司法民法历年真题试卷21

［真题］司法民法历年真题试卷21

单项选择题

第1题：

甲公司委托乙公司开发一种浓缩茶汁的技术秘密成果，未约定成果使用权、转让

权以及利益分配办法。甲公司按约定支付了研究开发费用。乙公司按约定时间开

发出该技术秘密成果后，在没有向甲公司交付之前，将其转让给丙公司。下列哪

种说法是正确的？（06年.卷三.16题）

A.该技术秘密成果的使用权只能属于甲公司

B.该技术秘密成果的转让权只能属于乙公司

C.甲公司和乙公司均有该技术秘密成果的使用权和转让权

D.乙公司与丙公司的转让合同无效

参考答案：C

①《合同法》第341条规定：“委托开发或者合作开发完成的技术秘密成果的使

用权、转让权以及利益的分配办法，由当事人约定。没有约定或者约定不明确，

依照本法第61条的规定仍不能确定的，当事人均有使用和转让的权利，但委托

开发的研究开发人不得在向委托人交付研究开发成果之前，将研究开发成果转让

给第三人。”但是，对于“当事人均有使用和转让的权利”之规定，《技术合同

解释》予以了细化。②《技术合同解释》第20条规定："合同法第341条所称

'当事人均有使用和转让的权利'，包括当事人均有不经对方同意而自己使用或

者以普通使用许可的方式许可他人使用技术秘密，并独占由此所获利益的权利。

当事人一方将技术秘密成果的转让权让与他人，或者以独占或者排他使用许可的

方式许可他人使用技术秘密，未经对方当事人同意或者追认的，应当认定该让与

或者许可行为无效。”③根据上述规定，对于该委托开发的技术秘密成果的权利

归属无约定时，甲公司与乙公司均有使用权和转让权。故A选项错误；B选项错

误；C选项正确。同时，出题人的意思是，乙公司将技术秘密成果转让给丙公司

的合同属于效力待定的合同，故D选项错误。知识模块：合同法

第2题：

甲公司与乙公司签订一份技术开发合同.未约定技术秘密成果的归属。甲公司按

约支付了研究开发经费和报酬后，乙公司交付了全部技术成果资料。后甲公司在

未告知乙公司的情况下，以普通使用许可的方式许可丙公司使用该技术.乙公司

在未告知甲公司的情况下，以独占使用许可的方式许可丁公司使用该技术。下列

哪一说法是正确的？（11年.卷三.15题）

A.该技术成果的使用权仅属于甲公司

B.该技术成果的转让权仅属于乙公司

C.甲公司与丙公司签订的许可使用合同无效

D.乙公司与丁公司签订的许可使用合同无效

参考答案：D

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①《合同法》第341条规定：“委托开发或者合作开发完成的技术秘密成果的使

用权、转让权以及利益分配办法，由当事人约定。没有约定或者约定不明确的，

依照本法第61条的规定仍不能确定的，当事人均有使用和转让的权利，但委托

开发的研究开发人不得在向委托人交付研究开发成果之前，将研究开发成果转让

给第三人。”据此，委托开发的技术秘密成果，当事人对其权益归属没有约定，

又不能按照《合同法》第61条确定时，委托人和受托人均有使用权和转让权。

故A选项错误；B选项错误。②不过，司法解释对于委托人与受托人的使用权与

转让权予以了明确与限制。《技术合同解释》第20条规定："合同法第341条

所称'当事人均有使用和转让的权利'，包括当事人均有不经对方同意而自己使

用或者以普通使用许可的方式许可他人使用技术秘密，并独占由此所获利益的权

利。当事人一方将技术秘密成果的转让权让与他人，或者以独占或者排他使用许

可的方式许可他人使用技术秘密，未经对方当事人同意或者追认的，应当认定该

让与或者许可行为无效。”据此，甲、丙间的普通使用许可合同有效，故C选项

错误；乙、丁间的独占许可使用合同无效（或曰效力待定，亦可），故D选项正确。

知识模块：合同法

第3题：

甲公司向乙公司转让了一项技术秘密。技术转让合同履行完毕后，经查该技术秘

密是甲公司通过不正当手段从丙公司获得的，但乙公司对此并不知情.且支付了

合理对价。下列哪一表述是正确的？（13年.卷三.16题）

A.技术转让合同有效，但甲公司应向丙公司承担侵权责任

B.技术转让合同无效，甲公司和乙公司应向丙公司承担连带责任

C.乙公司可在其取得时的范围内继续使用该技术秘密，但应向丙公司支付合

理的使用费

D.乙公司有权要求甲公司返还其支付的对价，但不能要求甲公司赔偿其因此

受到的损失

参考答案：C

①《合同法》第329条规定：”非法垄断技术、妨碍技术进步或者侵害他人技术

成果的技术合同无效。”甲、乙间的技术转让合同侵犯了丙的技术成果，无效。

故A选项错误。②甲、乙均侵犯了丙的技术秘密成果权。但甲、乙欠缺共同故意，

不构成共同侵权，甲、乙无须承担连带责任。故B选项错误。③《技术合同解释》

第12条第1款规定：“根据合同法第329条的规定，侵害他人技术秘密的技术

合同被确认无效后，除法律、行政法规另有规定外，善意取得该技术秘密的一方

当事人可以在其取得时的范围内继续使用该技术秘密，但应当向权利人支付合理

的使用费并承担保密义务。”据此，C选项正确。④甲、乙间技术转让合同无效,

乙有权请求甲返还不当得利（向甲支付的对价），并请求甲承担缔约过失责任（包

括赔偿因此受到的信赖利益损失）。故D选项错误。知识模块：合同法

第4题：

甲公司与乙公司签订一份专利实施许可合同，约定乙公司在专利有效期限内独占

实施甲公司的专利技术，并特别约定乙公司不得擅自改进该专利技术。后乙公司

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根据消费者的反馈意见，在未经甲公司许可的情形下对专利技术做了改进.并对

