外国法制史期末考试重点资料

PAGEPAGE9外国法制史楔形文字法是古代两河流域各民族以楔形文字镌刻的奴隶制法的总称。又称两河流域法，美索不大米亚法。楔形文字法的特征：一、以楔形文字镌刻；二、法律的结构体系比较完整，形式上逐渐向序言、正文、结语三段式过渡；三、楔型文字法大多是司法判例的汇编，并无一般的抽象概念和立法原则。四、属于非宗教法；五、是典型的东方奴隶制法。巴比伦王国《汉穆拉比法典》的制定代表着楔形文字法发展的高峰。法典的内容和特点1、古代东方土地所有制特点的公有制。农业文明的标志有利于农业的发展和国王的管理。2、自由民中划分为阿维鲁和穆什凯努在法典上受到的保护不一样。军人属于穆什凯努3、家内继承制家庭继承制产生的原因同样和经济不发达相关土地是主要的财产。4、缓和社会矛盾的措施限息、债务担保人质安全、债务奴役期限。P25债务奴役制度5、刑事法、国事法刑罚手段残酷：广泛适用死刑，伤害肢体刑，同态复仇、血亲复仇。6、诉讼由私人提起，诉讼制度中带有原始习惯残余。证据制度中发誓和神明裁判占有重要地位。神明裁判：在案件无法辨别是非的情况下，借助神力，判断诉讼当事人是否应负罪责的一种证据，它在古代以及中世纪一些国家或地区被采用。汉穆拉比法典关于缓和社会矛盾的措施一、废除终生债务奴役制度，将债务奴役的期限限定为三年二、债务人的家属作为人质在债权人家中做工，不能随意殴打，保证人质的安全。三、对高利贷的借贷利率进行一定的限制，规定法定的最该利率。古代印度法的渊源1、吠陀（吠陀经）诗歌体。不仅是法律的渊源。2、法经散文体。相对吠陀而言，法律的内容明显增强。奠定印度人永世不变的生活规则和行为规范的圣典3、法典许多规范的综合体。婆罗门祭司根据吠陀经典、累世传承和古来习俗编成的教法典籍。《摩奴法典》公元前2世纪到公元2世纪。两种翻译版本4、佛教经典“三藏”5、国王诏令在古印度其法律渊源的作用受到宗教轻视，但阿育王的诏令除外古印度法的历史地位在印度法制史中占有重要地位；是印度法系的母法种姓制度概念古印度的社会等级制度，也是古印度发的核心四大种姓最高种姓婆罗门，即司种姓，账务宗教祭祀大权第二种姓刹帝利，即武士种姓，掌握军政大权第三种姓吠舍，从事商业或农业生产，使平民种姓第四种姓首陀罗，从事递减职业，多为奴隶婆罗门为万物之主所有权国王所有——村社占有土地占有形式以村社制为主；有限制的私有有等级的私有，不同种姓享有不同的所有权。债法1、契约关系较为简单； 已经注意到契约的法律效力。2、对高等种姓的债权给予特别保护。婚姻家庭法婚姻方式充满宗教色彩；是神的安排。维护种姓内婚制；严格控制种姓逆婚，并规定杂种种姓的法律地位。高等种姓一夫多妻，低等种姓一夫一妻。继承法实行长子优先原则继承权与种姓制直接挂钩犯罪与刑罚一、缺乏抽象性，只是具体行为的列举。二、等级刑法。不同种姓同罪异罚三、罪名的设置与宗教教义相关；惩罚手段受宗教影响诉讼制度司法权由婆罗门行使；神明裁判广泛运用。梭伦立法及其意义。梭伦立法——公元前594年立法背景一、工商业奴隶主——主体二、自由农民——同盟主要内容一、颁布解负令，去小一切债务奴役制度二、按财产的多寡将公民划分为四个等级只有第一等级才能担任国家最高官职，第二三等级可以担任一般官员，第四等级仅能参加民众大会三、提高了民众大会的地位，赋予它拥有决定国家重要事务的权利四、创设400人大会和陪审法院，作为民众大会的执行机构和具有最高权威的司法机关。第五方面、废除了德拉古立法一些残酷的刑罚。意义：一、以财产代替血缘来划分等级，客观上发展了雅典的私有制。二、公民参加民众大会奠定了雅典的民主制度的基础。三、涉及范围广，标志着雅典法制初具规模。四、一定程度上废除了德拉古立法一些残酷的刑罚。缓和了社会矛盾。五、包含了一系列的工商业的规定，推动了经济的发展。