“数字玄武”建设中的法律问题及对策

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“数字玄武”建设中的法律问题及对策

“数字玄武”是区委、区政府为逐步加快我区科技信息业发展，做大、做强、做优、做美珠江路提出的发展战略，就是以“一街三园”为基本发展格局，在巩固珠江路商贸特色，建成国际化信息资源物流市场基础上，用五到十年的时间，把珠江路科技园区建设成为南京市电子信息产业的孵化基地、创新基地、产业化基地和高素质人才的培养基地。今年，我院确立了创建“现代型法院、学习型法院、服务型法院”的发展定位，如何充分发挥审判职能，为“数字玄武”的建设与发展提供全方位的法律服务和司法保障，被列为我院今年重点调研课题。院党组专门组织相关庭室进行了针对性研讨，总结了我院过去在保护和促进我区科技产业发展中的成功做法，并对未来“数字玄武”发展中可能遇到的法律问题进行了前瞻性思考。一、调查概况。（一）调查目的：从审判实践中遇到的具体问题入手，分析和预见未来可能出现的法律难点，从审判工作角度为“数字玄武”建设工作提出司法建议和工作设想。（二）调查对象：以与“数字玄武”的规划、实施相关的政府主管部门、IT企业、从业人员为调查对象。（三）调查内容：针对不同的调查对象，我们确立了不同的调查范围与内容。1、对相关政府主管部门，主要从其管理职能角度出发，了解与“数字玄武”建设有关的管理政策，行政执法中出现的实际问题及法律盲点。2、对相关IT企业，主要收集它们在日常经营中产生的法律疑问，内容涉及公司设立、用工情况、房屋租赁、货款清收及知识产权保护等各个方面。3、对相关的从业人员，以与《劳动法》有关的劳动合同签订、劳动保护措施、劳动争议的处理等问题为主要调查方向。（四）调查方法：我们走访了珠江路科技街管委会办公室、区质量技术监督局等部门；组织部分知名IT企业、中小企业及个体经营业主座谈；与不同种类的IT从业人员进行了面对面的交流；听取了市中院知识产权庭在知识产权保护方面的指导意见；对比了北京中关村发展的成功经验与做法；统计和分析了我院近年来审理相关案件的数据，从而展开立体化的调查工作，强化本次调研活动的实效性。二、与“数字玄武”相关的典型法律问题及审判实践。1、关于兼容机销售涉及的法律问题。我院在案件审理中，已遇到数起因买卖兼容机而产生的纠纷，由于兼容机系由商家从不同渠道购进配件后，再按照购买者的不同要求选取相应配件进行组装而成，因此，从法律角度看，兼容机在法律定位上存在着一定的特殊性，双方买卖的标的物究竟是电脑整机，还是买卖配件后提供了组装服务，这是值得探讨的问题。从法律规定看，《中华人民共和国产品质量法》第二十六条规定：“产品或者其包装上的标识必须真实，并符合下列要求：（一）有产品质量检验合格证明；（二）有中文标明的产品名称、生产厂名和厂址……”；第三十三条规定：“销售者应当建立并执行进货检查验收制度，验明产品合格证明和其他标识。”而兼容机的组装特性，决定其不可能有整机的合格手续。从行政管理规定看，南京市技术监督局曾于1997年4月制定了《南京市微型计算机质量监督管理方法（试行）》，其中规定了拼装机（兼容机）也属于微型计算机的范畴，生产企业和经销企业必须持有合法的营业执照，并在经营范围内从事经营活动，生产企业还应取得国家有关部门颁发的生产许可证等内容。从市场现状看，目前珠江路作为华东地区最大的电子、电脑产品集散地，许多IT企业均以销售兼容机为主，这也是其主要的收入来源。兼容机以其配置灵活、价格低廉的特点，满足了相当数量消费者的个性化需求，因此拥有可观的销售市场。但绝大多数企业均不具备销售兼容机的经营范围和销售资质。我们认为从现今电脑销售市场现状来看，兼容机和品牌机并存，两种产品各有其供应渠道和销售市场。对于以兼容机为标的物的买卖行为中，如果对有关法律法规机械地理解，刻板地认定买卖的标的物不合法，从而判决买卖无效，这必将从根本上切断以兼容机销售为主业的IT企业的收入来源，给其生存基础带来毁灭性打击，这就违背了保护与促进经济发展的初衷。