公司治理04课件

17四月2024公司治理04

举起狙击抢，瞄准中概股

沽空四步曲第一步：首先机构向经纪商借来股票沽空，准备等股价大幅下跌，再买进股票归还经纪商赚取其中差价。以中国阀门这家公司为例，在1月中旬CitronResearch发布财务质疑报告期间，其沽空量约在300-400万股。第二步：一旦沽空投资布局完成，第二步则出具财务质疑报告打压股价。1月中旬，研究公司CitronResearch出具两份报告，指出中国阀门曾在收购AbleDelights和ShanghaiPudong两家公司时存在隐瞒收购价格、收购实体与关联交易的不当行为，违反会计准则及SEC相关规定。

第三步：多家律师开始寻找散户投资者，要求公司为财报违规问题高额赔偿，被认为是沽空逻辑第三步。这些律所替中小投资者维权可以收取诉讼标的赔偿额的约30%。诉讼的另一个目的是进一步打压股价，毕竟多数共同基金不会持有这些上市公司股票。第四步：要求知名会计师事务所不要进行审计，从而加深投资者对公司财务的怀疑，赢得高额赔偿的诉讼官司.2011年5月20日，万昌科技(002581)上市。武汉万国宝通生物谷股份有限公司总经理艾群策在微博上称，“你们将看到，万昌科技上市后，高庆昌两条路可选，一著名企业家、慈善家，名利双收；二刑事犯罪分子”。

2011年5月23日凌晨，万昌科技(002581.SZ)董事长高庆昌在其住所坠楼身亡。一、出资有矩现实中，股东以货币或非货币形式的资产进行出资，包括新设公司时的出资和增资时的出资，均为极常见的现象。1、出资方式：《公司法2005》第二十七条：股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。债权作股权？《公司注册资本登记管理规定2005》第八条：股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资。如某首发申请企业的无形资产出资问题。公司控股股东以原由申请人无偿使用专利和非专利技术经评估作价2.16亿元向申请人前身(C)增资，C设立时，控股股东已将其所属科研部门投入该公司，相关专利及非专利技术已由C及改制后的申请人掌握并使用多年，并已体现在申请人过往的经营业绩中。相关无形资产作价增资存在瑕疵。

2、出资作价与比例：《公司法2005》第二十七条：对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的百分之三十。

《公司注册资本登记管理规定2005》第六条：公司设立时股东或者发起人的首次出资、公司变更注册资本及实收资本，必须经依法设立的验资机构验资并出具验资证明。第七条：作为股东或者发起人出资的非货币资产，应当由具有评估资格的资产评估机构评估作价后,由验资机构进行验资。

福建梅花伞：新购实物资产出资未评估无形资产出资超标：股东承诺公司债务连带责任。拓日新能3、整体改制：由有限公司形式整体变更为股份公司，是设立拟上市主体最常见和最易行的方式。在这个过程中，按规定需进行验资和审计，同时还需进行评估。在实践中，有些地方工商机关对此种变更并不强制要求进行评估，但对拟上市企业而言，还是进行评估为妥。整体变更时的评估，是为了确定经审计的、将来用以折股的净资产不大于经评估的“净资产”值，绝不能据评估值调账。《公司法2005》第九十六条：有限责任公司变更为股份有限公司时，折合的实收股本总额不得高于公司净资产额。有限责任公司变更为股份有限公司，为增加资本公开发行股份时，应当依法办理。

《公司注册资本登记管理规定2005》第十七条原非公司企业、有限责任公司的净资产应当由具有评估资格的资产评估机构评估作价，并由验资机构进行验资。4、出资不实：有的公司在历史上存在出资不实的问题，对于是否追溯调整未补足前的资产负债中的实收资本（股本）科目金额，不同公司会有不同理解与处理方式。浙江帝龙新材：股东出资重复计算，经补足后计入“资本公积——股本溢价”项目下，本股东承诺与其他股东声明。以公司自身的资产评估增值转增资本、重复出资、划拨土地出资等情形，本质上是出资不实。资产评估增值转增资本：冲减增值、补交所得税、补足出资。报废资产出资（1）报废资产的价值经过资产评估机构的评估，不存在以没有使用价值的财产作为出资的问题；（2）权属要得到有关方面确认，解决权属问题。——北化股份划拨土地出资——合肥城建，把划拨用地转让后所得价款补足出资方式？