改进技术采取了保密措施。下列哪一说法是正确的？（12年.卷三.16题）

A.甲公司有权自己实施该专利技术

B.甲公司无权要求分享改进技术

C.乙公司改进技术侵犯了甲公司的专利权

D.乙公司改进技术属于违约行为

参考答案：B

①《合同法》第354条规定：”当事人可以按照互利的原则，在技术转让合同中

约定实施专利、使用技术秘密后续改进的技术成果的分享办法。没有约定或者约

定不明确，依照本法第61条的规定仍不能确定的，一方后续改进的技术成果其

他各方无权分享。”在甲、乙的技术转让合同中，双方未约定乙改进的后续技术

成果的权益归属，该后续技术成果归属于乙公司，甲公司无权分享。同时，乙对

改进技术还采取了保密措施，即使乙不申请专利（当然，乙一旦申请专利，该技

术就不再是技术秘密，但乙可获得专利权），乙对该技术成果也享有技术秘密权,

甲不得擅自使用。故A选项错误；B选项正确。②《合同法》第329条规定：“非

法垄断技术、妨碍技术进步或者侵害他人技术成果的技术合同无效。”《技术合

同解释》第10条规定：”下列情形，属于合同法第329条所称的‘非法垄断技

术、妨碍技术进步'：（一）限制当事人一方在合同标的技术基础上进行新的研究

开发或者限制其使用所改进的技术，或者双方交换改进技术的条件不对等，包括

要求一方将其自行改进的技术无偿提供给对方、非互惠性转让给对方、无偿独占

或者共享该改进技术的知识产权。”本题中，甲、乙约定“乙公司不得擅自改进

该专利技术”的约定属于“垄断技术、妨碍技术进步的约定”，该部分约定无效。

既然约定无效，乙改进技术的行为不构成违约。D选项错误。③专利权的特点是

“根据受控行为界定权利内容”。由这一特点所决定，只有未经专利权人许可，

擅自实施了《专利法》第11条规定的受专利权控制的行为，又无违法阻却事由，

才会构成侵权专利权的行为。擅自改进专利技术的行为本身一般不会侵犯专利

权。故C选项错误。知识模块：合同法

第5题：

甲忘带家门钥匙，邻居乙建议甲从自家阳台攀爬到甲家，并提供绳索以备不测，

丙、丁在场协助固定绳索。甲在攀越时绳索断裂，从三楼坠地致重伤。各方当事

人就赔偿事宜未达成一致，甲诉至法院。下列哪种说法是正确的？（06年.卷三.11

题）

A.法院可以酌情让乙承担部分赔偿责任

B.损害后果应由甲自行承担

C.应由乙承担主要责任.丙、丁承担补充责任

D.应由乙、丙、丁承担连带赔偿责任

参考答案：A

①本题考查的内容是，对于甲遭受的损害，乙、丙、丁以及甲自己是否具有过失。

②刑法采用主观标准判断过失，与此不同的是，侵权责任法采用客观标准判断过

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失。具体而言：侵权法上，判断加害人的过失采用实然与应然相比对的方法。实

然，即加害人的行为方式；应然，即社会可以对行为人合理期待的行为方式。若

实然达到或者超过应然标准，加害人无过失；若实然低于应然，加害人具有过失。

而这个应然标准采用“合理人标准”，是一种客观化与类型化的过失标准，要求

行为人应具有其所属职业（如医生、建筑师、律师、药品制造者）、某种社会活动

的成员（如汽车驾驶人、盲人）或某年龄层（老人或未成年人）通常具有的智识能力

与注意水平。例如：汽车驾驶员不得以视力减损、新手上路驾驶经验不足或妻儿

遭绑架心不在焉为由而不负通常的驾驶人所应具有的注意义务。③本题中：乙对

甲遭受的损害具有过失。乙提供绳索供甲冒险，但乙未像理性人一样检查绳索的

状况；同时，乙给甲出的主意亦不妥当，一个正常成年人是不会出这样的馔主意

的。因此，乙对甲遭受的损害具有过失，乙构成过错侵权，应承担侵权责任。丙、

丁并无过失。丙、丁帮忙固定绳索，在甲攀越过程中，丙、丁固定之处没有任何

松动，丙、丁已经尽到了一个理性人在此场合应有的注意义务。故丙、丁对甲遭

受的损害无过失，不对甲承担侵权责任。甲对自己遭受的损害也有过失，根据《侵

权责任法》第26条构成混合过错，可以减轻加害人乙的责任。综上，本题惟一

正确答案为A选项。知识模块：侵权责任法

第6题：

兹有四个事例：①张某驾车违章发生交通事故致搭车的李某残疾；②唐某参加王

某组织的自助登山活动因雪崩死亡；③吴某与人打赌举重物因用力过猛致残；④

何某心情不好邀好友郑某喝酒，郑某畅饮后驾车撞树致死。根据公平正义的法治

理念和民法有关规定，下列哪一观点可以成立？（13年.巷三.1题）

A.①张某与李某未形成民事法律关系合意.如让张某承担赔偿责任，是惩善

扬恶，显属不当

B.②唐某应自担风险，如让王某承担赔偿责任，有违公平

C.③吴桌有完整意思能力.其自担损失，是非清楚

D.④何某虽有召集但未劝酒，无需承担责任.方能兼顾法理与情理

参考答案：B

①A选项涉及好意施惠与侵权的关系。张某与李某间搭便车的约定是好意施惠关

系，不成立合同关系。张某无须对李某承担违约损害赔偿责任。但是，好意施惠

并不排除侵权之债的成立。在好意施惠关系中，若有符合构成要件的侵权发生，

仍可成立侵权之债。张某违章发生交通事故致搭乘的李某残疾的行为构成侵权，

张某应当对李某承担侵权责任。故A选项错误。②B选项考不作为侵权。多数侵

权行为系作为，但不作为亦可构成侵权。不作为侵权的构成要件有三：第一，行

为人具有作为的义务，具有采取积极行为防范或者避免他人遭受损害的义务；第

二，行为人能够履行该作为义务；第三，行为人的不作为与损害具有因果关系。

须注意：若系过错侵权，还须不作为者对损害的发生具有过错。B选项中，唐某

参加王某组织的自助登山活动，根据民法通说观点，唐某与王某形成“危险共同

体关系”（刑法称为“紧密共同体关系”），基于该关系，王某对陷入险情（缺氧

反应、受伤等）的唐某具有救助的作为义务。但本题并非如此。唐某在登山活动

中遭遇雪崩，王某虽有救助的义务，但（当时情形下）欠缺救助的能力，王某与唐

某间不成立不作为侵权。故B选项正确。③C选项考过错侵权。虽然吴某对于自

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己遭受的损害也有过错（据此可减轻加害人的责任），但是，与吴某打赌的人对吴

