某多次催讨，黄某未按约定还款。为此，中场、卢某提起诉讼。在审理过程中，黄某、陈某认为将其名下的林权证过户到中场名下，中场未支付任何转让费，主张双方在签订转让合同和转让协议时，双方的债务实质上是以买卖抵借贷，即名为借贷，实为买卖，双方的民间借贷债权债务已经抵消。而中场、卢某提出双方签订的协议只是抵押协议，不是买卖关系，山场只是作为债权的抵押物，名为买卖实为担保，办理过户是为了保证债权实现，其对抵押物享有优先受偿权。一审法院经审理认为，双方签订的转让协议应认定为名为买卖实为借贷的担保行为。虽然双方签订的抵押协议有效，但因抵押物未办理抵押登记，依法不享有优先受偿权。故判处黄某、陈某向中场、卢某偿还借款本金及利息，驳回中场、卢某要求对抵押物优先受偿的诉讼请求。某省龙岩市中级人民法院经审理认为：黄某向中场、卢某借款时，双方签订的协议书明确约定：黄某同意将其名下位于某市双洋镇东洋村的398亩山场和东洋村的504亩山场作抵押担保并过户给中场、卢某，待黄某还清借款后，中场、卢某将上述山场归还黄某。可见，双方的合意即为将山场林权作为借款的抵押担保。双方虽然于次日签订转让协议，林地使用权、林木所有权和使用权转让合同，并办理了林权变更登记手续，但结合借款借据、协议书的约定及黄某支付部分利息的行为来看，双方签订的林权转让协议系名为买卖实为借贷的担保行为。黄某主张借款到期后，其与中场协商以林权买卖抵借贷，不予认定。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，黄某、陈某的上诉请求不能成立，应予驳回。龙岩中院遂判决驳回上诉，维持原判。黄某、陈某与中场签订的借款合同在法理上和实务上都无争议。本案争议的焦点是黄某、陈某与中场双方签订的抵押协议和林权转让协议，且黄某、陈某已经将其名下山场作抵押担保并过户给中场、卢某，该林权转让协议效力的性质是买卖合同还是让与担保？让与担保合同的性质及效力如何认定及是否享有优先受偿权？笔者顺承本案的审理思路，对上述展开论述。在审判实践中对于该协议的性质认定有两种意见。第一种意见认为该协议属于流押契约，变相约定将担保财产归债权人所有，违反了物权法第一百八十六条的法律规定，即抵押权人在债务履行期满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。同时也违反了担保法的性质第四十条的法律规定，即订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。因此认定该协议无效。第二种意见认为，该协议应属于让与担保，依据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第24条规定，当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。按照民间借贷法律关系审理作出判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务，就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。因此该协议名为买卖实为担保，是让与担保，该协议有效，具有担保物权的性质。因抵押物没有办理抵押登记，不具有优先受偿权。笔者同意第二种意见，本案在审理中也采纳了第二种观点。具体理由分析如下：让与担保性质的认定。让与担保是指债务人或第三人为担保债务人的债务，将担保标的物的财产权移转于担保权人，而使担保权人在不超过担保的目的范围内，取得担保标的物的财产权，于债务清偿后，标的物应返还于债务人或者第三人，债务人不履行时，担保权人可就该担保物拍卖所得的价款受偿。其具有以下特征：（1）让与担保具有从属性。让与担保是为了确保主债权的实现而设立的，前提须存在现实有效的债权债务关系，即以借款合同为主债权，而让与担保是一种从债权，其存在、变更或者消灭受到被担保债权的影响。随着被担保的债权转移或者消灭，让与担保也随着转移或者消灭。（2）在让与担保法律关系中，所有权转移具有暂时性。即当事人设立让与担保法律关系时，存在着一个合意，所有权移转给债权人首要目的是担保，是可以回转的，如果债务人履行了还款义务，所有权就必须返还。以不动产担保的，担保权人登记完成所有权变动即可；以动产担保的，则以占有改定的方式完成所有权变动，由担保让与人对担保标的物占有、使用和收益。（3）让与担保所取得的财产权是受限制的权利。即债务履行期届满时，如果债务人履行债务的，担保权人应将担保标的物返还于担保提供人；债务人不履行债务的，担保权人依照约定，对担保物进行估价，将该担保标的物进行拍卖，所