第一讲合同课件

工程建设合同与索赔管理

主要内容：第一讲工程合同法律制度第二讲合同的采购——招标投标第三讲工程合同内容——国内施工合同；IDIC施工合同第四讲合同管理——合同谈判、变更、控制争议及索赔管理第一节

绪论

一、几个合同概念（ConceptofContract)1、合同（Contract)协议目的双方的权利与义务平等、自愿、协商一致可设立、变更或终止两个或两个以上的当事人为了一定的目的，在平等、自愿、协商一致的基础上，设立、变更或终止某项民事权利义务关系而形成的一份协议。2、工程建设合同（ConstructionContract)

指参与工程建设活动的具有平等民事主体的诸方（业主、承包人、监理等）为了一定的工程建设目的，在平等、自愿、协商一致的基础上，而设立的明确各自民事权利义务关系而形成的一份协议。3、合同法律关系的构成（CompositionofRelationshipofContract)1)主体（Subjects)当事人2）客体（Objects)目的3）内容(Contents)权利与义务二、合同管理的意义（Significance)1、宏观上经济体制：由计划经济转变为市场经济计划经济条件下，参与经济建设各方主体的行为主要靠行政来维系，市场经济条件下，参与经济建设各方主体的行为要靠所订立的协议即合同来维系；建筑业属于市场经济的组成部分，因而，参与工程建设各方主体的行为同样要靠合同来维系。2、微观上

有了合同能明确当事人的权利义务关系，减少违约，有利于合同目的的实现。3、有利于相关机及组织对合同的管理。1）合同当事人;2）相应行政主管;3）相关社会组织（1）工程咨询机构;（2）仲裁机构;（3）DAB;DRB;DRE。DAB:争执解决委员会DisputeAdjustmentBoardDRB:争端评审委员会DisputeReviewBoardDRE:争议评审专家方式DisputeReviewExpert三、合同法律关系的构成(CompositionofRelationshipofContract)一）主体(Subjects)1、定义：指参与合同法律关系，依法享有民事权利并承担义务的当事人。2、主体种类自然人(NaturalPerson)法人(LegalPerson)其他组织(OtherOrganization)3、自然人(NaturalPerson)

1）权利能力(CapacityforCivilRight)始于出生，终于死亡。2）行为能力(CapacityforCivilConduct)完全民事行为能力年满18周岁限制民事行为能力10~18周岁无民事行为能力10周岁以下16~18周岁，通过自己的劳动独立生活的也视为具有完全民事行为能力4、法人

(LegalPerson)1）概念依法成立的具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。2）法人的条件依法成立有自己的名称、组织机构和场所有必要的财产和经费能独立承担民事责任3）法人的权利能力和行为能力(CapacityforCivilRightandCivilConduct)法人的权利能力和行为能力同生同灭；其行为能力由其法定代表人或法定领导机构行使。4）法人的分类企业法人非企业法人机关法人事业法人社会团体法人等（以盈利为目的）二）客体(Objects)1、概念：主体的权利、义务共同所指的对象。2、种类物(Things)财(Wealth)行为(Actions)智力成果(IntellectualAchievements)3、物的分类生产资料与生活资料流通物动产与不动产特定物与种类物可分物与不可分物主物与从物4、财1）货币（Currency)是一种特殊的商品，经济关系中最广泛的客体2）有价证券(Security)债券、国库券、储蓄存单等为了经济建设而发放的支票、汇票、本票等方便结算5、行为1）完成一定工作，提供一定服务2）履行一定的劳务行为6、智力成果：如专利权、商标权、专有技术、著作权等三）内容（Contents)1、概念指当事人依法应享有的权利和应承担的义务2、权利1）依据法律或约定可以作出某种行为2）依据法律或约定可以要求对方作出某种行为3）当义务人不能适当履行义务时，可以追究对方责任3、义务1）依据法律或约定必须作出或不得作出某种行为2）不能适当履行则应承担责任3）义务仅限与法律或和约的规定第二节代理制度(AgentSystem)一、代理的概念和特征