因此，我们在案件审理中，充分理解IT企业在特殊发展时期的特殊情况，分析买卖双方交易的真实目的，在不违背法律、法规的前提下，确立了配件合格，合同有效的规则，即销售商销售的虽为电脑整机，但只要能就各项拼插配件提供出产品质量检验合格证明，从尊重当事人双方意思自治的角度考虑，就可确认买卖合同有效性这一审理思路，既遵循了坚决打击假冒伪劣产品的法律规则，保障市场交易的安全与稳定，又保护和扶持了新的交易形式，为区域特色经济的发展开拓了空间。以上述思路为指导审理的多起案件，均有效保护了买卖双方的合法权益，促进了IT企业的健康发展，取得了良好的社会效果。2、关于技术服务中的数据备份涉及的法律问题。我院民二庭在去年审理了江苏地区首例计算机数据灭失赔偿纠纷案，青岛海信电器公司诉称松正网络公司在向其供应网卡，并进行安装调试的过程中，由于操作失误，致使保存在计算机硬盘内的重要数据资料丢

失，严重影响了公司的正常运转，故索赔500000元。此类纠纷在IT产品的营销服务中比较常见，该案是其中非常典型的一例。计算机硬盘数据备份与保护的义务分配问题在法律上还是一个空白点，我院审判人员查阅了大量资料，走访了计算机研究所、市公安局计算机信息中心等部门，并开创性地召开了由东南大学计算机专业教授、计算机研究所博士、同类型企业代表参加的听证会，听取对此专业问题的分析和建议。在充分进行专业技术分析和查明其他案件事实的基础上，审判人员从公平、公正的法律基本准则出发，通过判决明确了计算机重要数据备份与保护的义务分担规则。即在对计算机系统进行维护时，计算机操作人和使用人对数据资料的丢失均负有注意义务，并应提醒和告知对方进行数据备份及在数据资料具有重要价值时，数据资料所有人应负有备份义务。通过创造性地确立数据备份规则，为以后技术服务中数据备份问题提供了基本行为准则，有利于IT企业的规范管理与操作。该案的判决引起了IT产业界人士的广泛关注，得到了法学界专家学者的高度赞扬。我区IT企业中，无论是从事硬件销售，还是从事网络工程，在经营中都有可能为客户进行计算机系统维护。数据备份与保护义务分担规则的创立，将有助于企业与客户预见行为后果，避免类似纠纷的产生。而一旦发生纠纷时，也可依据此法则，分清双方的责任，公正高效地解决矛盾。3、关于软件拷贝产生的知识产权保护问题。计算机软件的下载与拷贝是软件流转的一种最重要的方式。现在许多IT企业销售的电脑中，附送的操作系统和应用程序都是通过拷贝形式载入的，市面屡禁不止的盗版软件也是从原版拷贝复制形成的。软件的拷贝行为虽然加速了软件使用的推广，但也构成了对他人知识产权的严重侵犯。我院受理的恒升电脑专卖店诉工商玄武分局不服工商行政处罚一案，就昭示了解决这一问题的必要性和迫切性。案件中，工商局根据举报对某电脑专卖店实施检查，发现柜台上的笔记本电脑中安装了Windows98中文版，但却无法提供软件的安装复制销售许可证明，即依法进行查扣。后经微软中国有限公司上海分公司鉴定，电脑中预装的Windows98中文版软件是未经微软授权或同意擅自复制安装的。工商局在电脑专卖店无法提供能够证明电脑中预装软件系合法持有的情况下，依法作出《处罚决定书》，认定电脑商店经销安装有盗版软件计算机行为，违反了国家工商局、国家版权局《关于严厉打击盗版等侵犯著作权行为的通知》第三条的相关规定。电脑专卖店因不服行政处罚，向我院提起诉讼。我院经过大量细致的审理工作，依据查明的事实，确认工商局的行政处罚决定适用法律正确，符合法定程序，依法驳回了电脑专卖店的诉讼请求。本案据称是微软公司在中国正式转变其打击盗版Windows98系列软件策略的“第一案”，即不再单纯地提起民事侵权诉讼，而是借助国家相关职能部门的作用，通过行政执法的手段来打击盗版，处罚侵权人。本案工商局查处时我国尚未加入WTO，而在法院审判时我国已成为世贸组织成员，案件的处理符合我国现行法律的原则规定，也初步满足WTO对知识产权保护的要求，从而维护了行政部门依法行政的严肃性，打击了随意拷贝和复制软件的盗版行为，体现了中国政府保护知识产权的决心，为入世后审理类似的案件树立了一个范例。同时，此案的判决，也对诚信珠江路形象的树立大有益处。4、关于电子产品贸易中的诈骗犯罪问题。据统计，在我院受理的刑事案件中，经济犯罪特别是诈骗犯罪数量呈不断上升趋势。许多IT企业在经营中，由于片面追求交易的快捷与高效，过于简化交易程序，缺乏对交易对象的审查，被骗事件屡见不鲜。