论无权处分行为的效力以物权变动模式的立法选择为背景(上)

论无权处分行为的效力以物权变动模式的立法选择为背景（上）

民事权利，尤其是财产权利，一般都包含有处分权能，（注：并非所有类型的民事权利，都包含有处分权能。例如自然人所享有的生命健康权，除了具有高度风险性的体育运动等极为个别的情形外，在一般情形下并不包含处分权能。）因此，“处分”是民法上的基本概念。处分的对象为权利自身，处分权能决定着民事权利的最终命运。在这种意义上，当事人行使特定民事权利处分权能，引起民事权利变动的行为，就是法律上的处分行为。此项处分行为，如果是由有权利人来进行，为有权处分行为；如果是由无权利人来进行，则为无权处分行为。其中无权处分行为的效力问题，可谓是民法上的精灵。（注：这一用语借自王泽鉴先生：“‘出卖他人之物’可谓是法学上之精灵，困扰实务界数十年。为期驯服，非彻底究明其‘本性’，不克济事。”参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第4卷），中国政法大学出版社，1997年，页160.笔者认为，自《中华人民共和国合同法》颁行以来，无权处分行为的效力问题，也已成为困扰理论界和实务界的一个“法学上的精灵。”）我国学界与实务界，自《合同法》颁布以来，围绕着对《合同法》第51条的理解，就无权处分行为的效力问题，展开了热烈的讨论。但迄今为止，并未形成一致的见解。（注：代表性的文章有：梁慧星：“如何理解合同法第五十一条”，《人民法院报》20XX年1月8日；韩世远：“无权处分与合同效力”，《人民法院报》1999年11月23日；张谷：“略论合同行为的效力”，《中外法学》，第12卷第2期，20XX年；孙鹏：“论无权处分行为”，《现代法学》第22卷第4期，20XX年；丁文联：“无权处分与合同效力”，《南京大学法律评论》，1999年秋季号。）在这一问题上之所以意见分歧，其中的一个主要原因，就是对于这一问题作出回答，需要动用较多的民法知识。因为妥当把握无权处分行为的效力，不仅要采取一种体系化取向的民法学思考，（注：所谓“体系化取向的民法学思考”，是指将实现民事法律制度的体系化，作为研究者进行民法学研究时所持守的一种基本立场。并从这种立场出发，选取逻辑分析的方法作为基本的研究手段。）从逻辑选择可能性的角度出发去作出判断，更需要从民法的基本理念出发去进行利益衡量，作出价值判断。本文就力图从这两个角度出发，讨论与物权变动有关的无权处分行为的效力问题，以就教于大方。

一、与物权变动有关的无权处分行为的含义

若想了解与物权变动有关的无权处分行为的含义，必须首先了解与物权变动有关的处分行为的含义。前已提及，处分行为属民事法律行为的一种，是指以引起民事权利的变动为目的的法律行为。以此为认识前提，具体到物权变动，处分行为就是指以引起物权变动为目的的法律行为。考虑到不同国家和地区的法制背景存在着差屿，笼统地给与物权变动有关的处分行为作如此的概念界定，仍不能达到清楚说明问题的目的。要想对处分行为的概念有一个具体的把握，尚须以物权变动模式的立法选择为背景来说明这一问题。

作为债权意思主义的物权变动模式的代表，《法国民法典》上实质意义的法律行为制度已经相当完善，但并未建立起完整的法律行为制度。法典中“几乎没有提及法律行为，在波蒂埃的影响下，有关法律行为的规则仅通过非体系化的方式被规定于民法典第三篇中。”（注：KonradZweigertundHein附图{图}：“EinführungindieRechtsvergleichung”Band.Ⅱ，1969，）由于这一原因，法典也未采用“处分行为”这一概念。由于法国民法上物权变动法律效果的发生系于当事人的债权意思，因此，就物权变动而言，与“处分行为”意义相当的，就是当事人之间所订立的以物权的设立、变更、终止为目的的债权合同，典型的如买卖合同。为行文的方便，本文就在这样的含义上针对法国民法使用“处分行为”这一术语。

