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第六章协议担保1/38

为保护交易安全，在主债务之外再设担保之从债务，能使债权得到双重保护。本章主要内容是确保与定金这两种协议担保形式。首先介绍协议担保特征、分类，其次阐述确保概念、确保人、确保协议、确保分类以及确保责任，最终分析定金概念、定金种类、定金设置及其效力。要求了解协议担保分类，掌握确保协议、确保分类，熟悉确保责任，掌握定金种类及其设置，熟悉定金效力。【本章内容提醒】2/38第一节协议担保概述3/38一、协议担保概念与特征概念：协议担保是依照法律要求或当事人约定而设置确实保协议义务推行和权利实现法律办法。特征：1、协议担保隶属性。协议担保隶属于所担保债权协议。2、协议担保补充性。协议担保一经成立，就在主债关系基础上补充了某种权利义务关系。3、协议担保保障性。协议担保是用以保障债务推行和债权实现，这是由协议担保制度目标所决定。

4/38二、协议担保分类（一）普通担保和尤其担保(以担保所确保实现债务人债务范围为标准)（二）人担保、物担保、金钱担保(以担保所用标物性质不一样)（三）法定担保和约定担保(依据设置方式不一样)（四）原担保与反担保(存在于主从协议之中）5/38【案例分析6-1】

甲欠乙100万元，甲朋友丙为确保人。但丙担心未来向甲追偿不遂而风险过大。此时甲一位朋友丁对丙说：“你大胆提供确保，假如甲未来不向你还钱，我愿为他担保。”丁意思就是一个反担保意思。四人关系图以下:

担保协议丁（反担保人）担保协议乙（债权人）主协议（债务人）甲丙（确保人）6/38第二节确保7/38一、确保概念确保，是指确保人和债权人约定，当债务人不推行债务时，确保人按照约定推行债务或者负担责任行为。确保是一个经典人保。确保债务有金钱债务和非金钱债务，非金钱债务是当事人约定主债务人不推行债务时，由确保人代为推行协议。确保协议中约定确保人代为推行非金钱债务，假如确保人不能实际代为推行，对推行人所以造成损失，确保人应该负担赔偿责任。这种情况属于确保责任转换。8/38二、确保人（一）对确保人资格普通要求我国《担保法》第7条要求：“含有代为清偿债务能力人、其它组织或者公民，能够作确保人”。《担保法解释》第14条：不含有完全代偿能力法人、其它组织或者自然人，以确保人身份订立确保协议后，又以自己没有代偿能力要求免去确保责任，人民法院不予支持。该要求目标在于保护交易安全和交易秩序。9/38【案例分析6-2】甲欠乙10万元，甲朋友丙与乙签署了确保协议，此时丙自有财产不足10万元。后甲不能清偿，乙诉至法院要求丙清偿10万元。丙在答辩状中称：本人自有财产不足10万元，请免去本人确保责任。法院对其请求是否应给予支持？提醒：法院不会支持丙请求。10/38（二）限制性要求1、主债务人不得同时为确保人。2、国家机关标准上不得为确保人。3、学校、幼稚园、医院等以公益为目标事业单位、社会团体也不得作确保人。4、企业法人分支机构、职能部门不得为确保人。

11/38三、确保协议（一）确保协议概念及特征概念：指确保人与债权人订立在主债务人不推行其债务时，由确保人负担确保债务协议。确保协议主体：债务人主协议确保协议债权人确保人12/38（一）确保协议含有以下特征：1、确保协议是单务、无偿协议。2、确保协议是诺成协议。3、确保协议是要式协议。

（二）确保协议内容《担保法》第15条确保协议应该包含以下内容：（一）被确保主债权种类、数额；（二）债务人推行债务期限；（三）确保方式；（四）确保担保范围；（五）确保期间；（六）双方认为需要约定其它事项。确保协议不完全具备前款要求内容，能够补正。13/38四、确保分类（一）普通确保与连带责任确保普通确保——先诉抗辩权：普通确保确保人在主协议纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能推行债务前，对债权人能够拒绝负担确保责任。连带责任确保是指当事人在确保协议中约定确保人与债务人对债务负担连带责任确保。当事人对确保方式没有约定或者约定不明确，按照连带责任确保负担确保责任。14/38【案例分析6-3】甲欠乙100万元，主协议约定6月1日前甲还款。丙为确保人，确保协议中约定：“若甲不能清偿债务，由丙负担确保责任。”6月1日过后，甲未清偿。乙于6月2日找到丙，要求丙还款100万元。丙是否能够拒绝清偿?提醒：丙能够行使先诉抗辩权，拒绝清偿。

