第二章行政诉讼制度的历史发展教材

第二章行政诉讼制度的历史发展PAGEPAGE1第二章行政诉讼制度的历史发展第一节行政诉讼产生、发展的基础条件一、商品经济（或市场经济）是行政诉讼产生的经济条件。二、民主政治是行政诉讼产生的政治条件。三、权力分立与制衡、法治理论、人权理论为行政诉讼产生提供了理论基础。四、行政诉讼的产生还受各国民族、历史文化传统、旧的法律制度、政治制度等多种因素的制约。第二节外国行政诉讼制度的产生与发展一、大陆法系行政诉讼制度的产生与发展（一）法国的行政诉讼制度1、法国行政诉讼的产生与发展（1）行政法官时期。（2）保留审判权时期。（3）委任审判权时期。（4）独立行使审判权时期（一般权限时期）。这一时期是以卡多案件为标志的。从这开始，取消了部长法官制，当事人不服行政机关的决定，可以直接向行政法院起诉。（5）特定权限时期（1953年后）。（二）法国行政诉讼制度的特点（1）行政诉讼由与普通法院相分离、独立的行政法院受理。行政法院不属于司法系统，相对于行政机关来说，也具有很大的独立性。这是法国行政诉讼制度最突出的特点。（2）法国行政法院从性质上说是行政机关，其成员不是司法意义上的法官，而是行政官吏。（3）法国解决行政法院与普通法院在管辖权上的冲突的办法是设置权限争议法院。（4）行政法院处理行政案件适用行政法原则。行政法院的判例所确定的原则构成法国行政诉讼法的基本原则。（5）法国行政法院实行三审终审为原则，二审终审或者一审终审为例外的行政诉讼审判结构。法国行政法为判例法的原因法国是一个成文法国家，但这一特点不适用行政法，行政判例在法国行政法中占有重要地位。这是因为法国行政法院，一方面不适用民法和其他私法的规定，另一方面行政事项差别很大，行政法上的规定往往只限于特殊事项，不能适用于其他事项。行政事项极为繁多和复杂，行政法官经常遇到无法可依的情况，不能不在判决中决定案件所依据的原则，从而使行政法上的重要原则，几乎全由行政法院的判例产生。补充法国判例成功的原因（思考：我国行政法是否可以引进判例法？）法国判例能够发挥重要作用有两个原因：一方面取决于判例本身的质量。从判决的质量说，最高行政法院对重要案件，带有法律原则性案件作判决时，经过特别慎重的考虑。在判决前，案件由报告员、报告小组、政府专员仔细审查研究和讨论，才提出建议供法庭讨论，在程序上已经保证了判决质量。其次，法国行政法院的法官主要来源于法国国家行政学院的高材生。他们进入法院以后，通过各种措施结合法律知识和行政经验，能够成为眼界开阔的第一流法官，在人员的构成上也保证的判决的质量。此外，最高行政法院的判决，逐月逐年公开发表，供学术界讨论和研究，法学界对于判决的评判，也能提高最高行政法院判决的质量。另一方面取决于社会心理的因素。在法国，最高行政法院所作出的判决不会轻易改变。因此，最高行政法院的判决一旦成立，就会在法律界和行政界产生一种信念，认为这个判决代表一个法律原则，这种心理状态是在法律以外保证最高行政法院判决对未来的案件产生拘束的力量。我国是否具备这些条件？法国行政法院的判例法制度，除英美法系国家外，其他国家很难完全接受。但其他国家的行政法，在一定限度以内接受判例法制度是不可避免的。因为行政法就其本身性质讲，始终会有遗漏和不备之处，行政法中无法可依的情况，超过其他法律部门，行政法官必须在判例中确定一些法律原则。但是立法者必须随时总结法院判决的经验，尽快制定普遍性规则。