六、开创了陪审制度。一方面完善了雅典的国家机器，另一方面为西方的司法制度和陪审制度开创了先河整体评价：经济上的改良政治上的革命立法上的革新雅典“宪法”的民主性与局限性p53民主性：形式上承认了公民的平等权利民众大会作为国家权力机关具有广泛职权。国家公职人员均由选举产生，而且集体职务多余个人职务，凡属重大职务，均有集体产生、集体负责。由公民通过各种制度和措施直接维护民主制度。局限性：‘“宪法”虽然赋予公民享有平等的权利，但事实上，能够参加民众大会享有政治权利的近视18岁以上的男性，女性和未成年人处于无权地位参加民众大会的公民虽然能得到一定的津贴，但不利于农民、手工业这的生产形式上公民可以提出议案，并参加讨论表决，但议案要经过复杂的立法程序才能上升为法律国家公职人员虽然经过选举产生，但担任公职需要一定的条件，如。有无不动产。纳税能力、是否欠债、年龄等古希腊法的历史地位。一、古希腊法的一些具体法律制度、原则和思想，特别是雅典“宪法”所确认的民主制度，对后世国家产生了较大的影响。二、雅典“宪法”关于全体公民参与国家管理的制度、选举和监督国家公职人员的制度、集体责任制和一人不能连续两次担任同一职务的原则等，一直被视为资产阶级民主政治的先声罗马法部分P63市民法：罗马固有的，仅适用于罗马市民内部，使罗马国家固有的法律，它一十二表法为基础，包括民众大会和元老院所通过的决议以及习惯法等万民法：外邦人相互间、外邦人与罗马人间的法律学说引证法五大法学家（盖尤斯伯比尼安保罗士乌尔比安莫迪斯蒂努斯）均按五大法学家的著述解决，五大法学家的意见不一致时，采取多数主张；意见均衡时，以伯比尼安的著述为准，若伯比尼安没有涉及的争论问题，选择五位法学家中较为公正的意见。《国法大全》法典立法文件汇编529/534法学阶梯(优士丁尼法学总论)法学教科书533学说汇纂（优士丁尼学说汇纂）法学著作汇编534新律立法文件汇编565无体物是指没有实体存在、仅由人们凭主观而拟制的物，比如债权和用益权等等。死者所遗留下来的权利义务，总称为继承物，同样也被视为无体物。准私犯：类似于私犯而未列入私犯的侵权行为。如法官渎职而使诉讼人利益受到损害的行为自屋内向屋外抛掷物件而致人损伤，奴隶家畜造成他人的损伤等准契约：当事人虽未订立契约，但因其行为而产生与契约相同效果的法律关系，并具有同等的法律效力。如无因管理/不当得利监护/遗赠/共有等p75简述人格减等罗马法上的人格有自由权、市民权和家族权组成，才能在法律上享有完全的权利能力，也才属于具备完整人格的人，上述的三种权力部分丧失或全部丧失，人格即发生了变化，罗马法称之为人格减等自由权人格大减等（三种权利全部丧失，例如从自由民变为奴隶。）人格市民权人格中减等家长权人格小减等简述无夫权婚姻无夫权婚姻又称为略式婚姻，在十二表法颁布时候已经出现一般认为无夫权婚姻初步奠定近现代婚姻的模式，婚姻自由的雏形。特点：1、不再以家族的利益为基础，而以夫妻本人的利益为目的。2、适用对象不限于罗马人，包括在罗马的自由人。3、婚姻自由，夫妻双方同意。4、夫妻双方形式上平等。妻子可以拥有财产。5、夫妻可以意思表示一致解除婚姻。6、成年子女开始拥有一定权利，家长权受到限制。简述程式诉讼盛行于共和国后期和帝政前一百年，适用于罗马市民与非罗马市民，整个程序分为法律审查与事实审查，裁判官主持法律审，承审官主持判决，裁判官通过记录程式获得了造法大权。公开进行评十二表法意义和评价：罗马第一部成文法，是罗马法的渊源之一，也是世界古代法中最著名的法典之一，为罗马法的发展奠定了基础。试论市民法与万民法的关系共同点：一、性质相同。均为罗马法的渊源。二、两者相互吸收。三、最后统一。将公民权授予在罗马的全体自由民。

