论我国劳动法的法律属性

论我国劳动法的法律属性自古罗马法学家乌尔比安提出公法和私法的划分标准以来，就长期影响着大陆法系各国法律部门的定性。在传统法学中，私法与公法之间的区分成为法律体系化的基础。国家对经济生活和社会生活的干预在法律上表现为国家越来越多地干预传统的私法领域，即所谓的“私法的公法化”或“法律的社会化”，其最为典型的就是国家对劳动关系的干预。国家干预劳动关系的结果使得劳动法逐步脱离民法而成为一个独立的法律部门，同时使劳动法不仅仅有传统私法的内在本质，还包括一些公法的因素在其中。包括劳动法在内的众多社会立法既不属于传统的公法领域，也不属于传统的私法领域，被认为是介于公法和私法之间的独立领域，即第三法域。社会法是伴随着国家力图通过干预私人经济以解决市场化和工业化所带来的社会问题，应对经济、社会和生态可持续发展的要求，而在私法公法化和公法私法化的进程中逐渐产生和发展起来的第三法域。”如何给劳动法的法律属性定位，是一个涉及劳动法价值判断的问题。从法律属性来说，劳动法属于社会法范畴。社会法“现代社会法的建立始于1871年，即德意志帝国建国时期，当时社会法是帝国首相俾斯麦用来解决社会政治运动冲突的工具。”[程延园、BarbaraDarimont：《中德社会保障争议处理制度比较研究》，《北京行政学院学报》2005年第2期，第55页。5]“社会法”（SocialLaw,DroitSocial，Sozialrecht）作为现代法学上的专有术语是法国和德国的学者最先使用的，最早出现在20世纪初欧洲学者所撰写的论著中。20世纪以来，特别是第二次世界大战后，随着社会经济的发展和社会理念的变化，西方国家的法学家明确提出了社会法的概念，并将社会法视为介于公法和私法之外的第三法域。我国长期以来对社会主义法的性质的认识除了强调法的国家意志性、强制性、规范性、概括性外，还特别强调法的阶级性，相对而言技术性的规范考虑得少一些，并一直以来否定社会主义法有公法和私法的划分，因此，我国早期不承认公法和私法的区别，也没有关于社会法的明确提法。但随着我国改革开放的深入，特别是我国社会主义市场经济秩序的建立与完善，我国法学理论研究出现了空前的繁荣，在理论研究上开始突破各种限制，以公法和私法作为法学分类方法又开始为人们所提及，并开始提出建立社会法的设想。如在1993年中国社会科学院发表的研究报告《建立社会主义市场经济法律体系的理论思考和对策建议》中，就提出了我国社会主义市场经济法律体系框架主要由民商法、经济法和社会法三大部分构成。2001年九届全国人大四次会议上，李鹏委员长在其工作报告中提出了法律部门的划分问题：“关于法律部门，法学界有不同的划分方法，常委会根据立法工作的实际需要，初步将有中国特色社会主义法律体系划分为七个法律部门，即宪法及宪法相关法、民法商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法。”关于什么是社会法，李鹏委员长的报告将其界定为“调整劳动关系、社会保障和社会福利关系的法律”。这是我国第一次在官方文件上明确提出了社会法的概念。上述官方文件将社会法看作是一个法律部门，与宪法、行政法、民商法、经济法、刑法、诉讼法等法律部门并列，并明确了社会法包括劳动法、社会保障法。笔者认为，将社会法看作是一个法域更为合理，从社会法产生以来，关于社会法涵盖的内容就未有定论，各国大多将其看作是公法与私法之外的第三法域，这样有助于法学之分类和探求法之发展轨迹。至于社会法应当作狭义的还是广义的理解，亦即社会法是指社会保障法，抑或劳动法与社会保障法，还是除前两者外还包括环境法、产品质量法、消费者权益保护法等，笔者认为，前一种理解过于狭窄，忽视劳动法与社会保障法的联系，而后一种理解又过于宽泛，容易造成法律体系划分上的混乱，因此，应当将社会法定位于包括劳动法和社会保障法在内的一个开放性的法律体系较为适宜。