<最高人民法院关于案例指导工作的规定>(2010年）法国行政诉讼发展历史上的卡多案介绍卡多案是法国行政法院于1889年12月13日对卡多（Cadot）先生诉内政部长决定一案的判决形成的。1889年，法国马赛市取消了市立道路与水源公司总工程师的职位，卡多先生就是这个公司的总工程师，其职位被取消后便向马赛市提出损害赔偿，马赛市政府驳回了他的索赔要求，他转而向市普通法院提起诉讼，但该普通法院认为他与马赛相连的合同没有具备民事上的雇佣劳动力合同特征，因而裁决其无管辖权。卡多先生又向省政府提出申诉，省政府也宣称无权限，因为申诉理由不是基于中断执行公共工程的合同。卡多先生只得转而向内政部长提出其申诉，然而，在部长大人那儿卡多先生也吃个闭门羹，他的答复是赔偿要求在马赛市政府那没有受到欢迎，那么他鄙人也别无选择。对于内政部的拒绝受理，卡多先生向行政法院提出了诉讼。行政法院受理了卡多先生诉案后作出的判决如下：由于马赛市政府-与市长拒绝受理卡多先生的申诉，故在当事人间产生了争议，这种争议审理权限属行政法院……。行政法院的判决还认为，内政部长对事实上不属其权限范围内的问题放弃审理的作法是明智的。案例点评：卡多案例表面上看是个微不足道的，没有确定什么重大原则判例，但听过雅热斯密特(Jagerschmidt)政府专员陈述其意见后人们就会对之刮目相看了。事实上，卡多案例标志着行政诉讼变革中一个重要阶段的伊始，冲击了部长法官制理论，并使行政法院成为行政诉讼中具有一般权限的法官。法国大革命确立了三权分立原则，1790年8月16日至24日的法律等法律都是旨在使行政避免任何法官审查，可是逐渐地、二个真正的行政司法悄悄地发展起来，初始只有咨询权，后来共和八年宪法创设国家参事院，成为事实上的审判机关。长期以来，国家参事院只有“保留的审判权”，原则上最后判决权属于国家元首，但国家元首已习惯于根据国家参事院的意见判决。后来，1872年5月24日法律授予国家参事院以“委任的审判权”，允许国家参事院以其自己的名义作出诉讼判决，自此，国家参事院变成了行政法院。但由于上述原因以及行政不应有法官的原则，即使在1872年以后，行政司法仍残留一些“后遗症”，事实上行政法院在法律明确规定的情况下才有诉讼管辖权限，换言之，行政法院还是个授权法官，而部长才是具有一般限权的法官，私人提出的任何行政申诉都要先向部长提出，部长以法官的身份审理，只有不服部长裁决时方可上诉到行政法院，这就是“部长法官制”理论。“部长法官制”理论实质上就是行政机关为关于自己案件的法官，评判自己作出的行为，自从有了名符其实的行政司法负责审理行政机关与私人间争议以后，这种自己是自己案件法官的局面开始告危，从争议转向逐渐被判例法抛弃，尤其是在政府法令诉讼与越权之诉方面排除了“部长法官制”理论，行政法院最终抛弃这一理论就是在卡多判例中作出的，地方政府责任之诉毋须先由部长裁决，凡行政秩序中的争议从此都可直接向行政法院提起诉讼，只有在法律明文规定时向上级行政机关提出行政诉愿才成为必要的程序。用雅热斯密德政府专员的话概括之就是“哪有制定行政执行决定的机关，那就会产生行政诉讼，只要对行政机关决定的效力提出异议，就可直接诉讼到行政法院”，从而使行政机关失去了司法职能。通过卡多判例，行政法院确认自己是一般权限的法官，对公共机关的撤销行政行为之诉与赔偿之诉拥有初审与终审管辖权。