某遭受的损害也有过失，吴某有权请求与其打赌的人承担部分赔偿责任。故C

选项错误。须注意：C选项之重点在于过失的判断标准。判断过失采客观标准，

即采用实然与应然相比对的方法。实然，即行为人的行为方式；应然，即社会可

以对行为人合理期待的行为方式。如果实然达到或者超过应然标准，加害人无过

失；如果实然低于应然标准，则行为人具有过错。④D选项也考不作为侵权。根

据民法通说观点，何某的先前行为（与郑某推杯换盏）给其带来了作为的义务（防

范喝醉的郑某因此遭受损害），何某违反该作为义务致郑某遭受损害，何某对于

损害的发生也具有过错，故何某应对郑某承担过错侵权赔偿责任。故D选项错误。

知识模块：侵权责任法

第7题：

甲晚10点30分酒后驾车回家，车速每小时80公里，该路段限速60公里。为躲

避乙逆向行驶的摩托车，将行人丙撞伤，丙因住院治疗花去10万元。关于丙的

损害责任承担，下列哪一说法是正确的？（10年.卷三.20题）

A.甲应承担全部责任

B.乙应承担全部责任

C.甲、乙应承担按份责任

D.甲、乙应承担连带责任

参考答案：C

①本题属于经典错题。公布的答案为D,正确答案应为C。错误发生的原因是，

出题人设计本题时，未意识到2009年出台的《侵权责任法》已经改变了共同侵

权的规则。②《侵权责任法》出台之前，本题的答案应为D选项。分析的思路是：

甲（酒后超速行驶）、乙（占道逆行）分别实施加害行为，虽无共同故意与共同过失,

但甲、乙的加害行为直接结合导致同一个不可分割的损害后果，构成客观关联共

同的共同侵权行为（行为竞合），根据《人身损害赔偿解释》第3条第1款后半句，

甲、乙应对丙的损害承担连带责任。③《侵权责任法》出台以后，本题的正确答

案为C。分析思路是：《侵权责任法》已经废止了《人身损害赔偿解释》第3条

第1款后半句的规定。根据《侵权责任法》第8~10条的规定，共同侵权分为共

同加害行为、教唆帮助侵权、共同危险行为三种。而共同加害行为包括共同故意

侵权和共同过失侵权两种。而《人身损害赔偿解释》第3条第1款后半句规定的

“客观关联共同的共同侵权行为”（即无共同故意和共同过失的加害行为直接结

合导致同一损害后果，应承担连带责任的规定）已被废止。这样，依照《侵权责

任法》，甲、乙的行为不构成共同侵权。④甲、乙的加害行为符合《侵权责任法》

第12条的规定，属于“构成共同因果关系的分别侵权”，甲、乙应对丙承担按

份责任。⑤根据《侵权责任法》第12条，"构成共同因果关系的分别侵权”的

构成要件有三：第一，甲、乙分别实施加害行为，无共同故意和共同过失，甲、

乙不构成共同侵权；第二，甲、乙的加害行为因偶然的原因结合在一起，造成同

一个不可分割的损害后果，应当作为一个案件处理；第三，从因果关系上看，甲

和乙的行为单独均不能造成损害后果的发生，只有甲、乙的行为结合在一起才能

共同导致损害后果的发生。⑥综上，本题唯一正确的答案应为C。［常见错

误分析］共同侵权包括三类：共同加害行为；教唆、帮助侵权；共同危险行为。

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《侵权责任法》缩小了共同加害行为的范围。对于共同加害行为，《人身损害赔

偿解释》第3条第1款规定：“二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者

虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同意损害后果的，构成共

同侵权，应当依照民法通则第130条规定承担连带责任。”按照这一规定，共同

加害行为包括三类：共同故意侵权；共同过失侵权；二人以上虽无共同故意或共

同过失，但其加害行为直接结合导致同一损害后果的，构成客观关联共同的共同

侵权。但是，《侵权责任法》缩小了共同加害行为的范围。《侵权责任法》第8

条规定：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”