社会法特征第一，调整对象的特殊性。传统的市民法或近现代民法都以不特定的单个或少数的人（包括自然人和法人）为基本主体。“《民法典》只能规定同一雇主与大量的彼此间没有任何法律联系的雇员订立雇佣契约，而未将企业的全体工人当作一个完整的社会单元看待。从私法观察角度出发所看到的经济关系，不过是两个私人之间以互相平等为前提的关系。这种观点忽视了第三者，即在任何经济关系中都是最大的利害关系人：公众。”[11]社会法以社会中的特定人群构成的社会集团或“利益共同体”为调整对象。例如，“劳动法不同于抽象的民法，它把人具体化为企业主、工人、雇员，不仅有个人，还有工会和企业。”[12]第二，调整手段的多样性。传统的公法和私法往往采取比较单一的救济手段。社会法则因时、因地制宜地采取了行政、民事和刑事等诸多手段并用的调整方式。例如，在劳动法中，由于强调保护劳动者的团结权、集体交涉权以及保障争议权等，因此，在其法律技术的设计上主要是以保护劳动力市场内劳动者的权益为基本特征，对于劳资之间的对立和冲突，主要是依靠劳动仲裁委员会的介入来解决。第三，法律规范的混合性。传统的公法，表现为国家对社会的纵向管理；传统的私法表现为对平等主体之间的法律关系的规制，国家即使参与其中，也只是作为该法律关系中的平等一员。社会法的出现使得国家与社会之间形成了良性的互动：国家积极介入和干预社会经济生活，并基于保护经济弱势群体的目的而对市场秩序和市场竞争进行管制；与此同时，还对个体社会成员，尤其是弱势成员的生存和发展予以保障。德国法学家基尔克曾对此指出：“在现代，所谓私法包含着整个个人法和未编入公法的社会法——即家族法、公司法、及其他私团体的法；所谓公法，却包含国家及在国家之下而经国家认为公团体的社会法——即教会法、地方团体法和公共合作社法及国际法。”[13]他的这种社会法学说虽然不是完全科学的，但也佐证了社会法的公私混合性。在国家广泛参与、干预社会经济生活的过程中，国家、社会、市场、社会成员之间形成了一种混合型的法律关系。在这种法律关系中既存在“私”的调整，又存在“公”的规制，因而，社会法规范也就当然地表现为公法和私法的混合物。劳动法属性演进1.早期劳动法是民法的附庸随着资本主义的发展，统一的市民法分裂为资本的法与劳动的法。资本的法就是企业家的法，而劳动的法就是劳动者的法，也就是现在的劳动法。劳动法最初是工人为了争取切身的权利，向资本家作斗争而获得的一些权利性的规定。最初的劳动法表现在劳动者方面为保护劳动者利益的法，表现在资本家方面则为管理劳动者的法。劳动法的主要内容就是规制劳动关系，这种劳动关系的前身就是等等。劳动法正是通过一系列的规定，对于失衡的社会关系做出必要的矫正，从而实现劳动者与用人单位真正的平等。而这种“倾斜保护”的原则正是社会法的基本原则。所以，在这一点上，劳动法是绝对具有社会法性质。（二）从劳动法的本位观、利益观看劳动法的社会法属性劳动法是以社会利益为本位的，是维护社会根本利益为基本特征的，这恰恰是社会法的基本特征。劳动法当然要保护个人利益，社会利益从本质上讲是从个人利益演变而来的。劳动法首先是保护好单个劳动者的利益，在此基础上才能保护好整个劳动者这一阶层的利益，这种利益受到普遍的公共利益的调整而形成社会利益。劳动法所保护的劳动关系和其他与劳动关系密切联系的各种关系一旦遭到破坏，就会损害不特定多数劳动者的利益，酿成社会问题，甚至危及社会稳定。如果一家工厂违反了关于最低工资的规定，那他损害的就是这个厂的所有劳动者，乃至将要进厂的劳动者的利益，毫无疑问地这时社会利益遭到了侵害。劳动法以社会利益为本位，也能说明劳动法是具有社会法的性质的。（三）从劳动法的公平观看劳动法的社会法属性劳动法秉承实质公平观，在承认劳动关系中双方信息上、实力上实质不平等的基础上对劳动关系中弱势群体的一方予以法律上的特殊保，突出的体现在立法上的倾斜保护、司法上的特别对待。