这种情况不但出现于中小企业，在一些知名企业身上也时有发生，成为IT企业快速健康发展的一个潜在威胁。在珠江路科技街经营的某知名电子科技公司就曾发生一次被骗走30台电脑，价值数十万元的刑事案件。自称某商贸公司三个男青年来到某科技公司，用支票付款购买了两台电脑，科技公司的业务人员当即前往银行将支票上的货款划了账，然后按对方要求将货送到他们的公司。不久，商贸公司人员称最近可能有一笔大订单，但要求先交货后付款，几日后又打来电话，说订单已接到，并随即来到科技公司，留下三天后到期的转账支票，运走30台电脑，科技公司因为有上次的“成功合作”，也就没有特别介意，三天后，商贸公司打来电话，说货款要过几日才能入账。可当科技公司人员去银行划账时，才知对方账上根本没有钱，开出的是空头支票，再赶到其经营地点时商贸公司已人去楼空，电脑也不知去向。后经调查发现，某商贸公司是通过某会计师事务所虚假验资50万元刚注册成立的，法定代表人注册时使用的是假身份证。在对类似案件的审理中，我院十分注意保护受害企业，特别是品牌企业和利税大户的合法权益，对犯罪分子依法从重处罚，并在公安、检察等部门的配合下，积极开展追缴赃款的工作，及时将追回的款项发放受害企业，尽量减少企业的损失，保障企业正常的经营。三、“数字玄武”建设中可能出现的法律问题及相应对策。除上述几类纠纷外，我们经研究对下列五类问题提出如下建议：1、在街区改造、园区建设中，如何应对拆迁的矛盾。“数字玄武”工程的实施，必将给我区基础设施建设带来翻天覆地的变化，特别是珠江路科技街，它是由旧街改造发展而来，沿街两边聚集着大大小小的商铺，许多IT企业的经营格局和面积都难以令人满意，因此实施二次开发已经成为提升珠江路品位，进一步增强实力、迎接挑战的必然选择。从今年开始，进行时间跨度长达三年的全面改造，启动十个开发项目，彻底拆除中小店面。三年后的珠江路，一座座大型IT卖场和电脑商城将拔地而起，而这一切的变化都将以拆迁工作的顺利开展为前提。珠江路沿街房屋的拆迁有别于我区其它地段的改造，因为IT企业的相对集中，沿街两边的底层房屋基本上都从住宅用途变为经营用途，甚至一些不临街的居民住房也被电脑公司租去做了仓库或办公室，由于房屋少企业多，不断攀升的出租价格，使得许多居民或经营不太好的单位纷纷腾出房屋出租，出租收入成为他们一项主要的经济来源。一旦面临拆迁，有限的补偿款根本不能与长期持续稳定的出租收入相比，这必将导致开发企业与拆迁户之间产生尖锐的对立情绪。如何有效的化解矛盾，是关系到街区改造工作能否顺利进行，区委、区政府的整体工作思路能否得到贯彻，“数字玄武”工程能否稳步推进的大事。对于拆迁中可能遇到各种困难，我院从法律角度提出以下建议：（1）做好拆迁项目及相关法律法规的宣传工作。进行深入的走访和宣传，让老百姓明白街区改造工作的实施将有助于街区整体环境的提高，虽然牺牲了一部分人的眼前利益，但是它带来的是更大的长远利益，同时应将拆迁工作及以后新建的项目公开，接受老百姓的监督。（2）依法进行拆迁工作。在拆迁中，要严格依照国务院《城市房屋拆迁管理条例》和市政府203号令的规定，依法进行，及时将拆迁补偿款到位，对自觉提前搬迁的单位和个人给予一定的奖励，并协调好区政府各个部门，解决拆迁户的后顾之忧。（3）对被拆迁户在卖场租售中给予一定的优惠。针对一些被拆迁户害怕因房屋的拆迁而失去主要经济来源，因而抵触情绪较高的心理，可以以签订意向协议的方式，对被拆迁户愿意租购以后建成的IT商城铺面的，在价格、位置、面积、收费等方面给予一系列的优惠政策，这样既可以消除拆迁户的对立情绪，使他们仍能拥有自己的经营产业，还可以提前完成商铺的出售和出租。2、在引进人才、合法用工中，如何处理好劳资关系。“科技以人为本”，高科技IT企业中人才是第一因素，能否处理好劳动者与企业之间的关系，是关系到高科技企业发展至关重要的问题，只有在法律框架内，依法订立劳动合同，才能规范劳资双方的行为，保护双方的合法权益。（1）关于劳动合同。签订劳动合同是确立劳动关系的首要条件，并且应当以书面形式订立。