北京某农化公司1993年成立，注册资本34万元，全民所有，从事海洋生物活性物质提取并进行上中下游产品联产开发、生产及国内外销售。2001年，该公司总经理及骨干七人以非专利技术增资2610万元，占总股本近90%。2001年后经国有股东、外部股东几次增资，2010年国有股东占27%,为第一大股东。经协商，国有股东拟将股权转让于经理层；其余社会法人股、自然人持股49%将退出。该公司近三年盈利均在3000万元以上，2010年下半年，该公司启动上市程序。无形资产占比？职务发明？实际控制人变更？职务发明：是指企业、事业单位、社会团体、国家机关的工作人员执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质条件所完成的职务发明创造。

职务发明创造分为两类：一类是执行本单位任务所完成的发明创造。包括下列几三种情况：(1)发明人在本职工作中完成的发明创造；(2)履行本单位交付的与本职工作无关的任务时所完成的发明创造；(3)退职、退休或者调动工作后1年内做出的、与其在原单位承担的本职工作或者单位分配的任务有关的发明创造；另一类是主要利用本单位的物质条件完成的发明创造；如果仅仅是少量利用了本单位的物质技术条件，且这种物质条件的利用，对发明创造的完成无关紧要，则不能因此认定是职务发明创造。利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造，单位与发明人或者设计人订有合同，对申请专利的权利和专利权的归属作出约定的，从其约定。《专利法》第六条所称本单位，包括临时工作单位；《专利法》第六条所称本单位的物质技术条件，是指本单位的资金、设备、零部件、原材料或者不对外公开的技术资料等。二、股权转让对于涉及国有产权的转让，首先要判断是否存在实质性障碍，还是仅是程序性问题。如果产权转让造成了国有资产流失，或者以表面“巧妙”的方式但却在实质上严重损害了国有股东的合法权益，则构成了实质性障碍。国有产权转让程序性问题主要有：一是转让时未履行评估程序；二是协议转让时，未取得有权部门（多数是省级国有资产管理部门）出具的同意协议转让的批复。解决思路：有权单位出文确认或重新履行有关手续；进行定性、定量的分析论述；由保荐机构和发行人律师发表明确意见。

四川川润股份：国有资产转让未经有效评估，有关机关不只对程序性问题出文确认，而且还明确承诺可能产生的责任与损失——这并不是每一家企业都能做到的。《企业国有产权转让管理暂行办法-财政部2003》第二十条企业国有产权转让的全部价款，受让方应当按照产权转让合同的约定支付。转让价款原则上应当一次付清。如金额较大、一次付清确有困难的，可以采取分期付款的方式。采取分期付款方式的，受让方首期付款不得低于总价款的30%，并在合同生效之日起5个工作日内支付；其余价款应当提供合法的担保，并应当按同期银行贷款利率向转让方支付延期付款期间利息，付款期限不得超过1年。第二十二条转让企业国有产权导致转让方不再拥有控股地位的，应当按照有关政策规定处理好与职工的劳动关系，解决转让标的企业拖欠职工工资、欠缴的各项社会保险费以及其他有关费用，并做好企业职工各项保险关系的接续工作。三、同业竞争按照IPO管理办法要求，企业在上市前是不能存在同业竞争的。从避免同业竞争承诺规定上讲，仅是限于控股股东和实际控制人才有必要出具，但在首发案例中，出于更严格的角度，持有5%以上股权的股东也是多出具此承诺，这有利于上市公司未来的稳定发展。解决同业竞争，在同一实际控制人之下可容易做到，但有时却很困难，如某国外股东在国外从事同类业务，同时还与国内投资者共同在国内投资兴办同类业务。1、以股权转让方式将同竞公司转为拟上市公司的子公司；或者将其注销（如步步高）；或者由拟上市企业收购同竞企业的资产（如中国海城，先设立拟上市主体，然后再以在各地设立的子公司收购股东在各地的相关业务和资产，而不是在开始设立当时即将发起人和实际控制人拥有的同类业务和资产全部投入拟上市主体。相同还有利欧股份——分类分次收购、先挂公司往来账然后分期支付价款）2、协议买断：实质是，虽然相关资产未进入拟上市公司，但由于同竞公司的所有产品销售已被拟上市企业买断，因而也就解决了“同业竞争业务”，作为一种过渡性措施，也可作借鉴。中煤能源，中煤集团下属的5个矿由于存在不规范处而未纳入拟上市资产范围，作为过渡性安排，中煤能源与中煤集团签订协议，约定中煤集团须将上述5矿的所有煤炭产品独家供给给拟上市企业，且5矿整合完毕后，拟上市企业有优先认购权。3、市场分割协议：这种方式为解决同一实际控制人在不同国家或地区拥有相同业务的公司，而仅以国内业务上市提供了一种可借鉴的思路。蔡永龙和蔡林玉华夫妇晋禾实业晋正实业晋纬控股晋亿实业主要市场在中国台湾、美国、欧洲主要市场在中国大陆、美国、日本、韩国主要市场在东南亚及欧洲在交叉市场对产品及等级进行细分；违约责任的约定：任何一方违约，应向守约之每一方按照违约得益额等额支付违约金。四、关联交易拟上市企业必须具备独立面向市场的能力，其盈利不能依赖于关联企业，因而对企业发生关联交易——一类是经营性资金占用和非经营性资金占用（资金拆借）；另一类是经营业务往来，如采购、销售、租赁、担保事项。对于资金拆借问题，一定要尽早清理；对于第二类关联交易，应逐步减少，在报告期末能消除最好；有些关联交易很难避免，如厂房租赁、供水供电等则要做到价格公允、程序合理，关键是此类关联交易不能影响到公司的独立性、不能影响到公司的独立盈利能力。