(TheConceptandCharacteristicofAgency)一）概念1、定义

指代理人以被代理人的名义，并在其授权范围内向第三人作出意思表示，所产生的权利义务关系由被代理人享有和承担的法律行为。2、涉及的民事法律关系1）代理关系——代理人与被代理人2）代理行为——代理人与第三人3）权利义务关系——被代理人与第三人二）特征

(Characteristics)1、代理人是代替被代理人实施民事法律行为；2、代理人必须以被代理人的名义实施民事法律行为3、代理人必须在代理权限范围内实施民事法律行为4、代理人在代理权限范围内独立表示自己的意思5、代理行为所产生的法律后果直接由被代理人承担二、代理的种类(TheClassificationofAgency)一）委托代理

1、委托代理的产生2、受权的方式是基于被代理人的委托受权而发生的代理关系可以是书面形式，也可以是口头形式。法律规定用书面形式的，应当用书面形式。3、代理人注意的事项1）不得擅自转委托为了被代理人的利益应征得被代理人的同意2）不得滥用代理权二）法定代理1、根据法律的直接规定而产生的代理。2、法定性的表现1）代理人和被代理人是法定的；2）代理的内容是法定的；3）代理关系是法定的；三）指定代理1、定义根据人民法院或有关主管机关的指定而产生代理权的代理关系2、被代理人只能是公民三、代理关系中的权利与义务(RightsandObligations)一）被代理人的权利与义务1）有权要求代理人按照代理权限进行活动1、主要权利2）有权了解代理人完成代理事务的情况3）有权要求代理人移交代理活动所产生的法律后果2、主要义务1）授权时，应明确表明授权权限2）应向代理人提供详细的资料和情况3）应向代理人支付有关费用4）由于被代理人的过错给代理人造成损失的，应赔偿二）代理人的权利与义务1、主要权利1）有权依据法定或约定的代理权进行活动2）有权要求被代理人提供与代理事务相关的资料与信息3）有权要求被代理人支付酬金和费用2、主要义务1）应认真履行代理职责2）应亲自完成任务3）及时向被代理人汇报代理工作进展情况4）不得与第三人恶意串通、相互勾结损害被代理人的利益5）不得以被代理人的名义与自己或同自己所代理的其他人签定合同6）代理人不得进行违法活动。三）第三人的权利与义务1、第三人与代理人之间的权利1）第三人有权核查代理人的代理权2）第三人有权拒绝各种无权代理活动2、第三人与代理人之间的义务1）应当根据代理人的权限与代理人进行民事活动，并应自觉遵守2）应查核代理人的身份3、第三人与被代理人之间的权利和义务1）第三人有权要求被代理人履行义务2）第三人应当履行自己的义务四、无权代理

(UnauthorizedAgency)一）无权代理的概念指行为人没有代理权或超越代理权而进行的“代理”活动。二）表现形式1、无合法的授权1）没有授权而以他人名义进行代理活动2）假冒法定代理人的身份进行代理活动2、超越代理权限的“代理”行为3、代理权终止后的代理行为三）无权代理的法律后果1、“被代理人”的追认权1）行使追认权后，则成为有效代理；2）行使追认权的方式口头形式书面形式2、“被代理人”的拒绝权行使拒绝权后，则后果由行为人来承担；3、“代理人”的催告权和撤消权五、代理权终止

(TerminationofthePowerofAgency)一）委托代理的终止1、代理期满或代理事项完成2、被代理人起消委托或代理人辞去委托3、代理人死亡4、代理人丧失民事行为能力5、作为被代理人或代理人的法人终止二）法定代理或指定代理的终止1、被代理人取得或恢复民事行为能力2、被代理人或代理人死亡3、代理人丧失民事行为能力4、指定代理的人民法院或指定单位取消指定5、由其他原因引起的被代理人和代理人之间的监护关系的消灭