在以《德国民法典》为代表的物权形式主义的物权变动模式之下，处分行为不但是被法典所采用的专门术语，（注：参看《德国民法典》第185条以及我国台湾地区民法典第118条。德国以及我国台湾地区民法的通说还认为，“处分”一词从最广义上说，包括事实上的处分与法律上的处分。事实上的处分，是指就原物体加以物质的变形、改造或毁损的行为，比如拆屋重建、改平装书为精装书等。法律上的处分，除负担行为外，还包括处分行为，例如所有权的转移或抛弃、抵押全的设定、债权让与及债务免除。广义的处分，仅指法律上的处分而言，不包括事实上的处分。狭义的处分，则专指处分行为。《德国民法典》第185条以及我国台湾地区民法典第118条，所使用的“处分”一词，无疑是狭义的处分。）也是与负担行为相对应的一种法律行为。所谓负担行为，又称债权行为或债务行为，指发生债法上给付义务的法律行为。处分行为则是指直接引起民事权利变动的法律行为，包括物权行为和准物权行为。所谓物权行为，指发生物权法上效果的行为，有为单独行为，有为契约。准物权行为，指以债权或无体财产权作为标的的处分行为。（注：王泽鉴：《民法总则》，自版，20XX年，页283.）因此在德国法上，就买卖而言，处分行为就不是指作为债权合同的买卖合同，而是指独立于买卖合同这个负担行为的、直接引起标的物所有权移转的物权行为。

在以《奥地利民法典》为代表的债权形式主义的物权变动模式之下，由于并不认同有独立于债权合同的物权行为存在，因而在解释论上，对“处分行为”

（二）物权形式主义的物权变动模式之下，无权处分行为的效力

作为物权形式主义物权变动模式的代表，《德国民法典》将无权处分行为的效力，认定为效力待定。这表现在该法典第185条的规定中。（注：该条规定的内容为：“（1）非权利人对标的物所为的处分，经权利人事先允许者，也为有效。（2）前项处分如经权利人事后追认，或因处分人取得标的物时，或权利人成为处分人的继承人而对其遗产负无限责任时，为有效。”）依据德国学者迪特尔·梅迪库斯（DieterMedicus）的解释，该款第2条第1句第一种情形的意思是，非权利人所为的处分并非自始无效，而是效力待定，其效力是可以补正的。补正的方法包括权利人的追认；处分人取得标的物以及处分人被权利人所继承并且权利人对遗产债务负无限责任。其中第一种补正方法具有溯及既往的效力，第二、三种补正方法则不具有溯及既往的效力。（注：迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社，20XX年，页767、771、772.）

我国台湾地区民法典继受了《德国民法典》有关物权变动模式的规定，该法典第118条效仿《德国民法典》第185条，规定：“（1）无权利人就权利标的物所为的处分，经有权利人之承认始生效力。（2）无权利人就权利标的物为处分后，取得其权利者，其处分自始有效。”我国台湾地区民法学者基于该条规定，认为无权处分行为属于效力待定的法律行为。（注：王泽鉴：《民法总则》，自版，20XX年，页385.）

由于物权形式主义的物权变动模式之下，与物权变动有关的处分行为专指物权行为而言，所谓无权处分行为效力待定，效力待定的就是物权行为。以我国台湾地区民法典第118条的规定为例，该条规定并非是关于债权合同的规定。对于债权合同的效力。经过王泽鉴先生的多次“拨乱反正”，（注：王泽鉴先生就此问题先后发表有：“出卖他人之物与无权处分”、“再论‘出卖他人之物与无权处分’”、“三论‘出卖他人之物与无权处分’”、“出租他人之物、负担行为与无权处分”等。详请参看王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第四、五卷），中国政法大学出版社，1997年。）目前在我国台湾地区的学界及实务界，“处分人享有处分权是处分行为的有效要件，当事人不享有标的物的处分权，并不影响债权合同的效力。”的观点业已形成通说。以买卖合同为例，即使出卖人并不享有处分买卖合同标的物的权利，也不对买卖合同的效力产生影响。效力待定的，是将标的物的所有权，从出卖人向买受人移转的物权行为。

在物权形式主义的物权变动模式之下，无权处分行为的效力被认定为效力待定，至少从法律规定上看，并不区分交易相对人的善意或恶意，因而属无权处分行为效力的一般规定。但这并不意味着交易相对人一定不能取得标的物的权利。恰恰相反，至少在以下两种情形下，交易相对人仍可取得标的物的权利：一是当无权处分行为发生后，出现了补正效力的情形，（注：出现补正效力的具体情形，可参看前引《德国民法典》第185条以及我国台湾地区民法第118条的规定。）效力待定的无权处分行为得溯及既往或即时变成生效的有权处分行为，处分权上的欠缺得以弥补，交易相对人可以取得标的物的权利。此时交易相对人是善意还是恶意，对处分行为的有效性都没有什么影响。二是尽管无权处分人未能取得标的物的处分权，但交易相对人为善意，而且其与无处分权人之间的交易符合善意取得制度的适用条件，此时，善意的交易相对人也可取得标的物的处分权。（注：参看《德国民法典》第932条第1项第2款以及我国台湾地区民法第801、886、948条。）但问题在于，当事人之间处分行为的效力如何？对这一问题的回答，还要从善意取得的权利是原始取得还是继受取得谈起。若为原始取得，则处分行为仍为效力待定的行为，交易相对人的善意仅可弥补权利取得的欠缺，却无法弥补法律行为效力上的欠缺；若为继受取得，则处分行为应为生效行为，交易相对人的善意具有弥补处分行为效力上欠缺的功能。（注：就此问题的讨论，详请参看王轶、关淑芳：“试论动产善意取得制度的适用条件”，《法制与社会发展》20XX第3期。）