在一些普通企业，特别是服务性行业中，往往是劳动者积极要求订立合同，但企业却以种种理由不想签，而在高科技的IT企业中，有时却恰恰相反，对一些技术人才或销售骨干，企业希望能订立长期的劳动合同，而劳动者却往往不想订或只订立短期的合同，这是因为这些技术人才或销售骨干往往掌握着与公司命运休戚相关的核心技术和业务渠道，他们不想被劳动合同所束缚，以备在有更好的机遇出现时可以在短时间内“另攀高枝”，为此，宁愿面对没有劳动合同所带来的各种风险。针对这种特殊情况，我们建议一方面应加强对劳动者的法律宣传，告知其不签劳动合同可能失去法律的保护，产生不可预知的风险，促使他们与企业订立完备的劳动合同；另一方面要鼓励企业提高对高科技、高素质人才的投入，以优厚的条件减少人才的非正常流动，保持企业平稳发展。政府劳动监察部门应加强对企业用人情况的检查，规范用工行为。法院在处理这类劳动合同纠纷时应当将保护企业的合法权益与劳动者的合法权益放在同等重要的位置，引导企业和劳动者正确处理劳动关系。（2）关于竞业禁止。竞业禁止，是指为防止商业秘密在同行业间的泄露，用人单位与掌握商业秘密的员工通过合同约定，员工在劳动合同期内及终止劳动合同后一定期限内负有保密义务，用人单位将给予员工适当经济回报。《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》第七条第二款规定：“竞业限制条款一般应包括竞业限制的具体范围，竞业限期的期限、补偿费的数额及支付方法，违约责任内容。但与竞业限制内容相关的技术秘密已为公众所知悉，或者已不能为本单位带来经济利益或竞争优势，不具有实用性，或负有竞业限制义务的人员有足够证据证明该单位未执行国家有关科技人员的政策，受到显失公平的待遇及本单位违反竞业限制条款，不支付或者无正当理由拖欠补偿费的，竞业限制条款自行终止。”竞业禁止条款所限制就业的时间应当合理，如果规定的时间太长，既会导致人才资源的浪费，又会给企业带来不必要的负担（必须支付高额补偿金）。一些国家通常规定为一年（如比利时），有的规定为半年（如英国），我国在《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》中规定，竞业限制的期限最长不得超过三年。《劳动部关于企业职工流动若干问题的通知》也对竞业禁止的时间规定为不超过三年。这可以根据各单位不同的情况以及须保守商业秘密的特点来决定，但绝不能过长，并应在劳动合同中予以约定。3、在卖场出租、场地租赁中，如何规范双方的行为。三年后在珠江路科技街拔地而起的座座大型IT卖场，将以分割租赁的方式吸引众多的投资创业者，如何通过签订租赁合同约束双方的行为，实现出租方与承租方的双赢，应做好以下几个方面：（1）签订租赁合同时应注意的问题。租赁合同应载明必备的事项，依据《合同法》第二百一十三条规定：“租赁合同的内容租赁物的名称、数量、用途、租赁期限，租金及其支付期限和方式、租赁物维修等条款。”特别是在租赁期限上，应注意如在六个月以上的，应当采用书面形式，租赁期限不得超过二十年，未采用书面形式的，视为不定期租赁。对于IT卖场的租赁，鉴于IT产业产品更新快，有一定经营风险的特点，我们建议租赁合同应采用书面形式，一年或二年一签，以每个卖场成立的专门管理机构为签约主体，并应约定只能经营IT产业相关的产品，租金采取预付的方式进行。（2）承租人转租时应注意的问题。承租人在租赁期间因为经营状况或其它原因可能会发生转租行为，依据《合同法》第二百二十四条的规定：“承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人。承租人转租的，承租人经出租人之间的租赁合同继续有效，第三人对租赁物造成损失的，承租人应当赔偿损失。承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。”因为卖场内的IT企业，其销售行为附属着保质、保修的合同义务，这一过程有一个较长的期间，因此，对于承租人的转租行为，因慎重审查，以免因转租导致无法提供其应尽的售后服务义务，必要情况下，可在其转租时再要求其提供一定数额的资金作为质保。（3）承租人不能按期支付租金时应注意的问题。依据《合同法》第二百二十七条的规定：“承租人无正当理由未支付或者迟延支付租金的，出租人可以要求承租人在合理期限内支付。承租人逾期不支付的，出租人可以解除合同。”对于此条的执行应注意，其前提条件是承租人未付或者延迟支付租金。