A公司是其集团是其集团实行主辅分离设立的，主业是为集团提供配套的技术服务，收入约占60%。B公司主导产品是基于国外公司系统所开发的软件产品，主业依赖于和国外公司签订的技术许可合同。C公司主要从事化工新材料产销，其重要原材料严重依赖于单一供应商，占比70%以上。1、设立子公司承担原委托关联企业的业务。设立子公司形式还要考虑成本效益问题，如果本来委托关联方进行的业务所占公司同类业务比重很小，且价格公允，费用也少，也不是一定要成立子公司；若设立子公司运营成本较高，也可委托飞关联方完成此类业务。

深圳奥特迅——虽然公司委托关联企业代理采购确实有较为充分的理由，并且价格、手续费等也较为公允，但为了减少关联交易，奥特迅还是独立成立的自己的子公司，专职从事原委托关联企业所从事的业务。自2008年起公司的境外采购业务由该公司完成，彻底消除了该类关联交易，同时，在程序上，董事会通过了《公司终止与控股股东有关关联交易的议案》，从而在程序上使之完备。2、解决报告期内向关联方销售产品这一极为敏感的问题。将关联方销售公司纳到拟上市企业或者自己直接设立控股的销售子公司或者由拟上市企业的销售部门来负责销售公司。

上海罗莱家居——由罗莱控股将与家用纺织品销售有关的全部经营性净资产成立独立的销售公司，再由罗莱家居收购该销售公司的股权，并将罗莱控股的经营范围变更为项目投资和投资管理。甘肃独一味——股权转让实现关联交易非关联化，2006年7月，控股股东将关联方四川恒康药业股权转让，转让后，为本公司的非关联方。本公司专注于药品生产和终端营销，药品配送交由专业经销商进行，公司不必自己设立医药销售公司，所以由本公司收购恒康药业已无必要。

3、持续性关联交易：充分解释，从更高层次理解。对于确实为公司发展需要而存在的关联交易，如果解释清楚此类关联交易的必要性和为公司创造价值，以及并不会影响或扭曲公司的盈利能力，也是可以的。四川成飞集成——对公司存在的主要关联交易承揽一航成飞航空产品生产的外协数控加工业务的解释，包括对关联交易持续性分析、对公司独立性的影响以及减少关联交易的措施，论述相当充分，从多个角度论证了该项业务有利于公司充分发挥自身数控设备的生产能力，创造更好的经济效益。江苏常铝股份——引入战略投资者发生持续关联交易，强调与战略投资者的合作是基于市场化原则以及公司建立了完善的关联交易决策机制，确保关联交易公允。五、社会保险未严格执行社保制度和未严格执行住房公积金制度是不能混为一谈的，从监管部门的角度看，对前者的要求要严。企业应当严格执行各项社会保障制度和住房公积金制度，为所有员工缴纳社保费用和住房公积金，这是企业勇于承担社会责任的重要体现，也是“加分”因素。