三、我国民法上无权处分行为的效力

我国以往的民事立法，包括《民法通则》在内，均未对无权处分行为的效力设置一般规定。仅在相关的司法解释中设有零星规定。如1984年8月30日公布的《最高人民法院〈关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见〉》第55条规定：“非所有权人出卖他人房屋的，应废除其买卖关系。部分共有人未取得其他共有人同意，擅自出卖共有房屋的，应宣布买卖关系无效。买方如不知情，买卖关系是否有效应根据实际情况处理。其他共有人当时明知而不反对，事后又提出异议的，应承认买卖关系有效。”可见，该项司法解释中，作为无权处分行为的买卖合同一般被认定为无效。1988年4月2日发布的《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第89条设有关于无权处分行为效力的规定。其内容为：“共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该项财产的，应当维护第三人的合法权益；对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。”不难看出，该项司法解释中，无权处分行为的效力一般被认定为无效。（注：关于该项司法解释的讨论，请参看杨立新：“共同共有不动产交易中的善意取得”，《法学研究》第19卷，1997年第4期。）近年来情况有了变化。1999年3月15日颁布，同年10月1日生效的《中华人民共和国合同法》上，针对无权处分行为的效力设有明文，这就是引起激烈争论的第51条的规定，其内容为“无处分权（注：与这里使用的”无处分权人“相对应的是有处分权人。有处分权人包括我国《合同法》第132条所规定的所有权人和有权处分人。我国法上，所有权人以外的有权处分人，可分为两种类型：一为基于所有权人的授权，取得处分权的人。主要包括经营管理权人、抵押权人、质押权人和行纪人等；二为基于法律的规定直接取得处分权的人。主要包括留置权人、建设工程合同中享有优先权的承包人以及人民法院。）的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效”。（注：在起草《中华人民共和国合同法》的过程中，关于无权处分行为效力的规定，几易其稿。1995年1月提交全国人大法工委的《中华人民共和国合同法（试拟稿）》第46条规定：“以处分他人财产权利为内容的合同，经权利人追认或行为人于订约后取得处分权的，合同自始有效。行为人不能取得处分权，权利人又不追认的，无效。但其无效不得对抗善意第三人。”1997年5月14日公布的《中华人民共和国合同法（征求意见稿）》第31条规定：“无处分权的人处分财产或者共有人未经其他共有人同意处分共有财产，善意相对人因交付或者登记已经取得该财产的，合同视为有效，但该财产对处分权人具有特殊作用的除外。”1998年8月20日公布的《中华人民共和国合同法（草案）》第51条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”）围绕对这一规定的解释，目前有代表性的意见有两种：

第一种意见认为，《合同法》第51条并非关于无权处分行为效力的一般规定，而是无权处分行为为无效行为的例外。在我国民事立法上，无权处分行为的效力一般应为无效行为。理由有二：一是从比较法的角度考察，《法国民法典》第1599条明确认定出卖他人之物的买卖合同为无效合同，我国法律就无权处分行为的效力亦应作同样解释；二是我国《合同法》第132条第1款明文规定，“出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分”。该条规定属于合同法上的强制性规定。依据《合同法》第52条第5项的规定，“违反律、行政法规的强制性规定”的合同无效。因此，出卖他人之物的买卖合同为无效合同，当无异议。该观点目前仅有少数学者主张，属少数说。

第二种意见认为，该条规定应理解为属于我国民事立法上针对无权处分行为所设置的一般规定。换言之，在我国的民事立法上，无权处分行为属效力待定的行为。但这种意见又包含着两种不相容的看法。

一种观点认为，效力待定的无权处分行为，是指当事人之间的债权合同效力待定，以买卖为例，该观点认为出卖他人之物的买卖合同属效力待定的合同。如梁慧星先生就认为：“依合同法第五十一条规定，出卖他人之物，权利人追认或者处分人事后取得处分权的，合同有效；反之，权利人不追认并且处分人事后也未取得处分权的，合同无效。这里说的无效，不是处分行为无效，而是无权处分的合同无效，即买卖合同无效。不能解释为买卖合同有效，仅处分行为无效。有的学者作这样解释，实际上是以债权合同与物权行为、负担行为与处分行为的区分为根据的，与合同法立法思想不符。”（注：梁慧星：“如何理解合同法第五十一条”。）这一观点为当前我国学界和实务界的通说。

另一种观点认为，《合同