在解除合同时，卖场管理机构应依照一定的法律程序，可以通过自行调解或诉讼的方式进行，而不应采取单方强制的方法，以免造成责任的混淆和损失的扩大。4、在公司设立、股权转让中，如何避免纠纷的产生。随着“数字玄武”建设的进一步深入，我区投资环境会越来越好，必然有许多投资者将在这里开始他们的创业历程，融入到高科技产业大潮中，现有IT公司也将实现经营主业的转变，进行公司结构和资本的重组。上述变化必将带来许多新兴公司的设立和公司股权的转让等一系列问题。依据现行的《公司法》、《合伙企业法》、《外资企业法》等相关法律的规定，我们提出以下建议：（1）在公司设立中应注意的问题。在公司设立中，除了要符合《公司法》第十九条的规定，在设立时注意股东人数、制定章程等基本设立条件以外，还应特别关注出资类型方面的法律规定。因为新兴IT公司多是以高科技为经营方向，因此以专利技术、商标权、非专利技术和劳务等作为出资将大量出现。《公司法》第二十四条的规定：“股东可以用货币出资，也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资。对作为出资的实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权，必须进行评估作价……以工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过有限责任公司注册资本的百分之二十”；《合伙企业法》第十一条规定：“对货币以外的出资需要评估作价的，可以由全体合伙人协商确定，也可以由全体合伙人委托法定评估机构进行评估。经全体合伙人协商一致，合伙人也可以用劳务出资，其评估办法由全体合伙人协商确定。”；《中外合资经营企业法》第五条规定：“外国合营者作为投资的技术和设备，必须确实是适合我国需要的先进技术和设备。如果有意以落后的技术和设备进行欺骗，造成损失的，应赔偿损失。”上述都是针对技术投资的相关法律规定，在公司设立中应严格依照执行。（2）在公司股权转让中应注意的法律问题。有限责任公司在经营中，因为经营需要或股东意愿可能会遇到股权转让的问题，此时应注意严格依法进行，避免纠纷的产生。《公司法》第三十五条规定：“股东之间可以相互转让其全部出资或者部分出资。股东向股东以外的人转让其出资时，必须经全体股东过半数同意；不同意转让的股东应当购买该转让的出资，如果不购买该转让的出资，视为同意转让。经股东同意转让的出资，在同等条件下，其他股东对该出资有优先购买权。”；第三十条规定：“股东依法转让其出资后，由公司将受让人的姓名或者名称，住所以及受让的出资额记载于股东名册。”公司如果限制股东的股份转让权，或者以股东会决议或董事会决议强制转让股权或强行代转让方决定股权转让价格、付款时间或其他条件的，权利受侵犯的股东可以公司为被告提起侵权赔偿之诉。如果公司不及时变更股东名册和到工商局进行变更登记，股权转让方和受让方均可以公司为被告提起办理转让手续请求之诉。5、在技术交易、专利转让中，如何保护交易的安全。随着“数字玄武”工程中的“一街三园”格局的逐步形成，软件产业将成为继电子产品销售之后又一支撑我区高科技发展的重要支柱产业，软件产业的高速发展必然带来软件交易的大量涌现，技术交易市场必将应运而生。技术交易市场是在有形资产交易市场之后活跃起来的又一个具有极大发展空间的新型交易市场。因为交易中以专利权、商标权和非专利技术为交易对象，所以应注意以下两个主要问题。一是在交易过程中注意保护商业秘密。在技术交易中往往要将商业秘密与专利技术一起转让或许可对方使用，而如果交易失败，商业秘密又被对方无偿获悉，那就很有可能会给秘密所有者造成损失，或者至少是造成威胁。因此，在技术转让过程中如何保护商业秘密是很关键的，要做好保护工作，应注意以下几个方面：（1）在正式开始谈判前，要多与对方沟通，一定要在确定对方有购买诚意的前提下，才可以向对方介绍该商业秘密技术，不能贸然行事。（2）如果交易失败，对方又侵犯了商业秘密，应及时采取法律手段保护自己。因为，对方已获知该技术秘密，原则上对方不得向任何人透露该项商业秘密，自己也不准许不正当地使用。