重构商业银行抵销权制度样本

重构商业银行抵销权制度摘要：司法实践中，诸多客户与银行之间看似平等，事实上却处在弱势地位，其合法利益因法律建构欠缺而受到侵害，其中商业银行抵销权就是一例。本文通过对抵销权基本理论和银客关系分析，详细阐述了银行抵销权存在问题及重构后国内商业银行抵销权制度，力求在有效保障银行债权实现同步更好地保护客户合法权益。在一国金融体系中，商业银行重要性不言而喻，它不但是资金融通枢纽，并且是与货币有关众多中间业务提供者。由于种种因素，国内大多数商业银行当前仍以贷款业务收益作为重要利润来源，因而如何保障债权顺利实现便成为银行界最为关怀问题;法律也为有效减少信贷风险作了诸多努力，抵销权制度设计便是其中之一。商业银行抵销权制度立法与应用在国外已较为成熟，但国内现行立法对该制度规定还很粗糙，实践中大量存在商业银行借抵销权之名损害客户利益情形。本文在简要简介抵销权基本理论基本上，探讨了商业银行合用该制度时存在某些问题，进而提出重新建构国内商业银行抵销权制度，力求在有效保障银行债权实现同步更好地保护客户地合法权益。一、抵销权基本理论所谓抵销，是指二人互负债务而其给付种类相似场合，得以其债务与对方债务，按对等数额使其互相消灭意思表达[1].依产生依照不同，抵销权又可分为法定抵销和商定抵销(又称合意抵销)，前者是指符合法律规定构成要件时，一方当事人可向另一方当事人主张抵销权;后者是指抵销合同或条款商定特定事由浮现时，一方当事人可根据该商定向对方主张抵销权。法定抵销和商定抵销最大区别在于构成要件不同，前者严格规定了双方当事人互负债务，债务给付种类和品质相似，积极债权已届清偿期等条件;后者对这些条件规定则较为宽松，特别是双方当事人可以商定互负债务标物种类、品质不同步也可以抵销。关于抵销权规定最早出当前罗马法中[2]，但由于商品交易不发达，作为债权消灭方式之一抵销权制度在古代并没有发挥其应有作用。随着社会不断发展，市场经济作为资源配备有效方式逐渐被各国政府所采纳，债权法凭借其在市场经济中重要作用逐渐成为显学，作为债权重要构成某些抵销权制度也因而受到法学理论界和实务界关注。普通来讲，抵销权制度作用体当前如下几种方面：1.公平受偿。当事人互负到期债务，一方当事人积极清偿了自己债务，另一方当事人却因资信问题无法履行合同，这对先履行债务一方来说显然是不公平，抵销权制度正好可以回避这种不公平。2.以便债务履行。任何一项债务履行都需要成本，如果当事人可以合理运用抵销权制度，不但可以减少自己履约成本，还可以最大限度地提高合同履行效率，符合市场经济追求效益最大化特点。3.担保功能。运用抵销权，债权人可以在债务人资力局限性状况下使自己债权得到全额清偿，因此说抵销权在一定限度上具备担保功能。例如，某银行拥有某公司一项贷款债权，同步对该公司负有一笔存款债务，在公司存款债权被扣押或转让状况下，如果符合法定抵销或是商定抵销条件则可以将此债权债务予以抵销，从而使银行自己债权受偿，犹如为自己设立了担保同样[3].但是该担保明显缺少公示，在学理上值得进一步探讨。二、银行与客户之间法律关系对该问题理解直接关系到银行与客户{1}之间与否存在抵销权以及银行在多大范畴内享有抵销权。对银行与客户法律关系，学界有几种不同结识，重要涉及：信托关系说、保管关系说、代理关系说和债权债务关系说。在笔者看来，理解银行与客户间法律关系核心是把握好存款合同性质，由于银行提供所有服务前提是客户在银行存有款项，即开有帐户。这里需要阐明一点，账户在形式上体现为一种会计文献，是银行与客户双方债权债务一览表，但就其实质而言，它是一种合同，是银行与客户之间合同法律关系体现[4].单就客户将钱存入银行即丧失其所有权来看，信托、保管、代理说法均有不周延之处，债权债务关系说似乎更符合存款合同性质。固然，银行业务具备多元化特点，银行与客户之间也存在信托、保管、代理等其她法律关系，但它们应当居于从属地位。因此，笔者以为，银行与客户间法律关系应当是一种以债权债务关系为基本合同束，该合同束基于客户在银行开办业务多少不同而繁简各异。此观点从历史角度可以得到进一步佐证，银行与客户之间法律关系经历了一种由简朴到复杂过程，当代商业银行是随着资本主义商品经济产生而发展起来，一开始银行从业人员仅从事保管、汇兑等与货币关于业务，法律关系较为简朴。