四川北化股份——公司已按国家社保的有关规定和有关地方法规，为所有职工办理了养老、失业、医疗和工伤等社会保险以及住房公积金。基本严老保险金按核定工资缴费基数的28%缴纳，其中个人8%，公司20%；失业保险金按核定工资缴费基数3%缴纳，其中个人1%，公司2%；医疗保险金按核定工资数的9%缴纳，其中个人2%，公司7%；工伤保险按核定工资缴费基数的1.5%全部由公司缴纳；住房公积金按照核定工资缴费基数的24%缴纳，其中个人12%，公司12%，公司自成立以来，按时足额缴纳上述各项社会保险金和住房公积金，无欠费情况；公司也没有发生过重大劳动争议和纠纷。六、实际控制人对于发行上市申请而言，必须要说明和披露公司的实际控制人情况，并且更重要的是还要求“实际控制人在三年内不得发生变更”（创业板要求2年），其目的是考察一家企业在同一实际控制人掌控之下的经营、管理和运作情况，从而判断企业业绩、运营的稳定性、可比性等，这是一个硬性要求。实际控制人认定还涉及股份锁定承诺问题。在实践中，如何认定实际控制人是否发生变更与认定究竟谁是实际控制人的问题是联系在一起的。一旦认定错误，代价将是巨大的。

2007年6月，某公司董事长张某持股比例为50%，其配偶赵某持股比例为5%，夫妇合计持股55%，为公司实际控制人。同年8月，公司增资引入外部股东，张某夫妇合计持有发行申请人50%的股权。同年10月，张某去世。所持股份由赵某及两个未成年的儿子分别继承。申请材料将赵某和张某的其他家庭成员合并认定为实际控制人。——不合规赵某作为两个儿子的监护人，代为行使股东权利，并担任公司副董事长和财务总监，为公司的实际控制人。某股份公司股权结构分散，前五大股东为创业元老，分别持有21%、18%、17%、17%、13%，且签署了一致行动人协议。最近一年，第一大股东将其所持股份全部变更为儿子持有，且重新签署了一致行动人协议，其儿子一直未参与公司的生产经营管理。《证券期货法律适用意见[2007]1号》限定条件：1、每个人都必须直接持有公司股份和/或间接支配公司股份的表决权；2、主张共同控制的股东其结构稳定，没有发生变化；3、有一致行动协议，或其他共同行动安排；4、持股最高的人保持稳定。实际控制人是否发生变更？

上证所《企业改制上市实务》2011年版

控股股东持有某股份公司56%股份。控股股东经济性质为集体所有制（股份合作制），为1300多名自然人职工作为股东。是否符合发行上市条件？上证所《企业改制上市实务》2011年版《首次公开发行股票并上市管理办法》第十二条“实际控制人没有发生变更”的理解和适用——证券期货法律适用意见第1号

从立法意图看，首发办法第十二条规定要求发行人最近3年内实际控制人没有发生变更，旨在以公司控制权的稳定为标准，判断公司是否具有持续发展、持续盈利的能力，以便投资者在对公司的持续发展和盈利能力拥有较为明确预期的情况下做出投资决策。由于公司控制权往往能够决定和实质影响公司的经营方针、决策和经营管理层的任免，一旦公司控制权发生变化，公司的经营方针和决策、组织机构运作及业务运营等都可能发生重大变化，给发行人的持续发展和持续盈利能力带来重大不确定性。发行人及其保荐人和律师主张多人共同拥有公司控制权的，应当符合以下条件：