第三节合同法基本原理

(TheBasicPrinciplesofContractLaw)3.1合同法概述

(SummaryofContractLaw)一、合同的含义及法律特征(MeaningandLegalCharacteristicofContract)一）合同的含义（见“第一节”）二）合同的特征1、本质是双方一致的意思表示；2、应设立、变更、终止民事权利义务关系；3、当事人的地位平等4、有效的合同受到法律的保护，具有强制执行力二、合同法调整的范围

(AdjustRangeofContractLaw)一）范围平等主体的公民（自然人）、法人、其他组织之间的民事权利义务关系。三、合同法的基本原则

(TheBasicPrinciplesofContractLaw)1、平等(Equality)2、自愿(Voluntary)3、公平(Fairness)4、诚实信用（HonestandCredibility)5、守法和公序良俗(ObedienceLawandPublicOrderandGoodHabits)四、合同的分类

(ClassificationofContract)一）合同法中列名的合同类别

买卖合同；供用水、电、气、热力合同；赠与合同；借款合同；租赁合同；融资租赁合同；承揽合同；建设工程合同；运输合同；技术合同；保管合同；仓储合同；委托合同；行纪合同；居间合同包括：勘察、设计和施工三个合同二）按学理分类1、双务合同与单务合同2、诺成合同与实践合同3、有名合同与无名合同4、要式与不要式合同5、主合同与从合同6、有偿与无偿合同7、总合同与分合同3.2合同的订立

(ConclusionofContract)一、订立的过程——要约和承诺

(OfferandAcceptance)一）要约（Offer)1、要约的定义

指当事人一方向另一方提出订立合同的要求，并列明合同的条款，以及限定在一定其期限作出承诺的意思表示。2、要约的构成条件1）要约是特定的当事人的意思表示；2）要约的目的是与他人订立合同；3）内容必须具体确定；4）要约一旦经对方承诺，要约人即受要约的约束。5）要约必须送达受要约人3、要约邀请1）含义：希望他人向自己发出要约的意思表示2）表现形式价目表的寄送、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等均为要约邀请。4、要约的生效要约到达受要约人时生效。5、要约的撤回和撤销1）撤回要约发出后生效之前，要约人欲使其丧失法律效力的意思表示。2）撤销要约生效后，要约人取消要约从而使要约的效力归于消灭3）两者的比较相同点都是发出要约之后新的意思表示，可以对整个要约废止，也可以变更增加；都是在对方作出承诺之前作出不同点撤回在要约生效前，而撤销在要约生效后4）不得撤销要约的情况（1）要约人规定有承诺期限的；（2）要约中包含有不可撤销的意思表示的（3）受要约人有理由认为要约不可撤销，并以为履行合同作了准备工作。6、要约的失效1）含义：指要约丧失其法律约束力。2）体现拒绝要约通知到达受要约人要约人依法撤销要约承诺期满，受要约人未作出承诺受要约人对要约的内容作了实质性变更二）承诺

(Acceptance)1、定义当事人一方对另一方发来的要约，在要约的有效期内作出完全同意要约条款的意思表示。2、构成要件1）承诺由受要约人作出；2）承诺的内容与要约的内容一致；3）必须在要约规定的有效期内作出。3、承诺的方式1）通知口头通知、书面通知2）行为4、承诺的生效以通知作出的，通知到达要约人时生效以行为方式作出的，在根据交易习惯或要约的要求作出承诺行为时生效5、对要约内容的变更1）实质性变更视为新要约；2）非实质性变更要约人认可，承诺有效；要约人不认可，则为新要约。二、合同的成立

(ContractisEstablished)一）成立的时间1、通常情况下，承诺生效时合同成立；2、采用合同书形式订立合同的，自当事人签字或盖章时成立；3、当事人一方履行主要义务的，合同成立。二）成立的地点三、定约责任