随着经营规模扩大，某些银行发现：虽然每天均有人存款、取款，但银行总能保持一种相对稳定货币余额，因而有了放贷业务浮现。在市场需求下，商业银行进一步开发出了银行卡、基金托管、理财等中间业务，银行与客户间关系也逐渐朝着多元化方向发展，形成一张复杂关系网络，即上边提到合同束。银行对客户享有抵销权，尚有一种重要因素是两者之间债权债务具备相对性，即银行与客户间存在互相债权债务。详细来说，在存款法律关系中，银行是客户债务人，客户对银行享有存款及利息支付祈求权;在贷款法律关系中，客户是债务人，银行对客户享有偿还贷款及利息祈求权。显见，银行与客户在这两个基本法律关系中互负债务，互享债权，由此构成了债权债务互相性。但是，并不是所有银行帐户都可以抵销，如信托类、保管类帐户就不存在抵销问题，由于此类债权债务不具备相对性。三、抵销权在商业银行中合用抵销权是国内合同法中基本制度，并不针对商业银行而设计，但实践中银行却是使用抵销权制度最频繁主体之一，甚至浮现了“银行抵销权”专有名词。下面针对抵销权在银行中详细应用做某些探讨。(一)商业银行抵销权特点商业银行主体特殊性决定了银行抵销权不同于普通抵销权制度众多特点：1.银行与客户之间债权债务具备特殊性。法定抵销权可以成立一种重要前提是债务标物种类、品质相似，犹如一标号水泥、同一型号钢材等，但实践中普通公司之间可以达到这一规定情形并不多。银行与客户间债权债务恰恰相反，由于借或贷标物都是货币，而货币在种类和品质上没有什么差别(指同一国货币)，这也是抵销权被大量用于银行业重要因素。2.银行抵销权行使具备单方性。普通债权债务中，双方当事人都也许享有抵销权，但在银行与客户间，银行可以行使抵销权，客户往往不享有该权利[5].这重要是由于合并帐户积极权掌握在银行手中，客户经常处在被动地位。3.银行先天脆弱性决定了立法者对银行抵销权包容态度。众所周知，银行是一种高风险、高负债行业，不良资产大量积累容易引起银行信用危机，甚至产生挤兑风潮，危及国家经济安全。为了使银行债权可以便捷、高效实现，立法者在银行抵销权制度设计过程中往往有偏袒商业银行倾向，这也使从维护客户利益角度出发重新审视银行抵销权成为一种必要。(二)国内商业银行抵销权立法现状国内现行法律对银行抵销权规定可以归纳为两个层面立法：一是基本法律，二是最高人民法院做出司法解释或中华人民共和国人民银行发布行政规章。前者规定构成了抵销权基本法律框架，立法层级较高，但针对性不强;后者是对前者规定进一步细化，操作性较强，但立法层级较低。在基本法律层面，1999年颁行《中华人民共和国合同法》第九十九条规定：当事人互负到期债务，该债务标物种类、品质相似，任何一方可以将自己债务与对方债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销除外。当事人主张抵销，应当告知对方。告知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。第一百条规定：当事人互负债务，标物种类、品质不相似，经双方协商一致，也可以抵销。前一条规定是法定抵销权，后一条是商定抵销权，两者共同构成了国内抵销权制度基本法律框架。发布《中华人民共和国公司破产法》则对破产抵销权做了进一步规定，该法第四十条：债权人在破产申请受理前对债务人负有债务，可以向管理人主张抵销。在司法解释和行政规章方面，1994年《最高人民法院关于银行、信用社扣划预付货款收贷应否退还问题批复》中规定：预付款人将预付货款汇入对方当事人帐户后，即丧失了该款所有权。因而，该款被银行、信用社或其她金融机构扣划还贷后，预付款人无权向银行、信用社和其她金融机构祈求返还。在预付款人诉收款人经济纠纷案件中，也不应将银行、信用社和其她金融机构作为第三人参加诉讼。这里“扣划还贷”实质上就是指银行抵销权。此外，中华人民共和国人民银行1996年通过《贷款通则》和通过《加强金融机构依法收贷、清收不良资产法律指引意见》进一步明确和细化了银行商定抵销权和法定抵销权。四、重构国内商业银行抵销权制度笔者以为，银行与客户之间权利义务失衡是商业银行抵销权制度问题所在，因而，从维护客户利益角度出发重构商业银行抵销权制度已是大势所趋。