市民法内事裁判官（BC367）万民法外事裁判官（BC242）适用范围罗马公民罗马公民与非罗马公民，非罗马公民之间内容公法较多所有权与债法形式形式主义更为灵活论罗马法对后世立法的影响及其原因影响：罗马法作为世界古代最为发达与完备的法律，不仅积极的影响了中世纪许多国家，推动了西欧法制建设的发展进程，也对近代以来的法律和法学产生了重大影响，尤其是对近代以来私法的建设与统一具有卓越的贡献。1、罗马法有关私法体系的划分，被西欧大陆资产阶级国家民事立法成功的借鉴和发展呢2、罗马法中的许多原则和制度，也被近代以来的法制所采用3、罗马法所确立的概念、术语被后世继承与发展4、法学成为一门独立的学科诞生于罗马法，法学家的思想学说对后世资产阶级也产生了深远影响。原因：1、体系完备2、立法技术发达3、体现了衡平原则4、运用武力强行适用伊斯兰法伊斯兰法即伊斯兰教法，是适用于全体穆斯林(即伊斯兰教徒)的“有关伊斯兰宗教、政治、社会、家庭和个人生活准则的总称”。狭义的公议教法学家在创制、解释律例或遇有分歧意见时，如在经、训中无先例可循，则以某一地域、某一代权威法学家的一致意见为依据，作出判断，以便有所遵循。早期的公议作为一种自发的法学思想倾向，反映了教法学家们对社会习惯的确认或规范，具有兼收并容性质，不具有强制性。类比比照《古兰经》和圣训的规则处理类似的问题。主要是根据《古兰经》的有关规定。重复买卖。利息的变通五功的内容1、念功（信仰的确认）2、拜功（信仰的支柱）3、斋功4、朝功5、课功（天谭制度）6、其他义务经定刑犯罪1、通奸罪，未婚男女罚100鞭，并处流放，已婚男女应用乱世砸死；诬告妇女失贞罪罚80鞭；偷窃罪，砍去右手，再犯，砍去左手3、抢劫罪，砍去双手；背教罪，处死刑。6、酗酒罪：鞭刑瓦克夫制独特的制度私人瓦克夫制：先给自己的子女，子女没了再捐给真主公益瓦克夫制：以奉献真主的名义捐献土地或其他形式的财产。捐献者仅转移用益物权，仍可保留占有权伊斯兰法的特点：1、与伊斯兰教有密切联系2、法学家贡献突出教法学家的作用3、深受外来法律影响4、具有分散性和多样伊斯兰法复兴运动：1、中东战争原因，与西方国家之间关系紧张。2、社会问题增多，信仰危机。3、宗教领袖利用宗教反对政府。法律上的表现：1、法律渊源上。强调《古兰经》为最高渊源。2、恢复传统刑法。比如恢复酗酒罪,通奸罪(1979\巴基斯坦)3、恢复传统的民法。例如禁止放贷取利4、恢复传统婚姻。（一夫多妻制度，童婚制）伊朗1979年5、恢复传统的司法组织。伊斯兰法系是指公元7～9世纪形成的阿拉伯哈里发国家的法律，包括穆斯林宗教、社会、家庭等各方面的法规。又称穆斯林法、回教法。兼具宗教和道德规范性质，同伊斯兰教教义有密切联系，是每个伊斯兰教徒，即穆斯林所应遵守的基本生活准则，一般对非穆斯林不具约束力。所以又称沙里阿（Shari'a），意译为“教法”。内容极为广泛，私法比重大于公法。教会法即寺院法、宗规法，是基督教制定的对其信徒和神职人员在信仰、伦理和教会制度等方面具有拘束力的的法律的总称。弃绝罚制度（被教会抛弃的制度）一种严厉的惩罚制度，根据这一制度，翻强占教会财产的人不得参加圣礼领取圣物，不得接受尊位、恩俸和神品，不得接受教会职务，不得行使选举权，不得与亲友来往。简述教阶制度念教阶制度是规定基督教神职人员的等级和教务管理的制度，一般分为教皇、大主教、主教和神甫。封建制度的标志之一。简述《格拉蒂安教令集》12世纪中叶，伯伦亚的僧侣格拉蒂安私人编集的历代教皇教令是最早出现的教令集，后称《格拉蒂安教令集》，不仅收藏了12世纪前大约4000教会法文献，而且进行了系统的研究和分析，其内容涉及法律的渊源、神职人员的职权、诉讼、财产和婚姻等，这部教令集在当时不仅成为大学的教材，而且为宗教法庭广泛应用简评异端裁判所宗教裁判所（异端裁判所）专审理有关宗教的案件。