15/38（二）单独确保和共同确保按份共同确保共同确保连带共同确保单独确保单独确保是指只有一个确保人担保某一债务。共同确保，又称为数人确保，是指数个确保人共同为同一债务提供担保。即各确保人与债权人订立确保协议时约定各自确保份额。

指债务人不能到期清偿债务时，各确保人就确保责任负担连带责任。

16/38（三）既存债务确保与未来债务确保1、既存债务确保：指为已经存在债务设定确保，这是确保常态。2、未来债务确保：指为未来可能发生债务设定确保，最高额确保《担保法》第十四条：确保人与债权人能够就单个主协议分别订立确保协议，也能够协议在最高债权额程度内就一定时间连续发生借款协议或者某项商品交易协议订立一个确保协议。17/38五、确保责任（一）主协议改变时确保责任1、主债权转让时确保责任《担保法解释》第二十八条确保期间，债权人依法将主债权转让给第三人，确保债权同时转让，确保人在原确保担保范围内对受让人负担确保责任。不过确保人与债权人事先约定仅对特定债权人负担确保责任或者禁止债权转让，确保人不再负担确保责任。18/382、主债务转让时确保责任《担保法解释》第二十九条确保期间，债权人许可债务人转让部分债务未经确保人书面同意，确保人对未经其同意转让部分债务，不再负担确保责任。不过，确保人仍应该对未转让部分债务负担确保责任。3、主协议变更时确保责任《担保法解释》第三十条确保期间，债权人与债务人对主协议数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经确保人同意，假如减轻债务人债务，确保人仍应该对变更后协议负担确保责任；假如加重债务人债务，确保人对加重部分不负担确保责任。债权人与债务人对主协议推行期限作了变动，未经确保人书面同意，确保期间为原协议约定或者法律要求期间。19/38【案例分析6-5】甲欠乙100万元，约定10月1日前偿还，丙为确保人。9月1日，甲与乙协议：甲对乙债务变为120万元。而丙不知情。此时丙确保责任是多少？提醒：此时丙确保责任仍是100万元。20/38（二）确保期间1、确保期间含义：依据约定或者法律要求，债权人主张权利期间。2、确保期间种类约定确保期间法定确保期间：（1）确保人与债权人未约定确保期间，确保期间为主债务推行期届满之日起六个月。确保协议约定确保期间早于或者等于主债务推行期限，视为没有约定，确保期间为主债务推行期届满之日起六个月。（2）确保协议约定确保人负担确保责任直至主债务本息还清时为止等类似内容，视为约定不明，确保期间为主债务推行期届满之日起二年。21/383、确保期间起算确保期间从主债务推行期限届满之日起算。主协议对主债务推行期限没有约定或者约定不明，确保期间自债权人要求债务人推行义务宽限期届满之日起计算。4、确保期间经过普通确保：在确保期间内，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁连带确保：在确保期间内，债权人未要求确保人负担确保责任22/38（三）确保责任免去1、协议当事人双方串通，骗取确保人提供确保，确保人不负担民事责任。2、主协议债权人采取欺诈、胁迫等伎俩，使确保人在违反真实意思情况下提供确保，确保人不负担民事责任。主协议债务人采取欺诈、胁迫等伎俩，使确保人在违反真实意思情况下提供确保，债权人知道或者应该知道欺诈、胁迫事实，确保人也不负担民事责任。

23/383、普通确保确保人在主债权推行期间届满后，向债权人提供了债务人可供执行财产真实情况，债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行，确保人能够请求人民法院在其提供可供执行财产实际价值范围内免去确保责任。4、主协议当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除确保人知道或者应该知道外，确保人不负担民事责任。但新贷与旧贷系同一确保人，不适用该要求。5、债权人知道或者应该知道债务人破产，既未申报债权也未通知确保人，致使确保人不能预先行使追偿权，确保人在该债权在破产程序中可能受偿范围内免去确保责任。（三）确保责任免去24/38（四）确保人追偿权要件：（1）确保人已经对债权人负担了确保责任；（2）主债务人对债权人因确保而免责；（3）确保人没有赠与意思。【案例分析6-6】甲欠乙100万元，丙为确保人。现甲申请破产，法院给予受理。法院公告后，乙未申报债权。在这种情况下，丙可否申报债权？提醒：丙可申报债权（100万元）。25/38第三节定金26/38一、定金概述（一）定金概念定金是指订立协议时，为了确保协议推行，约定由当事人一方先行给付另一方货币。（二）定金与相关概念区分1、定金与预付款2、定金与违约金3、定金与押金27/38二、定金种类（一）立约定金，又称订约定金，是指当事人为确保订立协议而设置定金。它只是为了确保当事人在今后能正式订立协议，因而非常类似于预约。