劳动法的实质公平观完全契合社会法的公平观的精髓和要义，或说说劳动法的法理念是社会法理念的辐射，是社会法思潮的影响下的结果，劳动法的立法是社会性立法的重要组成部分。因此从这个角度来说，劳动法是具有社会法属性的，是社会法的重要组成部分。（四）从劳动法的调整原则和调整机制看劳动法的社会法属性私法遵循的是“自愿公平”、“平等协商”、“契约自由”等原则，这是由私法是调整平等主体之间的经济关系这一性质决定的。社会法是调整强势群体和弱势群体之间的经济关系的。社会法的调整原则与私法的调整原则大相径庭。社会法主要遵循的是“倾斜保护”的原则，倾斜保护的是弱者的利益。立法上，社会法倾斜立法，在维护的利益上有所倾斜，但在司法上还是坚持“法律面前人人平等”。同时在立法利益分配上仍给当事人留下自由协商的余地。但是，社会法中国家意志随处可见，并带有强烈的保护弱者利益的倾向。劳动法所调整的劳动关系中，劳动者很明显处于弱者地位，劳动法的法条，法规有利益倾斜，而不像私法一样任由劳动者和用人单位之间意思自治。劳动法将劳动者的许多权利不仅规定为用人单位的义务，也规定为劳动者的义务，并保留其在一定范围内的自由意志和选择权。这就改变了劳动者为了获得工作而不得不放弃自己的许多权利的处境，以形式的不平等追求实质的平等。如劳动法第二十九对用人单位解除劳动合同的限制，很明显地看得出立法是倾向于保护劳动者的，它主要是明确劳动者的权利，严格用人单位的义务和责任。正是因为劳动法在上述各个方面均体现出它的社会法性质，所以笔者认为劳动法是社会法。承认劳动法的社会法属性具有重要的理论和现实意义，一方面，劳动法是社会法理论的重要组成部分，是社会法理念、思潮的重要体现，社会法理念对劳动法理念的成熟、理论的构建完善拒绝偶重要的价值和意义。另一方面，以社会法的理论指导劳动法的立法和司法实践，完善劳动法的立法体系、指导劳动法的执法司法实践。我国劳动法的社会法属性之具体表现1.劳动法的立法宗旨是实现个人利益和社会利益的协调发展日本学者美浓部达吉指出：“一切法的内容，即在其为人类的意思之规律及同时为人类的利益之规律，意思和利益是法的两种本质的要素，因此，主张公法和私法的区别标准应求于意思或利益两要素中之任何一者的学说之发生，是必然的结果。”[37]“利益说”是主张在利益的要素中求其区别的。这是关于公法和私法之区别的最古典的说明，相传是罗马的法学者乌尔比安的话。他认为公法是关于罗马的国家制度的法，私法是关于个人利益的法，这是“利益说”思想最早的代表。美国法学家罗斯科·庞德认为利益是存在于法律之外的一个出发点，法律必须为这个出发点服务。他把利益分为个人利益、公共利益和社会利益。随着市民社会和政治国家的相互渗透，某些个人利益受到普遍的公共利益的限制而形成社会利益。“特别是在自由放任主义的经济组织发生变化、日趋统制主义的经济的现代情势之下，个人相互间的法因公益的见地而受拘束之处日多，因此，私法之以公益为主要目的者既非少数，而此后且有与日俱增之势。”[38]社会利益可以说是个人利益与公共利益整合出来的一种特殊而又独立的利益。社会利益就其本性而言，并不是一种公共利益而是一种个人利益。社会利益是由个人利益提升而成的。社会利益的最大化应是大多数个人利益的最大化和不同集团利益的协调化。在奴隶社会和封建社会中，利益的常态是公共利益和个人利益，就其本质而言，公共利益往往是贵族统治集团的利益，个人利益往往是有产者的利益，而决非广大劳动人民的整体利益和劳动者权益。在经历了资产阶级革命后的世界各国普遍确立了自由平等、天赋人权等思想，但这也多是新兴资产阶级的利益主张。在社会主义国家刚刚建成时期，新政权迫于各种压力往往把个人利益抽象于国家利益。