把纠问式诉讼发展为极端野蛮残忍的审判制度，其基本特点是：无需控告，法院主动进行侦查；实行秘密审判，以有罪推定为指导思想；刑讯逼供，一切有利于被控告人的证词都不能成立；刑法是苦修赎罪、没收财产和死刑（火刑）程序上的特点：1、法庭上不得让被告知道控告人、见证人的姓名。2、凡有两人作证，控告即可成立。见证人如撤回证词，作异端同谋犯处理。3、准许反复刑讯逼供4、任何人凡给予被告以法律援助的，均被革除教籍。5、对认罪又翻供的被告，可不再审讯即处以死刑。英国法部分信托制度中，信托人是以所有人的身份使用和处分财产，与第三人发生民事关系。而代理人以被代理人的身份发生民事关系。受益制：为了他人的利益而占有使用土地。再收益关系中，地产拥有人（出托人）将地产交给受托人代管；受托人享有对土地的使用收益权，并按约定将地产的收益交给出托人指定的受益人。大宪章：是英国于1215年订立的宪法，用来限制英国国王（主要是当时的约翰）的绝对权力。订立大宪章的主要原因是因为教皇、英王约翰及封建贵族对皇室权力出现不同的意见。大宪章要求皇室放弃部分权力，及尊重司法过程，接受王权受法律的限制。大宪章是英国在建立宪法政治这长远历史过程的开始。程序先于权利：即一项权利能否得到保护，首先要看当事人所选择的程序是否正确，如果程序出现错误，其权利则得不到保护。令状制度正当程序的来源P153对抗制：又称抗辩制，即民事案件中的原被告以及刑事案件中的恶公诉人和被告律师在法庭上相互对抗，提出各自的证据，询问己方证人，盘问对方证人，并在此基础上相互辩论。法官主持开庭，并对双方的动议和异议做出裁决，但法官不主动调查，一般也不参与提问。在法庭上只充当消极仲裁人的角色。现代英国国王的政治作用1、王权是君主立宪制度的构成要素。2、在理论上和法律上，国王仍然是一切权力的源泉和国家的化身，从事一系列礼节性国事活动。3、国王是英国国会的组成部分，国会是国王之下的国会。4、国王一定程度地制约国会和内阁签署法案，以国王名义召开、停止和解散国会任命首相，批准组阁名单。5、国王是维系英联邦的纽带。49个。在国际事务上发出一个声音英国宪法的特点1.连续性。它总是在前一个阶段的基础上发展壮大并为下一阶段积蓄力量。2、渐进性。而渐进性结合了前述连续性，使得这一制度的确立能够以最小的代价取得最大的利益；使得这一制度一旦确立下来便已内化于各个阶层的血液之中，自然而然地又变成一种优良的传统，对之只能是小范围的增增补补，却不会因了某种政治权威或个人极权的无常而随之反反复复，甚至不复存在。不彻底性。

4、妥协性。责任内阁制的内涵及形成即内阁必须集体向下院负责，这是议会主权的体现。其具体内涵包括：内阁必须由下院多数党组成，首相和内阁成员必须是下院议员；首相通常是下院多数党首脑；内阁成员彼此负责，并就其副署的行政行为向英王负责；内阁向国会负连带责任，如果下议院向内阁投不信任票，内阁必须集体辞职或者通过英王解散下议院，重新选举；如果新选出的下议院仍对内阁投不信任票，内阁必须辞职。英国犯罪分类的演变。犯罪的概念和分类

犯罪是一种可以提起刑事诉讼并导致刑罚的违法行为。普通法曾长期将犯罪划分为叛逆罪、重罪与轻罪。1967年《刑事法令》颁布以后，这三种罪的划分被取消，代之以可起诉罪、可速决罪和既可起诉又可速决罪的新分类。什么是普通法和衡平法,两者的关系怎么样普通法是指11世纪诺曼底征服之后，设立王室法院，实行巡回审判制度，巡回法官回到伦敦后，相互协商，将各个地方的习惯法汇集到一起，逐渐形成的可以适用与全国的法律体系。衡平法13世纪末，随着社会经济发展和社会关系的复杂化，普通法逐渐不能满足需要，在此情况下，案件得不到公正处理的当事人可以根据传统向国王提出申诉，由国王交给大法官根据公平正义来进行审理。