1889年的卡多诉内政部长案否定了部长法官制，使得行政法院成为享有普遍管辖权限的法院，它标志着法国的行政诉讼和行政法院的最终确立，一个独立的法律部门――行政法由此诞生了。（二）德国行政诉讼制度1、德国除设立与法国相类似的独立于普通法院的行政法院外，还存在着具有特殊管辖权的专门行政法院，负责审理某些行政领域的特殊的行政事务，如社会法院、财务法院、劳动法院、联邦公务员惩戒法院。2、德国协调行政法院与普通法院对行政案件管辖权上争议的方式不同于法国。主要是通过立法和各种原则来解决这一问题。在立法上采取先受理的法院先裁判的原则。3、德国行政法院只限于公民主张某项权利，或者要求撤销某项行政行为的案件，行政法院不受理公民控告行政机关违宪案件以及公民与行政机关的财产纠纷案件。二、英美法系国家的行政诉讼制度英美法系国家行政诉讼制度具有以下三个特点：1、行政案件由普通法院受理。2、行政裁判所行使某些类型行政案件的管辖权，但同时接受普通法院的司法审查。

3、普通法院受理行政诉讼案件适用普通法原则。英国DrBonhamvCoueageofphysicians

1610年博纳姆医师诉协会案医生博纳姆没有医师协会颁发的许可证，而在伦敦营业。因此受到了医师协会的罚款和监禁。博纳姆以非法监禁为由向法院起诉。当时的法官库克在阐明判决理由时指出：根据法律的规定，对无证营业者的罚款一半归英王，一半归医师协会，这样，医师协会在自己的判决中就有经济上的利益，使之成了自己的法官，从而“违反普遍的正义和理性”，因此，医师协会的罚款是无效的。库克法官与“博纳姆医师案”（可以说是世界宪政主义的起源）——真正的世界宪政第一案？库克大法官（EdwardCoke,1552—1964）是杰出的英国法学家，曾在伊丽莎白女王时期任下议院议长和司法部长，并后来被詹姆斯一世任命为王座法院的首席大法官。他曾经亲口告诉过自高自大、喜好弄权的国王：“国王高于任何人，但低于上帝和法律。”库克一生著述甚丰，曾出版4卷本的《英国法大全》和13卷案例汇编，至今仍被美国法院所引用。有学者甚至认为，库克的案例汇编对英国遵循先例规则的形成作出了首要贡献。“博纳姆医师案”是他一生判决过的最著名的案例。他在该案中指出：“在许多案例中，普通法将控制议会法案，且有时判决它们无效；当议会法案违反了普遍权利或理性，或不可能被实施，那么普通法将控制它并判决这类法案无效。”库克的这个论断并没有被英国法学界接受。事实上，现代英美法的普遍原则是和议会立法相抵触的普通法（即法官制定的法）无效。因此，“博纳姆医师案”虽然开了法院审查议会立法的先河，但在英国却是“无后来者”。然而，它对美国司法审查制度的建立产生了巨大影响，在某种意义上，库克的观点在英国属于“异端”；但在英国后来的“敌国”——美国——那里，它却成了“正统”，可以说是一朵“墙外红”的花。“博纳姆医师案”可以说是世界宪政主义的起源。美国马伯里诉麦迪逊案（Marburyv.Madison）（一）案情介绍在1800年的美国大选中，当任总统、联邦党人约翰•亚当斯落选，共和党候选人托马斯•杰弗逊当选为新总统，但要到1801年3月4日才能正式就职。1801年1月，亚当斯任命他的国务卿约翰•马歇尔为联邦最高法院首席法官，又在2月国会通过巡回法院法案时，成倍地增加联邦法官的人数，并通过了构成法（OrganicAct），授权在哥伦比亚特区任命了42名治安法官，全部由联邦党人充任。参议院在3月3日批准了对这42名法官的任命，亚当斯总统连夜签发了对这42名法官的委任状。但由于过于匆忙，有几件委任状未能及时送出。3月4日，新总统杰弗逊就职。他一上任便命令他的国务卿麦迪逊扣发了这些尚未发出的委任状。威廉•马伯里就是被扣发委任状的人之一。为此，马伯里对新任国务卿麦迪逊提起诉讼，请求联邦最高法院向麦迪逊发出执行命令，发给委任状。因为根据国会1789年颁布的《司法法》第13条规定，联邦最高法院有权对公职人员颁发执行命令。（二）案例评析

联邦最高法院根据马伯里的申请，命令国务卿麦迪逊说明为什么不颁发委任状。但麦迪逊拒绝在最高法庭出庭。这样就使得最高法院在如何处理马伯里诉麦迪逊一案上处于了两难的境地：如果驳回马伯里的请求，显然是向杰弗逊和共和党人屈服；但如果颁发了执行命令，杰弗逊和麦迪逊也不会执行，这样又有损于最高法院的权威。为了摆脱这种两难的境地，联邦最高法院运用了司法审查的方式，来处理这一案件。1803年，联邦最高法院首席法官马歇尔在由他起草并得到全体法官一致同意的判决书中，对此案作了阐述。判决首先肯定马伯里被任命为法官是合法的，是有权得到委托状的，而总统和国务卿不予颁发委任状是没有理由的，马伯里的正当权利因此受到了侵害，有权要求并得到补偿；但是，最高法院不能颁发这样的执行命令，因为宪法第3条关于最高法院司法管辖权的规定并不包括对职务执行命令的初审管辖权。因此，1789年颁布的《司法法》第13条的规定违反了宪法第3条的规定，因而是无效的。接着，马歇尔在判决书中，详细阐述并论证了联邦国会立法权的界限、宪法的最高的法律地位、联邦最高法院享有违宪审查权的理由。第一，美国国会的立法权是有限的，仅限于宪法列举的权力。人民组织政府，给予各种机关以各种权限，不允许各种机关有越权之事；国会也不能例外，国会不能用普通立法程序来变更宪法，乃是自明之理。