（一）每人都必须直接持有公司股份和/或者间接支配公司股份的表决权；

（二）发行人公司治理结构健全、运行良好，多人共同拥有公司控制权的情况不影响发行人的规范运作；

（三）多人共同拥有公司控制权的情况，一般应当通过公司章程、协议或者其他安排予以明确，有关章程、协议及安排必须合法有效、权利义务清晰、责任明确，该情况在最近3年内且在首发后的可预期期限内是稳定、有效存在的，共同拥有公司控制权的多人没有出现重大变更；

（四）发行审核部门根据发行人的具体情况认为发行人应该符合的其他条件。

发行人及其保荐人和律师应当提供充分的事实和证据证明多人共同拥有公司控制权的真实性、合理性和稳定性，没有充分、有说服力的事实和证据证明的，其主张不予认可。相关股东采取股份锁定等有利于公司控制权稳定措施的，发行审核部门可将该等情形作为判断构成多人共同拥有公司控制权的重要因素。

如果发行人最近3年内持有、实际支配公司股份表决权比例最高的人发生变化，且变化前后的股东不属于同一实际控制人，视为公司控制权发生变更。

发行人最近3年内持有、实际支配公司股份表决权比例最高的人存在重大不确定性的，比照前款规定执行。新疆金风科技——没有实际控制人截止招股书签署之日（2007.12），公司股东持股情况如下：

序号

股东名称

持股数（万股）

占总股本比例（%）

一

国有法人股

1

风能公司

9,135.00

20.30

2

国水集团

7,875.00

17.50

3

新疆风能研究所

1,071.00

2.38

4

新疆太阳能科技开发公司

518.895

1.15

小

计

18,599.895

41.33

二

社会法人股(25家)

1

中国-比利时直接股权投资基金

3,600.00

8.00

2

深圳市远景新风投资咨询有限公司

2,182.50

4.85

3

深圳市远景新能投资咨询有限公司

900.00

2.00

4

深圳市立安多投资咨询有限公司

717.1875

1.59

5

深圳市永兆行投资咨询有限公司

652.50

1.45

6

深圳市贯汇通投资管理有限公司

481.50

1.07

7

北京绵世方达投资咨询有限责任公司

463.50

1.03

8

北京百庚泛太科技有限公司

450.00

1.00

9

北京利百勤投资顾问有限公司

405.0563

0.90

10

深圳市百世吉科技有限公司

405.00

0.90三外资股（1家）四自然人股（30家）七、涉讼应对拟发行人不得有：在用的商标、专利、专有技术以及特许经营权等重要资产或技术的取得或者使用存在重大不利变化的风险。他人主动起诉拟上市企业，并不是企业自己所能控制的，也许对方有充分理由，也许对方甚至是竞争对手故意拖延上市时间而采取的一种手段。处理措施：一是对于纠纷或诉讼可能造成的损失，由控股股东或实际控制人承诺由此造成的所有损失；二是全额计提预计负债；三是让审核部门详尽了解纠纷或诉讼的产生原因、进展、可能的判决结果以及可能对拟上市企业造成的影响，如有必要，可由专门代理该诉讼案例的律师出具法律意见书。也就纠纷或诉讼不会对企业造成多大的影响，此时就不会构成重大障碍。江苏宏达新材——2007年12月29日，蓝星化工江西星火有机硅厂（原告）向江西省九江市中级人民法院起诉本公司，该单位与本公司均系有机硅单体及相关产品的研制、生产和销售单位，相互有竞争关系，主要由于本公司聘用的技术工人中部分来自该单位，该单位请求法院判令本公司停止其侵犯商业秘密的行为，赔偿其经济损失498万元并承担诉讼费用。1、本公司投资建设3万吨/年有机硅单体项目，聘请了国内有机硅单体高级专家和乌克兰单体专家，由其提供单体项目生产工艺技术，同时聘请了一批行业内的技术工人。2、行业内专家和技术工人均出具了声明函，承诺掌握的技术成果与原单位之间没有竞业禁止的相关约定，与原单位之间未签署关于技术的《保密协议》或包含保密条款、竞业禁止条款的有约束力的法律文件。3、2007年12月19日，江苏省科技厅、镇江市科技局及镇江市知识产权局出具证明：本公司生产工艺来源于国内外有机硅单体高级专家提供，镇江市科技局于2006年1月8日组织国内中蓝化工研究院等相关高级专家对该项目进行了审核和核查，技术来源合法、可靠。4、2008年1月3日控股股东伟伦投资出具《承诺函》：若因上述诉讼造成本公司的一切损失，由其给予本公司足额补偿。八、董事安排很多拟上市企业，都存在着控股股东持股比例相当高的情形，“一股独大”尤其在家族企业这种现象更为普遍。如何减轻外部投资者进入的疑虑，使监管部门在审核过程中确信此类公司不会出现控股股东滥用控股地位损害公众投资者利益问题发生，通过制度设计对控股股东形成制衡，是公司治理需要解决的问题。