(LiabilityofConclusion)一）含义在合同缔结过程中，当事人一方或双方因自己的过失而致使合同不成立、无效或被撤销，给对方造成损失应承担赔偿的责任。二）构成要件1、缔约一方有损失；2、缔约当事人有过错；3、合同未成立；4、缔约当事人的过错与损失有因果关系。三）承担缔约责任的情况1、假借订立合同进行恶意磋商；2、故意隐瞒与订立合同有关的主要事实或提供虚假情况；3、有其他违背诚实信用原则的行为；4、违背缔约中的保密义务的。3.3合同的形式和主要条款

(FormsandClausesofContract)一、合同的形式一）一般规定口头形式书面形式：能有形载现合同内容的其他形式二）合同形式的原则不要式原则二、合同的主要条款

(MainClausesofContract)1、当事人的名称或姓名和住所(NameandDomicileoftheParties)2、标的(ContractObject)3、数量(Quantity)4、质量(Quality)5、价款或酬金(PriceorFee)6、履行期限、地点和方式(TimeLimit,Place,andMethodofPerformance)7、违约责任(LiabilityforBreachofContract)8、解决争议的方法(MethodstoSettleDisputes)三、合同示范文本与格式条款一）示范文本1、含义由一定的组织对合同的主要条款、式样等制定出的规范化、指导性的参照文本。可以由行政主管机关制定，也可由行业协会制定。2、目前建设领域常用的文本1）勘察合同文本（GF—2000—0203；GF—2000—0204)2）设计合同文本；（GF—2000—0209；GF—2000—0210）3）监理合同文本(GF—2000—0202）4）施工合同文本（GF—2000—0201）5）FIDIC施工合同文本二）格式条款1、含义：当事人为了重复使用而预先拟订，并在订立合同时未与对方协商即采用的条款。2、法律规定(P40)

3.4合同的效力

(EffectivenessofContract)一、有效合同(EffectiveContract)一）合同生效指合同发生法律效力。具有法律效力并受到法律保护的合同为有效合同。二）合同成立与生效的比较1、两者性质不一样2、两者评判标准与构成要件不一样3、两者的时间起点不尽相同4、两者的后果不一样三）合同生效的条件1、一般要件1）当事人应具有民事权利能力与民事行为能力2）意思表示要真实、自愿2、特殊要件1）合同的形式合同的形式要合法，法律规定用书面形式的应当用书面形式。2）合同的内容3）合同订立的程序要合法四）附条件、附期限合同1、附条件合同当事人约定一定的条件作为合同是否生效或失效的合同。当条件成就时，合同生效或无效2、附期限合同当事人约定未来某一期限作为合同是否生效的合同。附解除期限的合同，期限到来合同失效；附生效期限的合同，期限到来合同失效。二、效力待定合同(UndecidedEffectiveContract)一）效力待定合同的含义及特征1、含义：

指合同虽已成立，但因其不完全具备合同生效的条件，其效力能否发生尚待确定，依法须经有权人表示承认方能生效的合同。2、特征1）合同成立，但效力待定；2）具有欠缺生效要件的可能性；3）效力取决于第三人。二）效力待定合同的表现形式1、附条件合同；2、无权代理人签订的合同；3、限制民事行为能力人签订的合同；4、无处分权人订定的合同。三、无效合同

(UneffectiveContract)一）定义和特征1、定义：指虽经合同当事人协商订立，但因其不具备或违反了法定条件，国家法律规定不承认其效力的合同。

2、特征1）违法性2）不履行性3）自始无效4）国家干预原则三）表现形式1、一方以欺诈，胁迫手段订立合同，损害国家利益；2、恶意串通，损害国家、集体或第三人利益；3、以合法形式掩盖非法目的；4、损害社会公共利益；5、违反法律、行政法规的强制性规定。四、可撤销合同

(RevocableContract)一）含义指合同中的欠缺条件生效，当事人一方可依照自己的意思使合同的内容变更或使合同的效力归于消灭的合同。二）可撤销合同与无效合同的区别项目可撤销合同无效合同效力效力相对，不定效力绝对权利的行使由权利人主张权利可由任何一方提出，法院确认主张期限一年（合同法规定）无期限规定确认机构法院或仲裁机构法院或仲裁机构当事人自由处分成分权利人自主成分大当事人自主成分小三）可撤销合同的种类1、重大误解订立的合同；2、显失公平的合同；3、欺诈、胁迫和乘人之危，是对方在违背真实意思的情况下订立的合同。五、合同无效、被撤销的后果