第二，宪法是国家的最高法律，不能用一般立法程序加以变更。在成文宪法之下，法律违宪者无效是当然之理，违宪的法律不是法律。第三，阐明法律的意义，是法院的职权。法官适用法律，以审判诉讼案件，更有解释法律的必要。两种法律互相抵触，法院必须决定适用哪一种法律。所以，法律若和宪法抵触，而法律与宪法，又都可以适用某种案件，那么法院必须选择适用宪法的规定，还是适用法律的规定。如果法院尊重宪法，以为宪法的效力在法律之上，则应当舍弃法律而适用宪法；否则一切成文宪法都没有存在的必要了。第四，法院必须审查法律。根据宪法规定，联邦司法权管辖联邦宪法之下所发生的一切案件。有了这种条文、法院能够不考虑宪法而乱下判决吗？举例示之，宪法禁止各州对输出的贸易货物，征收直接税或间接税（宪法第1条第9款第5项），倘若某州法律蔑视这项条文规定，而致发生诉讼，法院能够不考虑宪法，而仅参照法律吗？又如联邦宪法禁止议会制定追溯既往的法律（宪法第1条第9款第3项），倘若议会制定了一个法律与这个条文相左，而致发生诉讼，法院能够不考虑宪法，而置犯人于死地吗？显然，制宪者不但欲用宪法来拘束议会，而且要用宪法来拘束法院。马歇尔代表最高法院对“马伯里诉麦迪逊案”所作的判决，重要的并不在于对该案件本身如何处理，而是公开确认了最高法院有权审查联邦政府的行为和立法机关的法律、法令等是否合宪。“马伯里诉麦迪逊案”虽然只是一个普通的案例，但是在世界宪政史上具有重要意义。尤其是在宪法原则和宪法制度的确立与完善等方面，更是产生了相当的影响。首先，“马伯里诉麦迪逊案”确立了美国的违宪审查学说，并因此而成为一项制度。司法审查制度对世界其他国家的宪政制度也产生了很大影响，可以说影响了整个资本主义世界宪法监督的进程。

其次，“马伯里诉麦迪逊案”进一步完善了“宪法至上”的观念。马歇尔在此案中强调：宪法是人民意志的体现，所以它适当地控制着政府的一切权力，包括国会权力的行使。因而宪法高于一切法律，与宪法相抵触的法律是无效的。这就更加明确并完善了“宪法至上”的观念。

再次，“马伯里诉麦迪逊案”所确立的违宪审查制度，进一步完善了“三权分立”的体制，强化了司法权对立法权和行政权的制约，有助于协调国家机关的内部关系，形成比较完整的三权分立的权力结构。美国宪法第三条第第二款司法权适用的范围：包括由于本宪法、合众国法律、和根据合众国权力已缔结或将缔结条约而产生的一切普通法和衡平法的案件；涉及大使、公使及领事的一切案件;关于海法和海事管辖权的一切案件；合众国为一方当事人的诉讼;两个或两个以上州之间的诉讼，一州与他州的公民之间的诉讼；不同州公民之间的诉讼；同州公民之间对不同州让与土地的所有权的诉讼；一州或其公民与外国或外国公民或国民之间的诉讼。根据美国宪法第3条第2款的规定，最高法院受理的一审案件应当是当事人为大使、公使、领事以及联邦各州，对于这种普通的公民告政府的案件，最高法院没有审理权，马伯里应向地方政府起诉。司法法第13条规定，联邦最高法院有权向联邦政府现职人员下达命令，令其履行职务的规定与宪法相冲突，它事实上非法扩大了最高法院的权限。事实上，马伯里诉麦迪逊案首先是一个普通的行政诉讼，其中公民要求法院命令行政官员——国务卿麦迪逊——履行法定职责（移交前总统已经签署的委任状）。联邦最高法院可以简单地判决原告胜诉或败诉，但它并没有这么做，或者说它没有停留在本案中的行政不作为，而是更进一步，判决授权原告直接起诉到最高法院的《司法法》条款无效。第三节中国行政诉讼制度的产生和发展一、中华人民共和国成立前的行政诉讼历史发展（一）北洋政府的行政诉讼制度（二）南京国民政府的行政诉讼制度二者的特点：1、受理行政诉讼的机构是行政机关或专门法院而不是普通法院。北洋政府和南京临时政府时期受理的是平政院。以后南京国民政府时期是司法院下的行政法院。2、行政诉讼的范围采取概括规定，即公民认为有关机关之违法行政处分损害其权利，经依诉愿法的规定提起诉愿或者再诉愿后仍不服决定，或者行政机关逾期不作答复，得向行政法院提起行政诉讼。

3、行政诉讼实行一审终审制，审理行政案件的机构无论是平