某公司业绩优良，但：控股股东未将核心技术注入到公司，公司与关联方存在重大知识产权类关联交易，募资项目技术是由公司与关联方合作开发，公司管理层不稳定，在未经股东大会决议通过情况下，更换了一名董事。——2007年4月被否决

增加非家族成员比例福建七匹狼实业股份有限公司本公司控股股东期间七匹狼集团在本次发行前持有本公司75%的股权，本次发行后持有本公司52.04%的股权，处于控股地位。在七匹狼集团股权结构中，周氏家族共持有七匹狼集团95%的股权，周氏家族成员三人兼任本公司的高管人员，因此存在家族控制风险。1、持有公司5%以上股权的股东依据《公司法》《公司章程》可以提名董事候选人。2、七匹狼集团与本公司签订《避免同业竞争的承诺函》3、《公司章程》《关联交易规则》具体规定了对关联交易事项进行表决时关联方必须回避的有关制度。4、减少周氏家族成员在董事会成员中的比例，将董事人数从原来的5名增至9名，周氏家族成员控制在3名以内。5、公司聘请了4名独立董事，站董事会人数的三分之一以上。上市后将视情况增加独立董事人数。6、控制家族成员在高管人员中的比例。7、公司上市后，将在股东大会中逐步推行“征集投票权制度”、“累积投票制度”。独立董事制度作为公司治理结构中一种有效的制度安排，正成为一种世界潮流，如美国证券交易所和纳斯达克市场都全面实行了独立董事制度。经合组织（OECD）1999年调查，独立董事占董事会的比例，美国为62％，英国为34％，法国为29％。据科恩—费瑞国际公司（Kom-Ferry）2000年5月发表的研究报告，《财富》美国公司1000强中，董事会的平均人数为11人，独立董事为9人，占81.2％，内部董事只有2人，占18.2％。独立董事不受制于公司控股股东和公司管理层，利用这一超然的地位考察、评估和监督公司管理层，从而有效制衡控股股东和监督经营者，确保董事会考虑所有股东的利益，减少内部人控制和大股东操纵，使中小股东的利益得到有效保护。积极的独立董事可以提高董事会的独立性和客观性。带来外部的知识、经验和关系，使董事会能够独立地行使职权；可以提高董事会的透明度，使外部各方更容易了解其决策流程，吸引优秀的合作伙伴和潜在的投资者。郑百文弄虚作假事件披露后，2001年9月27日，证监会作出决定：对郑百文董事长李福乾、副董事长卢一德分别处以30万元和20万元罚款；对陆家豪等10名董事处以10万元罚款。然而，作为独立董事的陆家豪大呼“冤枉”。陆家豪1956年毕业于北京外国语大学，大半辈子执教于郑州大学。他与李福乾相识于1994年。1995年1月，郑百文董事会换届时，陆家豪成了郑百文的“社会董事”。陆家豪说，他当初曾与李福乾约定自己不参与公司的经营与管理，不在郑百文领取任何报酬。陆家豪向中国证监会提出了行政复议，要求免除罚款。2002年4月，中国证监会作出答复，坚持认为，陆家豪作为董事，应当对董事会决议通过的有关上市申报材料、年度报告的真实性、完整性负责。不能以担任独立董事、不在公司任职、不参加公司日常经营管理、不领取工资报酬或津贴等理由主张减免处罚。

“我现在一个月的退休金也才1600元，我从哪里弄到这么多的钱？”

九、内幕交易内幕交易是指内幕人员和以不正当手段获取内幕信息的其它人员违反法律、法规的规定，泄露内幕信