(Rescission)一）效力后果合同无效或被撤销，自始无效，没有法律约束力。若合同中部分条款无效或被撤销，不导致合同整体无效，其他部分有效。二）独立条款的效力合同无效或被撤销，不影响合同中独立存在的有关争议解决的条款的效力。1、仲裁条款仲裁条款继续有效2、选择受诉法院的条款3、选择检验、鉴定机构的条款4、法律适用条款三）财产后果的处理1、返还财产；2、赔偿损失。3、收归国有和返还第三人。3.5合同的履行

(PerformanceofContract)一、概述当事人双方，按照合同的约定履行自己的义务并享受自己的权利的行为。一）合同履行的含义二）合同履行的原则1、全面履行；2、实际履行；3、诚实信用二、合同履行的内容一）约定义务的履行当事人应按合同的约定全面和适当履行自己的义务二）默示义务的履行当事人未以明示的方式写入合同，但是基于法律的直接规定或根据诚实信用原则或交易习惯推定的结果，应当承担的义务。这些义务必须履行。三）附随义务的履行（P52)四）合同空缺条款的履行1、空缺条款的含义合同中没有约定或约定不明而又给合同的履行带来困难的条款。2、空缺条款的弥补次序双方协商按照交易习惯法律规定3、法律规定弥补内容

（P52六个方面内容）三、合同履行中的第三人一）向第三人履行1、第三人不是合同的当事人2、履行增加难度的，由债权人承担3、双方应协商一致二）由第三人履行1、第三人不是合同的当事人2、应征得债权人的同意3、第三人履行不当的由债务人承担责任四、合同履行中的抗辩权

(RightsofCounterargument)一）抗辩权

指在双务合同中，当事人一方有依法对抗对方要求或否认对方权力主张的权利。合同法规定了同时履行抗辩权和异时履行抗辩权。二）同时履行抗辩权(CounterargumentRightforSimultaneousPerformance)1、定义：

指在没有规定履行顺序的双务合同中，当事人一方在当事人另一方未为对待给付以前，有权拒绝先为给付的权利。2、构成条件1）同一双务合同且互负对价义务；2）义务的履行没有规定先后顺序；3）对方未履行给付；4）对方的对价给付是可能的。3、相关规定同时履行抗辩权的行使，并不能合同的履行效力三）后履行抗辩权

是指在有履行顺序的双务合同中，后履行合同的一方人有权要求应当先履行的一方履行其义务，如果应当先履行的一方未履行债务或者履行债务不符合约定，后履行的一方当事人有权柜绝应当先履行一方的履行的请求。四）不安抗辩权

(CounterArgumentforSecurity)1、定义是指在双务合同中，当事人互负债务，合同约定有先后履行顺利的，先履行债务的当事人一方应当先履行其债务。但是，在应当先履行债务的当事人一方，有确切证据证明对方有丧失或者可能丧失履行债务能力的情况中的情况下可以中止履行其债务。此时，先履行的一方当事人有权行使其异时履行抗辩权。2、构成要件1）是双务合同，且合同的履行有先后顺序；2）必须基于对方有不履行之虞；3）要有确切的证据。3、不安抗辩权产生的原因1）对方的经营状况严重恶化；2）对方转移财产，抽逃资金以逃避债务；3）丧失商业信誉；4）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情况。当事人没有确切证明中止履行的，应当承担违约责任《合同法》第六十八条规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：4、不安抗辩权的行使1）中止履行2）及时通知对方3）继续履行4）解除合同五、合同保全