根据《合同法》第四十三条的规定：“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。”据此，如果发现对方有泄露或不正当使用商业秘密的行为时，受害方可以向工商行政管理部门举报，也可以向法院起诉。（3）为避免侵犯商业秘密情况的发生，建议采取一种比较稳妥的方法，那就是在向对方透露技术秘密前与对方签订保密协议，写明技术秘密的范围，写明对方应当采取的对技术秘密的保护措施，约定如果对方违反约定泄露了秘密或擅自使用则要承担的损害赔偿责任，这样做既能界定技术秘密的范围，又可以约束对方不得泄露秘密，起到一定的提醒与威慑作用，防患于未然。二是要注意转让合同的形式规定和手续要求。根据我国《专利法》第十条第三款的规定，转让专利申请权或者专利权的，当事人必须订立书面合同，并向国务院专利行政部门登记，由国务院专利行政部门予以公告。专利申请权或者专利权的转让自登记之日起生效。依据《合同法》的规定，书面合同包括合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。另外当交易的受让方是外国人时则有特殊法定要求，《专利法》第十条第二款规定，中国单位或者个人向外国人转让专利申请权或者专利权的，必须经国务院有关主管部门批准。因此在转让专利技术时，与对方进行交易是要特别注意这些形式方面的规定并且要履行法定手续。四、我院进一步为“数字玄武”工程提供法律服务的工作设想。1、严厉打击相关的诈骗、盗窃等经济犯罪，充分利用国家强制力，为“数字玄武”建设的推进提供稳定、安全的法制环境，坚决保障IT企业的财产安全和从业人员的人身安全不受侵犯。2、公正审理相关IT企业发生的房屋租赁、劳动争议、消费者权益等民事案件，进一步理顺关系，明确权利与义务，保护平等主体的合法权益。3、依法审理买卖合同纠纷案件、公司股权纠纷案件，化解企业内部予盾，组织专项的债权清收服务，解决企业“债权多、讨债难”的现实问题，促进企业资金的良性流动，规范市场经济秩序，保障交易安全。4、依法审理相关的行政执法案件，既维护行政执法的严肃性，树立执法部门的良好形象，也保护行政相对人的合法权益，监督和纠正执法活动中的违法行为。5、为IT企业建立一条“绿色”诉讼通道，简化立案程序，规范立案手续，在案件受理、财产保全等工作中，做到快速反应，行动及时，在不违反法律规定的前提下，尽可能地提供诉讼上的便利。6、为适应软件产业发展可能带来的大量涉及知识产权保护的纠纷案件，为“数字玄武”建设提供高效、便捷、全面的法律服务，我院将向上级法院申请，以我院为试点，在基层法院设立知识产权庭或专业化合议庭。通过遴选高素质的法官，公正审理一部分知识产权案件，为“数字玄武”建设树起一面有效保护知识产权的大旗。

浅谈城市拆迁安置中纠纷的调解

城市拆迁安置工作成为城市建设中的难题，已经成为社会各界的共识。拆迁安置而引发的社会矛盾层出不穷，被拆迁人家庭矛盾激化为社会矛盾，已成为社会不安定因素的重要隐患，尽管化解这些矛盾纠纷占据了政府部门大量的精力，仍然需要各有关方面继续努力，共同钝化和调解因此而产生的各类纠纷矛盾，维护社会政治稳定。现就化解被拆迁人家庭内部矛盾，钝化与拆迁人的矛盾纠纷，谈谈个人看法。一、城市拆迁安置工作中的主要矛盾纠纷。当前，城市拆迁安置工作中引发的社会矛盾纠纷主要有：拆迁人和被拆迁人之间、被拆迁人家庭内部、家族内部等主体之间的矛盾；执法部门和被拆迁人、拆迁人内部矛盾、拆迁人和上级管理部门之间等矛盾纠纷。在这些矛盾纠纷中，拆迁人内部矛盾、拆迁人和执法部门以及和上级管理部门之间等矛盾，属于行政管理部门的内部矛盾，在此不作赘说。化解被拆迁人家庭、家族内部矛盾，处理好拆迁人与被拆迁人的矛盾纠纷，是当前做好拆迁安置工作的重要工作，关系到维护社会稳定的大局。二、被拆迁人家庭内部以及和拆迁人之间矛盾纠纷的分类。被拆迁人家庭内部以及和拆迁人之间的矛盾纠纷大致可以分为以下几类：（1）被拆迁房屋为祖产，需要进行遗产继承；（2）被拆迁房屋为共同产权的，需要分割析产；（3）产权人的产权和居住人的居住权矛盾纠纷；（4）被拆迁房屋补偿款多少的评估计算；（5）被拆迁附属物补偿和计算；（6）留念现有居住区的人文环境，需要放弃现居住条件，变更和转变现有的邻里关系和生活习惯；（7）未来购置房屋的迫切需求和现有经济条件的差距，以及期望有所改善面临的经济困难；等等。