总之，作为市民社会成员的劳动者的个人利益是在经历了长期艰苦的斗争之后才逐渐地获得了尊重与保护。与私法奉行个人本位主义、公法奉行国家本位主义不同，劳动法以社会为本位，是社会法的重要组成部分。社会法的目标在于通过国家干预的手段保障以形式平等的私法手段所不能实现的实质公平，而这种目标的实现将有利于更好地保障个体的“自由”和“平等”。我国《劳动法》第一条规定：“为了保护劳动者的合法权益，调整劳动关系，促进经济发展和社会进步，依据宪法，制定本法。”根据这条规定，我国《劳动法》的立法宗旨包括保护劳动者的合法权益，确立、维护、发展、稳定和谐的劳动关系，促进经济发展和社会进步三个方面。劳动法首先是劳动者保护法。无庸置疑，劳动法要保护劳动关系的双方当事人，但是，在总体上它向保护劳动者倾斜。这主要表现在：第一，劳动法关于劳动关系双方当事人之间权利义务的规定中，偏重于规定劳动者的权利和用人单位的义务。可以说，劳动法对劳动者而言是权利本位，对用人单位而言则是义务本位。第二，劳动法用强制性规范规定对于劳动者利益只准提高而不准降低，而对用人单位利益，则无这种保护性规定。第三，劳动法对用人单位单方解除劳动关系实行严格限制，即不仅规定必备的许可性条件，还规定具体的禁止性条件和限制性条件。而对劳动者单方解除劳动关系，有的国家不规定条件，有的国家则只规定许可性条件、不规定禁止性条件和限制性条件。第四，在劳动监察制度中，监察对象一般仅限于或者主要限于用人单位的行为，至于劳动者的行为，许多国家并不规定为劳动监察的对象。劳动法同时也是劳动监管法。在市场经济中，劳动力资源配置效率的提高尽管依赖于市场机制，但与劳动监管密切相关；至于劳动力资源配置效率与社会公平的关系，更离不开劳动监管的协调功能；另外，劳动关系的和谐稳定状态，也只有在劳动监管的作用下才有可能形成和保持。因而，在现代市场经济国家的劳动法中，劳动监管规范被作为必备的重要内容。社会主义国家的劳动法中，劳动监管规范所占比重更大，以致许多人认为劳动法即劳动监管法。劳动法是劳动者保护法与劳动监管法的统一，很难说它是只保护公共利益还是只保护私人利益，因为相对而言，对劳动者的保护体现出私法性，而对社会劳动的管理则体现出公法性。准确地讲，它既保护公共利益又保护私人利益，在这里，劳动法体现出鲜明的公法与私法的混合性。2.劳动法律关系的主体、客体和内容兼具“公”、“私”属性关于公法和私法划分之“最普通的学说可说是‘主体说’。这学说以为在私法，法主体的双方都是私人或私团体；反之，在公法，法主体的双方或最少一方是国家或在国家之下的公团体，而主张公法和私法的区别即在于此。”[39]按照此种分类理论，私法关系是彼此平等的个人或法人之间的关系，公法关系是国家机关之间或国家机关和个人之间的关系，是一种权力服从关系而不是平等关系。在大陆法系国家，劳动法或劳工法的调整对象主要是劳动关系，或者说是工人和雇主之间的劳资关系，这种劳动关系或劳资关系的公私性质很不明确，因为劳动关系的主体双方兼具平等性和隶属性——劳动关系建立前是平等关系，建立后是隶属关系，这使得劳动关系既不同于民事关系，也不同于行政关系，这一特点体现了劳动关系中公、私法之间的相互渗透。显然，上述社会关系中，既有公法关系又有私法关系，即便是公法关系，它也是以保障私人利益为主要目的的。此外，劳动法还调整大量的附随劳动关系——其本身并不是劳动关系，但与劳动关系密切相关并且劳动法调整劳动关系时离不开它们。这些附随劳动关系主要有：劳动力管理关系、社会保险关系、工会与单位之间的关系、国家机关监督劳动执法发生的关系、处理劳动争议引发的关系等等。这样，劳动法涉及的社会主体和社会生活就更加广泛而复杂。“西方的劳工法可以涵盖工时、女工、童工、青工、工资、开除、集体谈判、雇主代理人、劳资纠纷、劳动法庭、劳动检查和劳动交换、工矿企业或农业工人的保健、安全和福利、劳动事故和损害赔偿等等内容。”