对证据规则的几点质疑与建议

对证据规则的几点质疑与建议《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（下简称《证据规定》）自今年4月1日施行以来，在审判实践中，在具体操作和如何适用上，各级法院特别是基层法院，存在着不少的困惑和争议之处，现笔者就自己在审判工作中的一点体会提出以下几点想法，试与大家分析探讨；

一、如何把握好当事人举证和法院调查证据之间的关系。

在长期以来的审判实践中，法官根据自己的判断只要认为审理需要，可以随时调查相关证据，在取证上实行的是法院职权主义，新《证据规定》对法院依职权调查的范围限定于两种情形，一是涉及公益或他人利益，二是程序事项，《证据规则》推行的是当事人举证制度，极大地限制了法官的取证权，由法院职权主义直接过渡到当事人主义这种一步到位的做法，在实际操作中存在着诸多障碍，原因分析如下：

（一）当事人举证意识淡薄，举证能力差。

由于全面推行举证制度时间较短，宣传力度不大，相当多的当事人对举证制度不了解或了解不深、不全面，一些案件的原告在起诉时，只递交诉状，不能明确、全面地提出诉讼请求的事实根据，被告则多为消极应诉，一味等待法院调查证据和处理纠纷，同时由于证据规则具有很强的专业性，一些当事人特别是基层法院的当事人文化程度低或者是文盲，不理解举证的内容和意义，不懂举证方式，不会举证或举证质量低，这在离婚案件中表现得较为突出，男方从事经营活动收入颇丰，女方一直对男方经营情况不清楚，在离婚财产分割时，男方隐匿资金和债权，罗列债务，声称亏损，女方拿不出男方有钱的证据，法院也无从查实，无法进行合理分割。

（二）当事人调查取证权没有足够的法律保障，举证难度高。

证据制度改革的一个重要层面就是强调当事人的举证责任，然而我们的法律却忽视了当事人和律师的取证权，当事人和律师履行举证责任得不到应有的保障，打开《律师法》，赋予律师有实质意义上的取证权仅仅是可以查阅案卷，复制、摘抄有关材料，在《民事诉讼法》中这一项权利同样也赋予了当事人，而律师向证人或其他单位和个人收集材料，须征得他们同意，可见律师的调查权是受到严格限制的，《民事诉讼法》规定了当事人两种调查取证权：申请证据保全和申请法院取证，这两种权限存在严格的条件限制，适用范围狭小，不能全面解决当事人取证难的问题。

当事人举证无论是对于查清案件事实，还是推动诉讼的顺利进行都有着至关重要的作用，若要求当事人能够及时收集到应该收集的证据，则必须赋予当事人调查取证权，刑事诉讼中，证明被告有罪的证据由公安机关的检察机关收集，由于两机关都有强大的人力、物力做支持，公安机关的侦察权，他们的取证活动都带有国家强制力的色彩，收集证据一般不存在很大困难，民事诉讼的当事人作为一介平民，势单力薄，收集证据时困难重重，因此有必要予以救济。

（三）法院消极调取证据的后果

弱化法院的职权主义，强化当事人主义的诉讼模式，是我国民事审判改革的趋势，这也意味着弱化法院的负担，强化当事人举证责任，从法院包揽证据过渡到法院只负责审查判断证据，这个趋势是好的，但是这个过程需要较长的时间，绝非一朝一夕之事，这不仅因为民众的法律意识较弱，不会举证或者举证质

新规定“当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利”，即所谓的证据失权制度，“新证据”作为该原则的例外情形。

但是在司法实践中，由于未实行强制答辩制度，对被告在答辩期内未答辩并未规定相应的失权后果，当事人不答辩，庭前不能固定争议焦点，原告只能单方面地凭自己对案件本身及运用法律的理解进行举证，难免有举证不够全面的地方，例如，在一起甲为卖方，乙为买方的买卖合同中，甲交付货物后，乙出具了欠条1份，明确了货款数额10万元，后在催款过程中，甲、乙口头协商一致，乙在3日内付款，甲减免10%的款额，若逾期不结清，则协议自动解除，至期被告未付款，原告提起诉讼，在举证期限内提交了欠条1份，被告则当庭答辩称，欠条是事实，但双方曾达成减免10%价款的口头协议，并且有证人出庭作证了这一事实，由于庭前原告没有料想到被告会把己解除的协议条款作为抗辩理由，没有能够提供证据证实该协议已自动解除的事实，在出现新的争议焦点情况下，原告向法庭申请另行补充这一相关证据，法官应当指定原告在休庭后若干天完成举证，由于被告的答辩实质上是随时提出主义，为了平衡双方的诉讼权利，应当允许原告在被告答辩后针对新争议焦点有补证的权利。