本某些将环绕该问题展开阐述。(一)商业银行抵销权制度问题所在商业银行抵销权存在诸多问题，有制度层面，也有监管层面，但归根究竟源于一种问题：客户在事实上处在弱势地位。表面上看来，银行和客户都属于平等民事主体，但实践中这种平等性被严重扭曲，客户往往处在有求于银行状态，因而只能眼睁睁看着某些合法权益被侵害。体当前抵销权制度合用中，就是抵销债务范畴和数额被无限扩大。客户弱势地位可以从如下几种方面来理解：一方面，银行经济实力在总体上明显优于普通客户。经济高品位是金融，而金融核心往往是掌控着大量资金商业银行，银行放贷在某种限度上会决定一种公司命运。固然，笔者也承认有些大型国企地位远在银行之上，但那毕竟是少数，大多数客户(特别是中小公司和自然人)处在追逐银行地位而不是被银行追逐。经济实力上差别从主线上决定了客户很难同银行平起平坐。另一方面，客户对金融业熟悉限度有限。所有客户都懂得有了钱存到银行，需要钱时向银行申请贷款，但真正精通银行业游戏规则人并不多。诸多人是被莫名其妙扣款之后才懂得有抵销权这回事，这使得从客户角度出发反思商业银行抵销权成为一种必要。再次，资金稀缺性迫使客户“委曲求全”。无论哪种社会，资金都是一种不折不扣稀缺资源。公司启动时也许仅仅需要一种好团队，但随着规模扩大，对后续资金规定会越来越高，这时银行作为间接融资主体地位得以凸显。有些公司为了保持同银行合伙关系，只能被迫放弃自己合法权利。最后，商业银行可以通过格式条款增长自己权利，加重客户义务。市场经济中，追逐利益是所有商业主体共性，银行自然不例外。在抵销权问题上，商业银行往往运用自己提供格式合同{1}机会扩展抵销权合用范畴，保证自我债权实现，客户权利在这个过程中被无情蔑视。(二)重构商业银行抵销权制度某些探讨由于实践中银行抵销权合用情形纷繁复杂，而社会又处在一种不断发展变化过程中，因此很难用高度抽象法律语言描述重构后制度体系，因而笔者退而求另一方面，针对重构后该制度重要内容进行某些探讨。1.抵销告知应当是抵销权生效必要条件，而非免责条件。《合同法》第九十九条第二款规定：当事人主张抵销，应当告知对方。告知自到达对方时生效。对于该告知性质学界有不同结识，有人以为是抵销权生效必要条件，银行未履行告知义务则意味着抵销权自始不产生法律上效力;有人则以为告知是免责条件，即银行不履行告知义务须承担因而给客户导致损失，但抵销权效力不受影响。笔者批准第一种观点。通过前面阐述咱们可以清晰结识到：在银行与客户关系中银行处在明显优势地位。更何况在互负债务时只有银行可以行使抵销权，客户并不享有该项权利，这事实上已经将《合同法》中设计抵销权制度作了有助于一方当事人变更，如果再视银行告知义务为免责条件，那对客户来讲未免太不公平。将告知义务视为抵销权生效必要条件还可以给客户一种缓冲时间，使客户尽早得知存款被抵销事实，进而采用应对办法将损失降到最低点。2.超过诉讼时效银行债权原则上不得抵销。对该问题也有不同结识，有学者以为超过诉讼时效债权可以抵销，由于超过诉讼时效只表白胜诉权丧失，并不意味着实体权利消灭，而抵销权自身是一项实体权利。在笔者看来，在银行债权未超诉讼时效而客户债权已超诉讼时效状况下，银行固然可以主张抵销权;如果银行债权已过诉讼时效，则无论客户债权处在何种状态，银行原则上都不得主张抵销权。从法理上看，诉讼时效设立初衷是督促当事人尽快主张自己权利，超过诉讼时效仍可实现权利前提是对方当事人承认该权利并积极履行了自己义务。但此处抵销权本质上属于形成权，银行主张抵销权时不会也不必征得客户批准，如果容许银行在超过诉讼时效状况下仍享有债权抵销权，则无异于逼迫客户履行自己义务，这与普通意义上超过诉讼时效依然可以实现债权是两回事。3.银行抵销权合用范畴应当受到严格限制。详细而言，涉及如下几种方面：一方面，专属于客户自身债权不得抵销，如劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安顿费、人寿保险等。国内现行法律对该问题尚无明确规定，但对专属于客户自身债权予以特殊保护，一方面有助于彰显“以人为本”法治理念，另一方面也有助于切实保护弱者利益，一定限度上调和银行与客户之间不平等法律关系。除此之外，从其她立法例中也能推导出类似立法理念，如《合同法》第