[40]而我国劳动法则是包括促进就业、劳动合同和集体合同、工作时间和休息休假、劳动安全卫生、女职工和未成年工特殊保护、职业培训、社会保险和福利、劳动争议处理、监督检查等法律制度的法律部门。3.劳动合同以当事人意志为基础、以国家意志为导向公法的调整原则是公法关系完全依法设定，私法的调整原则是“合同即法律”。“意思自治”是公私法之分的重要标准，其主要含义是个人享有财产和缔结合同的绝对权利，国家的活动仅限于保障个人的这些权利并充任私人之间纠纷的裁决人，而不应干预个人的自由。只有实行“意思自治”的合同才具有私法性。梅因爵士在其著作《古代法》中做出了令人叹服的论断：“……我们可以说，所有进步社会的运动，到此处为止，是一个‘从身份到契约’的运动。”[41]然而法是对社会现实的一种反映，在资本主义进入垄断阶段以及社会主义蓬勃发展以后，法律的规制对象出现了新的特点，表现为强弱对比鲜明的新型身份关系。这种新型的身份关系需要纳入社会法来调整。这里所说的身份不同于传统社会那种以“人身依附”、“身份等级”为联系纽带的“身份”，而是强势主体与弱势主体这样一种“新身份”。“现代契约法中似乎出现了这样一种倾向，即近代社会中的‘从身份到契约’的运动在现代社会中正转变为‘从契约到身份’的运动。”[42]“从契约到身份”是要确认强势主体与弱势主体，从而进行更为有效的保护。社会法的调整对象是社会弱者在进行社会活动中发生的涉及社会利益的社会关系。社会法规制对象是传统私法的主体，如劳动者与雇主，消费者与经营者、生产者，环境污染侵权中的污染者和被污染者，妇女、儿童、老人，教育关系中的教授者与受教育者双方。劳动创造了人类，在劳动过程中，劳动不仅具有自然属性，更具有社会属性。劳动关系是人们在劳动中结成的相互关系，体现的是社会属性。在我国，劳动关系的主体是按照法律和合同的规定，在用人单位管理下从事劳动并获取相应报酬的自然人。作为社会法规制对象的劳动关系是劳动者和劳动力使用者在劳动过程中发生的社会关系。用人单位作为生产资料的所有者或经营者，劳动者作为劳动力的所有者，二者之间是平等关系。但一旦签订劳动合同，雇佣关系即成立，劳动者有偿让渡劳动力的使用权，用人单位因此掌握了劳动力的支配权，二者之间在劳动力的使用上形成隶属关系。因为劳动力附着于人身的特性，用人单位对劳动力的支配关系表现为对作为劳动力载体的人的支配。早期的劳动合同大多都是民法的组成部分，大多数民法典中都有关于劳动合同的规定，但当人们逐渐认识到其特殊性后，它便被作为一种特别合同对待，如《法国民法典》中有关劳动合同的规定已被废除或已并入1910年《劳动法典》的第一编中。1896年制定的《德国民法典》中有关劳动合同的规定也已由《工业法典》、《商法典》和其他单行法中的特别规定加以补充或替代。在大陆法系各国，并没有统一的劳动合同模式。在我国，劳动合同是确立劳动关系的法律形式，就个别劳动者和用人单位基于雇用合同而成立的法律关系而言，显然属于私法范畴。但劳动法中又包括了以国家作为雇主的大量规则，加上国家对私人企业劳资关系的积极干预，这使劳动合同具有以当事人意思自治为基础、国家意志为导向的特征，或者说这种合同既体现国家意志，又体现双方当事人共同意志。这种特殊性在劳动合同的法定条款和约定条款中体现出来。我国《劳动法》规定，劳动合同的内容可分为法定内容和商定内容两部分，其中法定内容主要有：第一，工作时间和休息休假。工作时间和休息时间是法定的，必须在劳动合同中依法规定。第二，劳动保护和劳动条件。前者是为保障劳动者在劳动过程中的安全和健康所采取的各项保护措施，后者则是为劳动者提供符合国家劳动安全卫生标准的工作环境。第三，劳动待遇。包括工资、保险、福利等劳动待遇，不得低于国家规定的标准。对于劳动合同的法定内容，当事人双方可以在法律规定的范围内协商具体执行办法，但不得低于劳动法律、法规规定的最低标准。