这种判例自15世纪前后逐渐形成和普通法平行的法律体系。1、两者的性质相同。都是封建法。2、两者的背景一样。都是以王权为依托。3、两者相互补充不同点：1、前者程序复杂，后者程序简单。2、前者以习惯法为渊源，后者以罗马法为渊源。3、调整对象上，普通法是全方位的，后者主要在民商事方面。4、救济方式上，前者以赔偿为主，后者多样性5、发生冲突的时候，衡平法优先论英国的陪审制大小陪审团区别:一、大陪审团只用于刑事案件，小陪审团可以用于刑事和民事案件。二、职能上来说，大陪审团决定是否对被告起诉，小陪审团决定实体上的裁决。三、工作方式不一样，大陪审团在庭审之前秘密进行，双方的律师一般不参加。小陪审团是公开开庭的时候听取双方的辩论。衰落：原因：四点补充：5、20世纪开始，诉讼大量增加。6、司法行动主义，要求法官积极主动的审理案件。大陪审团的任务是决定重罪案件是否起诉；小陪审团的任务是就案件事实作出裁断。英国自1933年起，逐步取消了大陪审团。保留大陪审团的主要是美国。美国联邦系统的法院受理的重罪案件，如叛逆、谋杀、武装抢劫等，必须经大陪审团决定起诉。各州的法院则有两种情况：一种是必须经大陪审团审查同意方能起诉，而且被告人不得放弃此项权利；另一种是由法官根据案情决定是否须经大陪审团审查。大陪审团一般由12～23人组成。其裁断采取多数表决制，不要求一致通过。美国小陪审团与英国现行的陪审团相似。英国的陪审团由12人组成，其职权是审查证据，听取辩论，并就被告人是否有罪的事实问题作出裁断，如果有罪，再由职业法官据以判刑。论普通法系简述普通法系的特点：普通法系，又称为英美法系，是指以英国普通法为基础建立起来的世界性法律体系。普通法系的特点是：（1）以判例法为主要法律渊源。（2）以日尔曼法为历史渊源。（3）法官对法律的发展举足轻重。（4）以归纳法为法律推理方法。（5）在法律体系上不严格划分公法和私法与大陆法系的比较1，分类不同，英美法系分普通法和衡平发，大陆法系分公法私法2，法官在诉讼中的地位不同，英美法系奉行当事人主义，法官是中立者，大陆法系国家，法官占主导地位、3法律渊源不同，英美法系国家包括判例法，大陆法系国家不包括4，法律编撰形式不同，大陆法系国家采用法典的形式，英美法系国家不然。普通法三大最富有特色的法律原则，这就是“法律至上原则”、“陪审团审判原则”、“遵循判例原则”。美国法部分谢尔曼法。1890年，美国国会制定了世界上第一部反垄断法。是美国历史上第一部国会授权联邦政府控制、干预国家经济的法案。该法规定：凡是以托拉斯形式订立契约，实行合并或阴谋限制贸易的行为均属于非法；旨在垄断州际商业贸易的任何一部分垄断或试图垄断以及联合或共谋行为都是犯罪，必须受到民事或刑事制裁。该法奠定了反垄断法的坚实基础，至今仍然是美国反垄断的基本准则模范刑法典，（标准刑法典）美国法律协会。指于1962年由美国法律协会拟定并被通过的《标准刑法典》，是美国国内法律统一化运动中的重要成就。该法典旨在促使联邦和各州对刑法进行全面审查，并为联邦和州刑法的修改和制定提供范本。人权法案1787年5月25日到9月17日美国在费城召开制宪会议制定宪法。这部宪法取代1781年《邦联条例》成为美国的也是世界近代历史上第一部成文宪法。评《独立宣言》三层含义充满逻辑性，内容层层深入，充满煽动性公开表明人权、民主、平等、自由的思想。“第一个人权宣言”独立宣言的局限性美国的司法审查制度：美国联邦最高法院的司法审查权，是指美国联邦最高法院有权通过审理有关案件解释宪法，审查联邦和州立法机关颁布的法律、联邦和州采取的行政措施，宣布违反联邦宪法的法律和行政措施无效。美国宪法的特点一、具有开创性。二、首次包含了三权分立。三、稳定性。政治制度的稳定四、简洁性。五、影响的广泛性美国反垄断法的特点一、法律并不直接针对企业的