(PreservationofContract)一）概述1、含义

为了防止债务人的财产不适当减少给债权人带来危害，合同法允许债权人为保全其债权的实现采取的法律保护措施。2、合同保全的法律特征1）是合同效力扩张的结果2）目的在于债权人能从债务人的财产中实现债权3）允许债权人采取积极的自救行为：代位权和撤消权二）代位权1、定义

是指债权人为了保障其债权不受损害，向法院申请以自己的名义代替债务人行使债权的权利。2、行使代位权的条件1）债权到期2）债务人怠于行使其到期的债权3）对债权人造成损害3、代位权的行使1）性质：是一种形成权，行使以债权人自己的名义2）实现途径通过诉讼途径向人民法院提出主张3）行使范围《合同法》第七十三条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。三）撤消权1、定义是指因债务人放弃债权、无偿转让财产或已明显不合理的低价转让财产，对对债权人造成损害的，债权人依法享有请求人民法院撤销债务人民事行为的权利。2、构成要件1）客观上，债务人实施了危害债权人债权的行为；2）主观上，债务人有恶意，第三人有恶意。3、撤销权的行使1）行使途径通过诉讼请求法院撤销债务人的行为2）行使范围以债权人的债权为限3）行使期限自债权人知道或应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭4）撤销权的效力债务人与第三人的行为被撤销后归于消灭，具有溯及力，自始无效3.6合同的变更、转让和终止(Modification,AssignmentandTerminationofContract)一、合同的变更一）含义和特征1、含义指合同内容的变更，即在合同成立后尝未履行或未完全履行之前，合同当事人就合同的内容进行修改和补充的行为。2、特征1）双方协商一致，在原合同基础上达成新的协议；2）在愿合同履行完毕之前实施；3）只是对原合同的部分内容进行修改、补充，而不是全部内容的变更。二）合同变更的方式1、当事人协商变更2、法定变更三）合同变更的效力1、对已经履行的债权债务，除非法律有特别的规定，不得主张更改；2、未履行的按变更的内容履行；3、变更内容不明确的，按原合同规定履行。二、合同的转让一）含义及特征1、含义指当事人一方将合同中权利或义务的部分，或将权利和义务一并转让给第三人，由第三人相应地享有合同的权利并承担合同义务的行为。2、特征1）是合同主体的变化2）合同的转让不导致权利义务的变更二）合同权利的转让1、含义和特征1）含义指合同当事人一方把合同中的权利部分或全部转让给第三人的行为。2）特征(P61)2、权利转让的限制1）根据合同性质不得转让的；2）当事人约定不得转让的；3）依法不得转让的三）合同义务的转移1、含义指义务人在取得权利人同意后，将合同的义务全部或部分转移给新的受让人，由受让人向权利人按原合同率的行为。2、转移的要件1）必须经过债权人的同意；2）合同的义务必须具有可转移性；3、义务转移的效力

(P63)三）合同的一并转让1、含义合同的整体或概括转让，指当事人一方经对方同意，将合同中的权利与义务全部转移给第三人，由第三人来承担合同中的全部权利与义务。2、转让方式1）约定一并转让2）法定一并转让合并分立三、合同权利义务的终止

(TerminationofRightsandObligations)1．合同终止概念一）概述指合同当事人双方依法使相互间的权利义务关系终止，即合同关系的消灭。2、终止的情况1）债务已按照约定履行；2）合同解除；3）债务相互抵销；4）债务人依法将标的物提存；5）债权人免除债务；6）债权债务归于同一人；7）法律规定或者事人约定终止的其他情形。二）合同的履行当事人按合同约定履行完全部的义务从而使合同效力归于消灭。三）合同的解除1、定义

当事人依法行使解除权或双方协商决定，提前解除合同效力的行为。包括约定解除和法定解除。2、特征1）解除的合同是合法有效的；2）解除必须符合条件，不能擅自解除；3）是一种违约救济方式，又能使合同的效力归于消灭。3、协议解除1）当事人协商一致，可以解决合同。是指合同当事人双方都同意解除合同，而不是单方行使解除权。2）附解除合同条件的解除。是指当事人在合同