《证据规定》第43条规定“当事人举证期限届满后提供的证据不是新的证据的，人民法院不予采纳”，该条款是对证据失权制度的进一步补充，但是在基层法院，许多当事人对举证规则并不了解，或者是文化水平低不能正确理解法院举证通知书告知的内容，导致当事人当庭举证的仍为数不少，如果一律以不属新证据为由不予采纳，导致没有及时举证方败诉的话，客观事实与法律评价之间如此的反差往往使当事人对实体公正性产生不信赖感，认为对方是玩弄诉讼技巧，法官是不辩事非，从而对法律和法院有抵触心理，难以实现将矛盾化解在最基层的意愿。笔者认为，在举证期限制度中，除了新证据作一般规则的例外情形外，应当适当放宽，可以把下列情形作为例外：当事人并非出于严重过失而未在举证期限内举证，且不审理该证据将直接导致裁判明显不公，例如，在一起民间借贷纠纷案中，原告要求被告归还借款人民币1万元，被告在庭审中拿出1份收条，说明曾归还过5000元，在这种情形下，如果被告有律师或法律工作者代理的话，则应当视作被告明知举证期限却故意或出于严重过失未能在期限内举证，但如果被告是文化水平很低或有其他合理理由确有不了解举证期限的可能时，法官则可以审理该证据，但应当口头告知举证期限制度并记入笔录，若在以后的诉讼中，再出现相同情况，则应当视为具有严重过失，不予审理。

证据失权，丧失的是程序权利，还是实体权利，在各种文章、论著中鲜有论述，笔者认为，证据失权丧失的是证据提出权和证明权，程序权利和实体权利一并消灭，当事人对其过错承担证据失权是合理的，有利于当事人深化举证意识，有利于提高诉讼效率。但是在现阶段，鉴于司法审判中的实际情况，还是应当谨慎对待，从严把握证据失权这个问题。

三、如何对待法定证据与自由心证之间的关系。

实行法定证据制度虽然在很大程度上可以避免法官在认定证据方面的随意性，却难以周全到纷繁复杂的各类案件，由于不能在个案中发挥法官的主观能动性，往往导致因证据不足而对事实难以作出认定。法官运用自由心证判断证据是审判规律的客观需要，然而自由心证要求法官具有高尚的道德、较高的法律素养、丰富的审判经验，现阶段我国法官整体素质不高，对证明标准少有研究，对证据的判断处于较低层次，而且由于各法官对证明力认识上的差异，二审法官随意改变一审结果，使一审法官在运用心证判断证据时畏首畏尾，不是独立地运用自身的审判经验和逻辑推理去判断，而是采取经常性的请示汇报等方法减少错案的风险。

笔者建议，我国可以建立法定证据为主，自由心证为辅的证明模式，也就是运用自由心证有严格的条件限制，采用两种制度相结合的方式，可以相互补充，相得益彰。

1、根据法定证据可以认定事实，不得用自由心证规则。例如，在一起借款合同纠纷中，证人郑某出庭作证认为借条上的借款人一栏里的签字是被告写的，经鉴定笔迹并非是被告所写，法官完全可以根据《规则》第七十七条第二款规定的，鉴定结论证明力一般大于证人证言，认定借款不是被告所写，而不需要用自由心证。

2、在完全没有证据证明的情形下，不得运用自由心证规则。例如，一起借款合同纠纷中，被告主张曾还款5千元，但原告未出收条，由于被告未能提供任何证据证实，对被告的主张法官不予采信，对此不能运用自由心证。

3、在已有的