三、城市拆迁安置工作中主要矛盾纠纷产生的原因。综合分析来看，有被拆迁人思想认识上的差距；有对政策不了解、不理解、有误解的；有工作人员认识不到位，操作有误、工作不当造成的；有被拆迁人家庭内部矛盾引起的；有被拆迁人为增多房屋补偿进行谈判而采取的双簧策略；也有新闻媒体报道引起的误解等等。四、钝化和调解这类纠纷的思路和方法。在城市拆迁安置工作中，各种矛盾纠纷的产生有不同的原因，拆迁人在这些矛盾纠纷的产生、发展、钝化和调解中，都处在一个相对主动的地位，在被拆迁人家庭、家族内部矛盾方面，又处在一个比较超脱的地位，因此，在钝化和调解这些矛盾纠纷中，代表拆迁人工作的人员应站在一个较高的层面，联合当地的社区居民委员会调解人员共同做好钝化和调解工作。1、树立强烈的依法拆迁的指导思想。一是建立比较完善的法律法规；二是加强依法拆迁的法律宣传咨询；三是严格按照法定程序操作拆迁工作；四是依法调解各类家庭内部矛盾；五是严格要求工作人员遵守工作纪律，坚持公正、公平、服务的拆迁指导思想。2、强化拆迁工作的宣传鼓动工作，宣传拆迁有关政策法规、拆迁程序，大力宣扬支持旧城改造工作光荣，弘扬为旧城改造作贡献的精神，鼓励、提倡奖励期间搬迁。3、拆迁工作人员要积极主动地调解各种因拆迁而引起的纠纷。有限度地介入被拆迁人家庭内部矛盾纠纷，积极引导其依法处理和化解纠纷，引导其成员互谅互让，妥善地运用亲情伦理关系化解纠纷。4、拆迁工作人员要深入被拆迁人家庭，进行较为广泛的调查研究，在深入交谈中建立信任、感情，设身处地为被拆迁人着想，帮助他们了解政策、理解政策、执行政策，在政策允许范围内帮助他们联系家庭实际，设法解决他们的实际困难，化解因拆迁引起的矛盾纠纷。5、对拆迁安置中的家庭矛盾纠纷要分门别类，采取不同方式方法给予解决。（1）属于祖产继承的矛盾，一般不宜对其实施产权置换。拆迁人员应尽早动员其先公证，由于产权人去世，可以借拆迁这个机会，通过公证进行遗产处分，达到了结过去的纠纷。同时，又要注意到现居住人的实际情况，依法保障居住人的权利，化解遗产处分可能产生的新矛盾。在动员小桃园周某某处分遗产继承过程中，拆迁工作人员一方面宣传《继承法》有关遗产权规定，另一方面宣传《拆迁法》有关保障居住人权利的规定，劝说其12个继承人依法分割、以情处理，达到依法继承处分和依德亲情处分相结合，妥善处理了拆迁与继承之间的矛盾；（2）共产房屋要动员其共产人尽早协商。原小桃园葛某某家九人共产，拆迁人员动员其长子从上海多次来宁处理共产拆迁矛盾，宣传有关政策，劝说其充分考虑产权所有和保障现居住人的居住权利的关系，运用法与情的融洽，终于化解了纠纷，顺利实施了搬迁，拆迁人员的有限度介入是处理好这类矛盾纠纷顺利搬迁的重要因素；（3）、要把动员寻找过渡房和奖励政策宣传工作结合起来。要把奖励政策宣传到位，要劝说其尽早联系确定过渡房，必要时可帮助联系承租过渡房，协助办理租赁手续，特别是对特困拆迁户来说，奖励费是一笔不小的数目，可以抵算好几个的租房费用，帮助他们解决不小的困难；（4）、要宣传政府的经济实用房政策，要对照条件尽早申报，以便尽可能拿定主意，做好搬家的准备；（5）、对有购买商品房倾向的住户，也可帮助联系购买商品房，但一般

劝其先过渡再买房，以便有充足的时间去选购商品房；（6）、对拆迁政策法规要不厌其烦的反复宣传，努力使被拆迁人在思想上深深地扎下依法拆迁的根；（7）、补偿计算要认真计算、细致核对、不得有误，工作人员的工作失误将会在被拆迁人心目中产生不信任感，这种负面效应影响很大。6、关于搬家时间的矛盾。在这个问题上拆迁人和被拆迁人在利益上是一致的，但是表现在言行上是不一定相同的，有时候表现出明显的“要求早搬”和“不急不忙”之间的冲突矛盾。在搬家时间上，拆迁工作人员要尊重民俗，巧妙地利用民间风俗习惯，客观上达到搬家造势的效果。一般XX人有吉利日子逢八（8日、18日、28日）搬家的风俗，因此，要在每旬的8日前要着重做好造势工作，掀起相对集中搬家的高潮。7、妥善处理好违法建筑问题。作为一种特殊的历史现象，在坚持城市管理依法治理，违法建筑将退出历史舞台的过程中，应采取历史地对待的办法予以妥善处理。