在这里，共同加害行为只有两种：共同故意侵权；共同过失侵权。因此，从今往

后，在司法考试中，共同加害行为就不再包括无共同过错的直接结合造成同一损

害的形态了，它只能作为分别侵权，依照《侵权责任法》第11条和第12条处理

了。切记！［命题角度拓展］①首先请看：《侵权责任法》第11条规定：“二

人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害

的，行为人承担连带责任。”这是关于分别侵权中累计因果关系的规定。是连带

责任。②然后请看：《侵权责任法》第67条：“两个以上污染者污染环境，污

染者承担责任的大小，根据污染物的种类、排放量等因素确定。”是按份责任。

③两者之间的关联：《侵权责任法》第67条构成《侵权责任法》第11条的例外。

因此，若两个以上的污染者共同污染，只要它们主观上无共同故意或共同过失，

共同污染者就承担按份责任，而不是连带责任，即使每个污染者的污染行为单独

均足以造成损害，亦同。为什么呢？《侵权责任法》第11条是国际惯例；《侵权

责任法》第67条是中国特色。知识模块：侵权责任法

第8题：

甲搬家公司指派员工郭某为徐桌搬家，郭某担心人手不够，请同乡蒙某帮忙。搬

家途中，闪郭某忘记拴上车厢挡扳，蒙某从车上坠地受伤。下列哪一选项是正确

的？（07年.卷三.20题）

A.应由郭某承担赔偿责任

B.应由甲公司承担赔偿责任

C.应由甲公司与郭某承担连带责任

D.应由甲公司与徐某承担连带责任

参考答案：B

①《侵权责任法》第34条第1款规定：”用人单位的工作人员因执行工作任务

造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”据此，用人单位的工作人员因执

行工作任务致人损害的，一律由用人单位承担无过错的替代责任。须注意：《侵

权责任法》第34条以“规范性沉默”的方式反对让具有故意或者重大过失的工

作人员承担连带责任。因此，虽然以前的答案要求具有重大过失的郭某承担连带

责任，但现应予改动，郭某不再承担连带责任。故A选项错误；B选项正确；C

选项错误。②《人身损害赔偿解释》第10条规定：“承揽人在完成工作过程中

对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定

作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本题中，甲公司与徐

某间成立的搬家合同为加工承揽合同，甲公司在承揽过程中给蒙某造成人身损

害，但定作人徐某没有过错，不徐某不承担责任。故D选项错误。③题外话：本

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题的确还涉及因帮工遭受人身损害的责任承担。《人身损害赔偿解释》第14条

规定：“帮工人因帮工活动遭受人身损害的，被帮工人应当承担损害赔偿责任。

被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任;但可以在受益范围内予以适当补偿。

帮工人因第三人侵权遭受人身损害的，由第三人承担赔偿责任。第三人不能确定

或者没有赔偿能力的，可以由被帮工人予以适当补偿。”不过，应认定蒙某帮工

行为的被帮工人系甲公司，而非郭某。因此，即使依照《人身损害赔偿解释》第

14条答题，答案也应为B选项。知识模块：侵权责任法

第9题：

甲在乙承包的水库游泳，乙的雇工丙、丁误以为甲在偷鱼苗将甲打伤。下列哪一

说法是正确的？（09年.卷三.22题）

A.乙、丙、丁应承担连带责任

B.丙、丁应先赔偿甲的损失，再向乙追偿

C.只能由丙、丁承担连带责任

D.只能由乙承担赔偿责任

参考答案：D

①《侵权责任法》第34条第1款规定：”用人单位的工作人员因执行工作任务

造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”该条规定与之前规定的重大不同

在于：按照以前的规定（《人身损害赔偿解释》第9条），工作人员对损害的发生

具有故意或者重大过失的，应与用人单位承担连带责任；《侵权责任法》的精神

是反对工作人员承担连带责任。自《侵权责任法》于2009年出台后，根据《侵

权责任法》第34条第1款，用人单位的工作人员因执行工作任务致人损害的，

由用人单位承担无过错的替代责任，工作人员即使对损害的发生具有故意或者重

大过失，亦不承担连带责任。②何谓“因执行工作任务”致人损害呢？《侵权责

任法》未设明文，但可按照《人身损害赔偿解释》第9条的规定认定。《人身损

害赔偿解释》第9条第2款规定：“前款所称‘从事雇佣活动’，是指从事雇主

授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范

围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务具有内在联系的，应当认定为'从

事雇佣活动”'。③本题中，丙、丁打人的行为已经超出了雇主乙指示和授权的

范围，但其表现形式是执行工作任务（为雇主乙谋取利益），应认定为因执行工作

任务致人损害。丙、丁对甲的损害持故意态度，但因属于因执行工作任务致甲损

害，应由乙承担无过错的替代责任。故本题惟一正确的答案为D选项。④题外话:

乙承担责任后，能否向丙、丁追偿？《侵权责任法》的精神是：不规定，不反对。

如果其他法律规定可以追偿，那么乙就享有追偿的权利，但这个追偿权属于劳动

法或者行政法的问题，不归民法管。知识模块：侵权责任法

第10题：

甲聘请乙负责照看小孩，丙聘请丁做家务。甲和丙为邻居，乙和丁为好友。一日，

甲突生急病昏迷不醒，乙联系不上甲的亲属，急将甲送往医院，并将甲的小孩委

托给丁临时照看。丁疏于照看，致甲的小孩在玩耍中受伤。下列哪一说法是正确

的？（12年.卷三.21题）

A.乙将甲送往医院的行为属于无因管理

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B.丁照看小孩的行为属于无因管理，不构成侵权行为

C.丙应当承担甲小孩的医疗费

D.乙和丁对甲小孩的医疗费承担连带责任

参考答案：A

①只有正当的无因管理才能自动在当事人之间发生无因管理之债。正当无因管理

的构成要件有四：第一，管理人管理他人事务；第二，管理人具有管理意思。所

谓具有管理意思、，指管理人知道管理的系他人事物，并愿意将管理所取得的利益

归属于他人；第三，就事务的管理而言，管理人无管理的法定义务或约定义务；

第四，事务的管理，客观上有利于本人，且不违反本人明示或者可得推知的意思。

本题中，甲聘请乙负责照看小孩，甲昏迷时，乙并无送甲前往医院的约定义务或

者法定义务，因此，乙将甲送往义务的行为构成正当无因管理。故A选项正确。

②乙委托丁照看小孩，乙、丁间成立了委托合同，丁系基于委托合同照看小孩，

丁对小孩的照看系基于约定义务，因此不构成无因管理。同时，丁疏于照看小孩,

致使甲的小孩在玩耍中受伤，丁的行为构成过错侵权，应承担过错侵权责任。换

言之，丁基于与乙的委托合同负有照看甲的小孩的义务，丁疏于照看致使甲的小

孩因此遭受损害，构成不作为侵权（过错侵权）。故B选项错误。③甲与乙，丙与

丁之间的法律关系均属于个人之间的劳务关系。《侵权责任法》第35条的规定:

“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一

方承担侵权责任。”据此，在个人之间的劳务关系中，若提供劳务一方因劳务致

人损害的，接受劳务一方须承担无过错的替代责任。不过，丁替乙照看甲的小孩,

超出了丙、丁问的个人劳务关系范围（题目交待：丙聘请丁做家务），不属于因劳

务致人损害，故接受劳务的一方丙无须承担责任。故C选项错误。④乙对甲的小

孩遭受损害没有过错，故乙无须承担责任，更谈不上乙与丁承担连带责任了。故

D选项错误。知识模块：侵权责任法

第11题：

甲在某酒店就餐，邻座乙、丙因喝酒发生争吵，继而动手打斗，酒店保安见状未

出面制止。乙拿起酒瓶向丙砸去，丙躲闪，结果甲头部被砸伤。甲的医疗费应当

由谁承担？（06年.卷三.14题）

A.由乙承担，酒店无责任

B.由酒店承担，但酒店可向乙追偿

C.由乙承担，酒店承担补充赔偿责任

D.由乙和酒店承担连带赔偿责任

参考答案：C

①《侵权责任法》第37条规定：“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共

场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的,

应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害，由第三人承担侵权责任；管

理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。”②本题中，酒

店因过错违反安全保障义务，为乙砸伤甲提供了间接的原因力，根据《侵权责任

法》第37条第2款，对于甲遭受的损害，应由乙承担损害赔偿责任。仅在乙无

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力承担时，由酒店承担与其过错相应的补充责任。故本题惟一正确答案为C选项。

知识模块：侵权责任法

第12题：

甲、乙是同事，因工作争执甲对乙不满，写了一份丑化乙的短文发布在丙网站。

乙发现后要求丙删除，丙不予理会.致使乙遭受的损害扩大。关于扩大损害部分

的责任承担，下列哪一说法是正确的？（10年.卷三.23题）

A.甲承担全部责任

B.丙承担全部责任

C.甲和丙承担连带责任

D.甲和丙承担按份责任

参考答案：C

《侵权责任法》第36条第2款规定：“网络用户利用网络服务实施侵权行为的,

被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络

服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户

承担连带责任。”据此，本题的正确答案是C。知识模块：侵权责任法

第13题：

某小学组织春游.队伍行进中某班班主任张某和其他教师闲谈，未跟进照顾本班

学生。该班学生李某私自离队购买食物，与小贩刘某发生争执被打伤。对李某的

人身损害，下列哪一说法是正确的？（09年.卷三.23题）

A.刘桌应承担赔偿责任

B.某小学应承担赔偿责任

C.某小学应与刘某承担连带赔偿责任

D.刘某应承担赔偿责任，桌小学应承担相应的补充赔偿责任

参考答案：D

①《侵权责任法》第40条规定：”无民事行为能力人或者限制民事行为能力人

在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间，受到幼儿园、学校或者其他

教育机构以外的人员人身损害的，由侵权人承担侵权责任；幼儿园、学校或者其

他教育机构未尽到管理职责的，承担相应的补充责任。”故本题惟一正确答案为

D选项。②须注意：教育机构以外的人，不能是学校的老师、学校的工作人员、

其他在校学生。他们给在教育机构学习、生活的无、限制行为能力人造成人身损

害的，学校有过错的，应直接承担责任，就不是补充责任了。③单独看，A选项

和B选项也是对的，但这是单选题，选最优的选项，故只选D。这是司法考试的

特点，须遵循该游戏规则，尽管我们有权利生气。知识模块：侵权责任法

第14题：

大学生甲在寝室复习功课，隔壁寝室的学生乙、丙到甲寝室强烈要求甲打开电视

观看足球比赛，甲只好照办。由于质量问题，电视机突然爆炸，甲乙丙三人均受

重伤。关于三人遭受的损害，下列哪一选项是正确的？（10年.卷三.21题）

9

A.甲可要求电视机的销售者承担赔偿责任

B.甲可要求乙、丙承担损害赔偿责任

C.乙、丙无权要求电视机的销售者承担赔偿责任

D.乙、丙有权要求甲承担损害赔偿责任

参考答案：A

①《侵权责任法》第43条规定：“因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以

向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。产品的缺陷由生产

者造成的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿。因销售者的过错使产品存在缺陷

的，生产者赔偿后，有权向销售者追偿。”②因产品侵权造成损害的，产品的生

产者和销售者对外应承担无过错责任，且受害人享有选择权，可以要求生产者承

担侵权责任，也可以要求销售者承担侵权责任。这种责任称为不真正连带责任。

故A选项正确。③从因果关系上看，乙、丙要求看电视的行为仅为甲遭受损害的

必要条件，但无相当性，所以，乙、丙要求看电视的行为与甲遭受损害之间无因

果关系。从过错上看，乙、丙对甲因此遭受损害亦无过错。故甲无权要求乙、丙

承担过错侵权责任。故B选项错误。④乙、丙作为产品侵权的被侵权人，有权依

照《侵权责任法》第43条的规定要求销售者对外承担侵权损害赔偿责任。销售

者对外承担产品责任不受合同相对性的限制（受害入主张的是侵权责任，不是违

约责任）。销售者对外承担责任不以过错为构成要件，如果销售者对缺陷的产生

没有过错，销售者仅承担中间责任，不承担最终责任，销售者对外承担责任后有

权向生产者全额追偿。故C选项错误。⑤甲不是缺陷产品的生产者或者销售者，

不对乙、丙的损害承担无过错责任，由于甲对乙、丙损害的发生没有过错，也不

依照《侵权责任法》第6条第1款承担过错侵权责任。故D选项错误。知识模块:

侵权责任法

多项选择题

第15题:

甲研究所与刘某签订了一份技术开发合同，约定由刘某为甲研究所开发一套软

件。3个月后.刘某按约定交付了技术成果，甲研究所未按约定支付报酬。由于

没有约定技术成果的归属，双方发生争执。下列哪些选项是正确的？（08年.卷

三.62题）

A.申请专利的权利属于刘某.但刘某无权获得报酬

B.申请专利的权利属于刘某，且刘某有权获得约定的报酬

C.如果刘某转让专利申请权，甲研究所享有以同等条件优先受让的权利

D.如果刘某取得专利权，甲研究所可以免费实施该专利

参考答案：BCD

①《合同法》第339条：“委托开发完成的发明创造，除当事人另有约定的以外,

申请专利的权利属于研究开发方。研究开发人取得专利权的，委托人可以免费实

施该专利。研究开发人员转让专利申请权的，委托人享有以同等条件优先受让的

权利。”②虽然申请专利的权利属于受托人刘某，但甲研究所仍应支付报酬，这

10

它的合同义务。故A选项错误；B选项正确。③根据前述规定，可知C选项正确；

D选项正确。由此也可以看出，除了甲负有合同义务之外，甲研究所应支付报酬

的正当性基础还在于：刘某获得专利授权后，甲享有免费实施的权利。④题外话:

暂时，在中国，软件本身不能申请专利。但是，软件若与计算机键盘相结合或者

与其他设备相结合，且符合授权条件的，可以授予专利权。知识模块：合同法

第16题：

甲乙丙三人合作开发一项技术，合同中未约定权利归属。该项技术开发完成后。

甲、丙想要申请专利，而乙主张通过商业秘密来保护。对此。下列哪些选项是错

误的？（10年.卷三.62题）

A.甲、丙不得申请专利

B.甲、丙可申请专利，申请批准后专利权归甲、乙、丙共有

C.甲、丙可申请专利，申请批准后专利权归甲、丙所有，乙有免费实施的权

利

D.甲、丙不得申请专利，但乙应向甲、丙支付补偿费

参考答案：BCD

①《合同法》第340条规定：”合作开发完成的发明创造，除当事人另有约定的

以外，申请专利的权利属于合作开发的当事人共有。当事人一方转让其共有的专

利申请权的，其他各方享有以同等条件优先受让的权利。合作开发的当事人一方

声明放弃其共有的专利申请权的，可以由另一方单独申请或者由其他各方共同申

请。申请人取得专利权的，放弃专利申请权的一方可以免费实施该专利。合作开

发的当事人一方不同意申请专利的，另一方或者其他各方不得申请专利。”②如

果合作开发人乙不同意申请专利，则其他各方不得申请专利。A选项表述正确，

不当选；B选项表述错误，当选；C选项表述错误，当选；D选项表述错误，当

选。③题外话：合作完成的发明创造，一方不同意申请专利的，为何其他各方不

得申请专利呢?原因有二：第一，专利申请提出后，专利局将把申请公开，第三

人就得以知悉专利技术的内容，并擅自使用。第二，申请专利获得授权后，专利

权只有较短的保护期（发明专利20年、实用新型专利10年），而技术秘密则无保

护期限的限制。对于一项技术而言，申请专利并非在任何情况下均为最优选择。

知识模块：合同法

第17题：

甲公司于2001年5月10日申请一项汽车轮胎的实用新型的专利，2007年6月1

日获得专利权，2008年5月10日与乙公司签订一份专利独占实施许可合同。下

列哪些选项是正确的？（08年.卷三.67题）

A.该合同属于技术转让合同

B.该合同的有效期不得超过10年

C.乙公司不得许可第三人实施该专利技术

D.乙公司经甲公司授权可以自己的名义起诉侵犯该专利技术的人

参考答案：AC

11

①《合同法》第342条：“技术转让合同包括专利权转让、专利申请权转让、技

术秘密转让、专利实施许可合同。”故A选项正确。②《合同法》第344条：“专

利实施许可合同只在该专利权的存续期间内有效。专利权期限届满或者专利权被

宣布无效的，专利权人不得就该专利与他人订立专利实施许可合同。”该规定的

意思是：技术转让合同的期限不得超过专利权的剩余保护期限。同时，《专利法》

第42条规定："发明专利权的期限为20年，实用新型专利权和外观设计专利权

的期限为10年，均自申请日起计算。”甲公司对该实用新型专利权的10年保护

期应当自2004年5月10日起算，到2008年5月10日甲与乙签订许可合同时，

该专利保护期的剩余期限为6年，该合同的有效期不得超过6年。故B选项错误。

③《合同法》第346条：“专利实施许可合同的受让人应当按照约定实施专利，

不得许可约定以外的第三人实施该专利；并按照约定支付使用费。”故C选项正

确。④《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》

第1条规定：“根据专利法第61条的规定，专利权人或者利害关系人可以向人

民法院提出诉前责令被申请人停止侵犯专利权行为的申请。提出申请的利害关系

人，包括专利实施许可合同的被许可人、专利财产权利的合法继承人等。专利实

施许可合同被许可人中，独占实施许可合同的被许可人可以单独向人民法院提出

申请；排他实施许可合同的被许可人在专利权人不申请的情况下，可以提出申

请。”根据这一规定的精神，作为独占实施许可合同的被许可人乙公司，有权单

独以自己的名义起诉。故D选项错误。知识模块：合同法

第18题：

甲公司非法窃取竞争对手乙公司最新开发的一项技术秘密成果，与丙公司签订转

让合同.约定丙公司向甲公司支付一笔转让费后拥有并使用该技术秘密。乙公司

得知后，主张甲丙间的合同无效，并要求赔偿损失。下列哪些说法是正确的？（09

年.卷三.62题）

A.如丙公司不知道或不应当知道甲公司窃取技术秘密的事实，则甲丙间的合

同有效

B.如丙公司为善意，有权继续使用该技术秘密，乙公司不得要求丙公司支付

费用，只能要求甲公司承担责任

C.如丙公司明知甲公司窃取技术秘密的事实仍与其订立合同.不得继续使用

该技术秘密，并应当与甲公司承担连带赔偿责任

D.不论丙公司取得该技术秘密权时是否为善意，该技术转让合同均无效

参考答案：CD

①《合同法》第329条规定：“非法垄断技术、妨碍技术进步或者侵害他人技术

成果的技术合同无效。”据此，甲、丙间订立的技术转让合同侵犯了乙的商业秘

密，无论丙是否知道或者应当知道该技术转让合同侵犯乙的商业秘密，甲、丙间

的技术转让合同均属无效。故A选项错误；D选项正确。②《技术合同解释》第

12条第1款规定：“根据合同法第329条的规定，侵害他人技术秘密的技术合

同被确认无效后，除法律、行政法规另有规定的以外，善意取得该技术秘密的一

方当事人可以在其取得时的范围内继续使用该技术秘密，但应当向权利人支付合

理的使用费并承担保密义务。”故B选项错误。③《技术合同解释》第12条第

2款规定：“当事人双方恶意串通或者一方知道或者应当知道另一方侵权仍与其

12

订立或者履行合同的，属于共同侵权，人民法院应当判令侵权人承担连带赔偿责

任和保密义务，因此取得技术秘密的当事人不得继续使用该技术秘密。”故c

选项正确。④题外话：根据《合同法》第329条，因为侵犯了乙的技术成果，甲、

丙间技术转让合同无效。可是，甲、丙间的技术转让合同也属于因无权处分订立

的合同，根据《买卖合同解释》第3条，甲、丙间的技术转让合同是有效的。知

识模块：合同法

第19题：

育才中学委托利达服装厂加工500套校服，约定材料由服装厂采购，学校提供样

品，取货时付款。为赶时间，利达服装厂私自委托恒发服装厂加工100套。育才

中学按时前来取货.发现恒发服装厂加工的100套校服不符合样品要求.遂拒绝

付款。利达服装厂则拒绝交货。下列哪些说法是正确的？（06年.卷三.53题）

A.育才中学可以利达服装厂擅自外包为由解除合同

B.如育才中学不支付酬金，利达服装厂可拒绝交付校服

C.如育才中学不支付酬金，利达服装厂可对样品行使留置权

D.育才中学有权要求恒发服装厂承担违约责任

参考答案：ABC

①《合同法》第253条规定：“承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主

要工作，但当事人另有约定的除外。承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成

的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责；未经定作人同意的，定作人

也可以解除合同。”所谓“主要工作”，指决定工作成果质量的工作，若所有承

揽工作对工作成果的质量均无显著影响，则指''大部分工作量的工作”。对于服

装的加工而言，每套服装的裁剪、缝纫、熨烫都是主要工作。利达擅自将承揽工

作交给恒发完成，定作人育才中学享有法定解除权。故A选项正确。②《合同法》

第263条规定：“定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有

约定或者约定不明确，依照本法第61条的规定仍不能确定的，定作人应当在承

揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。”虽然

加工的100套服装不合格，但育才中学应支付相应的报酬（另外400套合格校服

的报酬），若育才中学拒绝支付，利达服装厂可行使同时履行抗辩权或留置权，

拒绝交付校服。故B选项正确。③留置权的构成要件有四：一是债务人不履行到

期债务；二是债权人合法占有债务人的动产；三是留置的动产与担保的债权属于

同一法律关系（企业之间留置的除外）；四是无不得留置的消极条件（如约定不得

留置的；留置有违善良风俗的；留置与债权人所负的义务相冲突的）。本题中，

若育才中学不履行到期债务，因样品与支付报酬的债权属于同一法律关系（同一

个加T承揽合同），利达服装厂对样品享有留置权。故C选项正确。④根据合同

相对性原理，除非法律另有规定，合同债权人无权请求合同以外的第三人承担违

约责任。故D选项错误。知识模块：合同法

第20题:

甲大学与乙公司签订建设工程施工合同，由乙为甲承建新教学楼。经甲同意，乙

将主体结构的施工分包给丙公司。后整个教学楼工程验收合格，甲向乙支付了部

分工程款，乙未向丙支付工程款。下列哪些表述是错误的？（06年.卷三.62题）

13

A.乙、丙之间分包合同有效

B.甲可以撤销与乙之间的建设工程施工合同

C.丙可以乙为被告诉请支付工程款

D.丙可以甲为被告诉请支付工程款，但法院应当追加乙为第三人

参考答案：ABD

①《合同法》第272条第1款规定：“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，

也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人

不得将应由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。”《合

同法》第272条第2款规定：“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人

同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果

与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将

其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以

分包的名义转包给第三人。”《合同法》第272条第3款规定：“禁止承包人将

工程分包给不具有相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。

建设工程的主体结构的施工必须由承包人自行完成。”②四种分包合同无效：将

主体工程分包的；将承包的全部工程肢解以后以分包名义转包给第三人的；分包

人再度分包的；分包人不具有相应资质的（但有例外：于竣工前取得相应资质的,

分包有效）。本题中乙将主体工程分包给丙，乙、丙间分包合同无效。故A选项

表述错误，当选。③《建设工程施工合同解释》第8条第（四）项规定：“承包人

具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（四）将承

包的建设工程非法转包、违法分包的。”据此，甲有权解除与乙之间的建设施工

合同，而不是撤销。故B选项表述错误，当选。解除与撤销的主要区别有三：第

一，合同的效力不同。可撤销的合同具有效力瑕疵；而解除的合同无须具有效力

瑕疵；第二，行使方式不同。大多数撤销权须以诉讼或仲裁方式行使；解除合同

仅须发出解除的通知；第三，法律效果不同。撤销后合同自始无效，撤销均具溯

及力；解除后合同的权利义务终止（注意：不是无效!），解除是否具有溯及力应

视合同性质而定。④《建设工程施工合同解释》第2条规定：”建设工程施工合

同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，

应予支持。”据此，C选项表述正确，不当选。⑤《建设工程合同解释》第26

条第2款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转

包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工

人承担责任。”据此，丙可以甲为被告诉请支付工程款，法院可以追加乙为当事

人，而不是“应当”追加为“第三人”。故D选项表述错误，当选。知识模块：

合同法

第21题:

甲公司将一工程发包给乙建筑公司，经甲公司同意，乙公司将部分非主体工程分

包给丙建筑公司，丙公司又将其中一部分分包给丁建筑公司。后丁公司因工作失

误致使工程不合格，甲公司欲索赔。对此，下列哪些说法是正确的？（10年.卷

三.59题）

A.上述工程承包合同均无效

B.丙公司在向乙公司赔偿损失后，有权向丁公司追偿

14

C.甲公司有权要求丁公司承担民事责任

D.法院可收缴丙公司由于分包已经取得的非法所得

参考答案：BCD

①根据《合同法》第272条的规定，两类建设工程施工合同无效：一是非法转包

合同（指承包人将承包的工程全部发包给他人）。二是违法分包合同。包括四种：

第一，将主体工程分包的；第二，将工程肢解以后分包的；第三，分包人再度分

包的；第四，分包给不具有相应资质的承包人的。②甲、乙间的工程承包合同有

效。乙仅将非主体工程分包，乙、丙间的分包合同亦属有效。但是，根据《合同

法》第272条的规定，禁止二度分包，分包单位丙将其承包的工程再分包给丁公

司，为法律禁止，丙、丁之间的分包合同无效。故A选项错误。③就乙、丙间的

建设工程施工合同而言，丙因第三人丁的原因对乙构成违约。《合同法》第121

条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。

当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”因此，乙

有权请求丙承担违约责任，丙对乙承担违约责任后，可向丁追偿。故B选项正确。

④《建设工程施工合同解释》第25条规定：“因建设工程质量发生争议的，发

包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。”据此，若工

程质量不合格，可突破合同的相对性，发包人甲有权要求承包人、分包人和实际

施工人对自己承担连带责任。故C选项正确。⑤《建设工程施工合同解释》第4

条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用

有资质的建设施工企业名义与他人签订的建设工程施工合同的行为无效。人民法

院可以根据民法通则第134条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”丙公司

实施了违法分包行为。故D选项正确。知识模块：合同法

第22题:

甲公司将建筑工程发包给乙公司.乙公司将其转包给丙公司，丙公司将部分工程

包给由1：1个农民工组成的施工队。施工期间，丙公司拖欠施工队工程款达500

万元之多，农民工因此踏上维权之路。丙公司以乙公司拖欠其工程款800万元为

由、乙公司以甲公司拖欠其工程款1000万元为由均拒付欠款。施工队将甲公司

诉至法院，要求甲公司支付500万元。根据社会主义法治理念，关于本案的处理,

下列哪些说法是正确的？（11年.卷三.51题）

A.法院应驳回施工队的诉讼请求，因甲公司与施工队无合同关系。法院不应

以破坏合同相对性为代价，片面实现社会效果

B.法院应支持施工队的诉讼请求。法院不能简单以坚持合同的相对性为由否

定甲公司的责任.从而造成农民工不断申诉，案结事不了

C.法院应当追加乙公司和丙公司为表案当事人。法院一并解决乙公司和丙公

司的欠款纠纷.以避免机械执法.就案办案

D.法院可以追加乙公司和丙公司为本案当事人。法院加强保护农民工权益的

力度，有利于推进法律效果和社会效果的有机统一

参考答案：BD

①《建设工程施工合同解释》第4条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工

15

程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设

工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第134条规定，收缴当事

人已经取得的非法所得。”据此，承包人乙公司将承包的工程转包给丙公司构成

非法转包，乙、丙间的转包合同无效。进而，丙公司将工程分包给施工队属于‘'二

度分包”，该分包合同亦无效。②既然乙、丙间的转包合同以及丙、施工队间的

分包合同均属无效，那么丙公司和施工队是否有权请求承包人乙公司或者发包人

甲公司支付工程价款呢？《建设工程施工合同解释》第2条规定：“建设工程施

工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价

款的，应予支持。”可见，只要工程经竣工验收合格，承包人丙公司和施工队就

有权请求参照合同的约定支付工程价款。③债权具有相对性。施工队是否可以突

破债的相对性，直接要求发包人甲公司参照合同的约定向自己支付工程价款呢？

《建设工程施工合同解释》第26条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人

为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，

人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价

款范围内对实际施工人承担责任。”该条第2款的规定属于“合同相对性原则的

例外”，施工队（实际施工人）可以突破合同的相对性，以发包人甲公司为被告起

诉，法院应予受理。故A选项错误；B选项正确。④若施工队以甲公司为被告起

诉，法院''可以"追加承包人乙公司和分包人丙公司为本案当事人，而不是“应

当"追加。故C选项错误；D选项正确。⑤题外话：有一种“二度分包”合同是

有效的。原则上，分包人将自己承包的工程再次分包给他人的，属于二度分包，

分包合同无效（见《合同法》第272条第2款）。但是，单纯劳务的二度分包（再

分包）是有效的。《建设工程施工合同解释》第7条规定：“具有劳务作业法定

资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程

违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。”知识模块：合同法

第23题:

甲公司与乙公司签订建设工程施工合同，将工程发包给乙公司施工.约定乙公司

垫资1000万元。未约定垫资利息。甲公司、乙公司经备案的中标合同中工程造

价为1亿元，但双方私下约定的工程造价为8000万元，均未约定工程价款的支

付时间。7月1日.乙公司将经竣工验收合格的建设工程实际交付给甲公司，甲

公司一直拖欠工程款。关于乙公司.下列哪些表述是正确的？（12年.卷三.61题）

A.1000万元垫资应按工程欠款处理

B.有权要求甲公司支付1000万元垫资自7月1日起的利息

C.有权要求甲公司支付1亿元

D.有权要求甲公司支付1亿元自7月1日起的利息

参考答案：ABCD

①《建设工程施工合同解释》第6条规定：“当事人对垫资和垫资利息有约定，

承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但约定的利息计算标准高

于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定

的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，

不予支持。”据此，如果发包人与承包人对垫资性质及其利息均有明确约定，则

垫资相当于发包人向承包人的借款。反之，如发包人与承包人对于垫资性质无明

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确约定或者对垫资利息无明确约定，承包人的款项视为发包人对承包人的工程欠

款。②《建设工程施工合同解释》第17条规定：“当事人对欠付工程价款利息

计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期

同类贷款利率计息。”③