这就是说，在通常情况下，劳动合同以劳资双方的意志为确定合同的依据。但是这种自主或自由是在国家许可的范围内实施的，当事人不能无视、否定国家许可或禁止的规定，而且国家意志一直以来都起着引导、规范劳动合同的作用。劳动合同体现的是当事人意思自治和国家意志干预的协调和互补。4.劳动纠纷案件的争端解决机制具有特殊性“19世纪在大陆法系各国先后建立了双重法院——普通法院和行政法院，这种司法体制的依据与公私法分类理论互为因果。它们的管辖权严格分开，普通法院受理私法案件（民事和刑事案件）。行政法院受理行政诉讼案件，通称为公法案件。”[43]“在德国完备的法院系统之中更是单独设立了劳动法院和社会法院。所有基于劳动法问题而产生的诉讼案件，都由专门的劳动法院系统处理，如雇佣关系、劳资之间的集体谈判协议，以及承揽协议等。《劳动法院法》规定各级劳动法院的组成、职权和诉讼程序。根据该法的规定，劳动法院对所有的劳动法争议享有初审管辖权，并以合议庭的形式审理案件。社会保障及与之有关的案件，由构成联邦德国第四套法院审判系统的各级社会法院管辖。”[44]在我国，虽然没有专门的劳动法院或者社会法院，但劳动纠纷案件的争端解决机制明显不同于民事案件、刑事案件及行政案件。依我国《劳动法》规定，处理劳动争议适用和解、调解、仲裁和诉讼四种形式，其中仲裁是主要形式，且为进入诉讼的必经程序，即当事人只有对仲裁裁决不服时，才可以在规定时效期间内向人民法院提起诉讼。我国《劳动法》规定在用人单位内，可以设立劳动争议调解委员会。委员会由职工代表、用人单位代表和工会代表组成。根据我国《劳动法》的规定，在发生劳动争议时，争议双方当事人出于自愿，就争议所要解决的问题向调解委员会申请调解。调解委员会在收到申请调解书或当事人口头申请后，立即审查该争议是否属于劳动争议受理范围，并决定是否受理。决定受理后在法定期限内依法进行调解。社会自治既不同于私法上的意思自治——当事人在发生争议时不仅仅依靠本身的力量进行解决，往往由处于中立地位的第三方团体介入争议的解决；又不同于公法上的公力救济——在解决争议时以调解和协商为主，公力强制手段为辅。在社会自治的过程中，国家往往赋予市场主体组成的团体以一定的独立地位，使其在解决争议中发挥一定的仲裁作用。在劳动法中，由于强调保护劳动者的团结权、集体交涉权以及保障争议权等，因此，在其法律技术的设计上主要是以保护劳动力市场内劳动者的权益为基本特征，对于劳资之间的对立和冲突，主要是依靠劳动仲裁委员会的介入来解决。根据我国《企业劳动争议处理条例》的有关规定，县、市、市辖区内应当设立劳动争议仲裁委员会。劳动行政主管部门设立劳动争议处理机构。劳动争议仲裁委员会由劳动行政部门代表、同级工会代表、用人单位方面的代表组成。由此可以看出，我国在处理劳动争议时是主张和号召通过不同方面力量代表组成的争议解决机构来进行社会自治的，当然在社会自治无法完全解决争议的时候，诉讼就必须发挥其公力救济的作用了。仲裁可分为民间仲裁和国家仲裁。我国对劳动仲裁属国家仲裁，由国家授权的专门仲裁机关——劳动争议仲裁委员会——行使仲裁权。这种仲裁不适用属于民事程序法的《中华人民共和国仲裁法》，而适用《劳动争议仲裁委员会组织规则》、《劳动争议仲裁委员会办案规则》、《企业劳动争议处理条例》等特别劳动仲裁法规，劳动仲裁遵循“以事实为依据，以法律为准绳”的原则，采用规范的办案形式和程序，裁决结果能够引起争议当事人实体权利、义务的产生、变更或消灭效果，且形成为正式的法律文书，裁决的执行拥有国家强制力的保障。显然，我国的劳动仲裁具有公法程序色彩。《劳动法》和《企业劳动争议处理条例》规定，当事人对仲裁裁决不服的，可以向人民法院起诉。劳动争议案件的管辖主要是劳动行政部门和普通人民法院。诉讼是劳动争议案件的最后解决方