特别是一部分违法建筑已成为贫困家庭的部分生活来源，拆迁将使这部分家庭生活更加困难。分析其难有四：一是，种种历史原因使之而建。待改造的老城区，是贫困人群相对集中的地区，尤其是下关区的部分棚户区更是违法建筑的重灾区。由于种种历史原因，有一些居民因为家中人口多、住房紧张而搭建了临时建筑，以解当时居住困难的燃眉之急，有的是长期居住至今。二是，不得已出租收取租金。也有部分挤居在很小的房屋里，将这些违法建筑出租收取租金，以补贴家庭生活开支。三是，拆迁失去重要的生活来源。在相当一部分下岗、失业人员家庭中，出租违法建筑的收入已经成为家庭生活的重要来源。拆迁将必然直接减少这部分家庭的生活来源。有的因此失去原先已有的生活保障。四是，拆除补偿少，买房困难。这部分居民的合法房屋相对较少，拆迁后所得补偿款少，搭建的违法建筑在拆迁中的补偿数额有限，拆迁了买不起住房，直接降低居住条件和生活保障。他们对拆迁的抵触情绪最为激烈，聚众闹事，带头上访，影响很坏。拆迁工作人员要认真严肃的做好对违法建筑情况的认定工作。建立健全市民房屋居住信息网络，有效利用住房状况网络资源，剔除另有住房户套用政府优惠政策的现象，确保政府保障居住困难户的政策落实到实处。8、要采取积极的措施，做好居住、经济困难家庭的拆迁动员工作。一是在调查、动员阶段，要把特困家庭的情况调查清楚，作为一项重要工作来做好。二是在动迁过程中，工作人员要为他们多想办法、多出主意、多多帮忙，运用各种可用政策，帮助他们解决实际困难，那怕是解决一点点困难，他们都会千感万谢的，将会换来对拆迁工作的支持；他们的带头搬家，还会在不那么困难的被拆迁人中产生无形的督促积极影响；他们的先行搬家，更不会成为一些闹事者利用工具，作为要挟政府部门的筹码。重视做好这部份群众的工作，将会产生事半功倍的效果。9、做好拆迁政策的宣传解释工作。当前，居民们对拆迁部门依据《XX市城市房屋拆迁管理办法》（市政府第203号令）不理解，强烈要求部门按照江苏省第九届人民代表大会常务委员会第三十二次会议通过的《江苏省城市房屋拆迁管理条例》执行。该条例与市政府203号令相比，一是在被拆迁房屋区位基准价、被拆迁房屋的用途、房屋建筑补偿面积等认定上都有新的规定；二是省《条例》1月1日开始执行已近半年，而《XX市城市房屋拆迁管理办法》未能及时修改。三是在事关被拆迁人利益的区位基准价、房屋建筑面积等补偿标准的认定上，省《条例》明显优于XX市拆迁管理办法，如省《条例》规定“房屋建筑面积应当按照土地使用面积计算”，土地使用面积大于房屋建筑面积的部分每平方米按区位价补偿。而《XX市城市房屋拆迁管理办法》规定“被拆迁房屋的建筑面积以所有权证或其他合法房产凭证的记载为准”，对土地面积大于建筑面积的没有任何补偿，这对于以平房为主的老城区有院落的住户，这一问题的尖锐性更为突出。尤其是贫困家庭来说，更是难以接受的，无疑使他们损失相当可观的补偿款。去年小桃园地区南段拆迁工作刚开始，因媒体误导地级调整的传言，影响被拆迁人的情绪，后来经及时工作，比较顺利的实施了拆迁。今年，小桃园地区北段拆迁以后，被拆迁人多次聚众到市政府上访，要求按照省《条例》执行，给拆迁工作带来很大影响。上访的主要理由是住宅日益市场化，商品房和二手房价日涨月升的情况下，被拆迁人因拆迁补偿明显受损，强烈要求尽快变更《XX市城市房屋拆迁管理办法》，或者说调整下位法。按上位法规定补偿被拆迁人，维护被拆迁人的上位法赋予的合法权利。对这一问题要做出妥当的解释：一是宣传目前实行的《XX市城市房屋拆迁管理办法》是根据国务院拆迁法制定的，市政府新《管理办法》没有出台以前，仍然执行现行的203号令。二是宣传好困难家庭享受政府关于“经济实用房”政策，这是化解当前拆迁安置中住房困难户的纠纷矛盾的重要而有效的方法；三是建议有关部门尽快按照上位法规定的要求，评估现行实际房价，作为滞后《管理办法》的实际操作政策，先行操作，保障上位法明确赋予的被拆迁人利益。

XX街道司法所是一个只有3名工作人员的基层司法所。自4月份“非典”防治工作开展以来，我所无愧于南京市“人民满意政法单位”、“规范化司法所”和“区社会治安综合治理工作先进集体”的先进称号，充分发挥司法行政职能作用，全体成员不辞辛苦，不惧病魔，不避艰险，紧密配合街道防非办做好防非法制教育、网络建设、纠纷调处、人