（二）成约定金，指以定金交付作为协议成立或生效要件，交付定金协议才能成立或生效。

（三）解约定金，指为保留协议解除权而交付定金。在这类定金中，交付定金一方能够抛弃定金而解除协议，接收定金一方能够双倍支付定金而解除协议。（四）违约定金，指以定金作为违约一方当事人负担责任形式定金。这类定金设置目标是为了确保协议推行，不推行协议组成违约协议当事人就要负担定金责任。28/38三、定金设置（一）要有定金合意达成。《担保法解释》第118条要求：“当事人交付留置金、担保金、确保金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质，当事人主张定金权利，人民法院不予支持。”（二）定金协议是实践协议。《担保法》第90条要求：“当事人在定金协议中应该约定交付定金期限，定金协议从实际交付定金之日起生效。”（三）定金数额应该由当事人约定，但不得超出主协议标额20%。29/38【案例分析6-7】全宇企业经考查发觉甲市W区天鹅企业有一批质优价廉名牌彩电，遂与天鹅企业签署了一份彩电购置协议，双方约定：全宇企业从天鹅企业购进500台彩电，总价款130万元，全宇企业先行支付30万元定金。全宇企业与天鹅企业订立协议中定金条款效力怎样？提醒：全宇企业与天鹅企业订立协议中定金条款部分无效，超出130万20%（26万）4万无效。30/38四、定金效力

立约定金罚则：给付定金一方不推行约定债务，无权要求返还定金；收受定金一方不推行约定债务，应该双倍返还定金。成约定金：是协议成立或生效条件，其效力为：给付定金一方拒绝交付定金，协议不成立或不生效。但主协议已经推行或者已经推行主要部分，给付定金一方未支付定金，不影响主协议成立或者生效。解约定金：以当事人解除协议为处罚条件，其效力为：给付定金一方解除协议，无权要求返还定金；接收定金一方解除协议，应该双倍返还定金。

31/38甲、乙订有一协议，后甲交10万元违约定金于乙。假如甲违约，应怎样处理？假如乙违约，应怎样处理？案例【6-8】？提醒：假如甲违约，则10万元归乙；假如乙违约，则乙应向甲支付20万元。提醒：违约定金于当事人一方不推行债务时发生制裁效力，即定金罚则生效：给付定金一方不推行约定债务，无权要求返还定金；收受定金一方不推行约定债务，应该双倍返还定金。

32/381、怎样区分连带责任确保与连带共同确保？简明提醒：连带责任确保与连带共同确保区分在于：（1）连带共同确保是指确保人之间对协议债务有连带责任，其对应是按份共同确保；而连带责任确保是指确保人与主债务人对协议债务有连带责任，其对应是普通确保。连带共同确保确保人，对于主债务既能够是普通确保，又能够是连带责任确保。（2）连带共同确保确保人为两个以上，而连带责任确保确保人能够是一个人。【难点追问】33/382、怎样了解确保人和债务人之间法律关系？简明提醒：确保人与债务人之间为委托关系，确保人接收债务人委托，为主债务人债务提供担保。其委托关系能够是有偿，也能够是无偿，取决于确保人与债务人约定。确保人未受委托提供担保或担保责任消除后仍负担确保责任，则债务人与确保人之间为无因管理关系。【难点追问】34/38普通认为，确保人须是含有代偿能力人。所谓代偿能力，取决于主体拥有财产或取得财产能力。因为确保人最终可能要为债务人代为清偿债务，假如其没有对应财产或取得财产能力，一旦出现债务代为清偿时，他就无法推行。当然，对于确保人是否需含有代偿能力，各国做法不尽相同，从国外立法来看，主要有两种不一样模式，一个是以德国为代表模式，并不要求确保人须含有代偿能力；二是以法国为代表模式，要求确保人须有代偿能力。我国担保法对确保人资格作如此要求类似于法国模式。【前沿提醒】确保人资格35/38然而，代偿能力与行为能力是两个不一样概念，有行为能力人不一定含有代偿能力，有代偿能力人不一定有